KARE600061633 ECLI:DE:BAG:2020:091220.B.10AZR332.20A.0 BAG 10. Senat 20201209 10 AZR 332/20 (A) EuGH-Vorlage § 1 TVG, Art 9 Abs 3 GG, Art 3 Abs 1 GG, Art 3 Abs 3 GG, Art 1 Abs 3 GG, Art 2 Abs 2 S 1 GG

Art. 8des IAO-Nachtarbeitsübereinkommens.

Darin kommt das besondere Schutzbedürfnis von Nacht- und Schichtarbeitern im Sinn von Art. 2 Nr. 4 und 6 der Arbeitszeitrichtlinie zum Ausdruck. Dieser besondere Schutzzweck geht aus den engen Vorgaben von Art. 8 bis 13 sowie den sechsten bis achten Erwägungsgründen der Arbeitszeitrichtlinie hervor. 84

1. c)Die ungerechtfertigte schlechtere Behandlung von Arbeitnehmern, die regelmäßig in der Nacht arbeiten, könnte in der Vergangenheit nur durch eine Anpassung der niedrigeren Zuschlagsansprüche bei regelmäßiger Nachtarbeit an das höhere Zuschlagsniveau bei unregelmäßiger Nachtarbeit beseitigt werden. Diese Anpassung „nach oben“ wäre unumgänglich, weil die begünstigende Regelung für unregelmäßige Nachtarbeit das einzig gültige Bezugssystem bliebe (vgl. die Rechtsprechung des Gerichtshofs zu Verstößen gegen unionsrechtliche Diskriminierungsverbote: EuGH 14. März 2018 - C-482/16 - [Stollwitzer] Rn. 30; 28. Januar 2015 - C-417/13 - [Starjakob] Rn. 46 f. mwN; ebenso BAG 11. November 2020 - 10 AZR 185/20 (A) - Rn. 39 mwN, vor dem Gerichtshof anhängig unter - C-660/20 - [Lufthansa CityLine]; Schmidt RdA 2020, 269, 270 mwN; J. Ulber AuR 2020, 157, 165; vgl. auch Soost AuR 2020, 489; zu einer Anpassung „nach oben“ bei Verstößen gegen Art. 3 Abs. 1 GG näher BAG 9. Dezember 2020 - 10 AZR 334/20 - Rn. 87 ff. mwN; 9. Dezember 2020 - 10 AZR 335/20 - Rn. 87 ff. mwN). Die Verbesserung von Sicherheit, Arbeitshygiene und Gesundheitsschutz der Arbeitnehmer bei der Arbeit stellen nach dem vierten Erwägungsgrund der Richtlinie 2003/88/EG Zielsetzungen dar, die keinen rein wirtschaftlichen Überlegungen untergeordnet werden dürfen. 85 II. Erläuterung der ersten Vorlagefrage 86 Die erste Vorlagefrage betrifft die Auslegung von Art. 51 Abs. 1 Satz 1 der Charta. 87 1. Für die Entscheidung des Senats kommt es zunächst darauf an, ob das primäre Unionsrecht des Art. 20 der Charta anzuwenden ist, weil die tarifliche Unterscheidung zwischen regelmäßiger und unregelmäßiger Nachtarbeit in den Anwendungsbereich des Unionsrechts im Sinn von Art. 51 Abs. 1 Satz 1 der Charta fällt. Das Prüfungsprogramm des Art. 20 der Charta ist lediglich eröffnet, wenn das nationale Tarifrecht des § 7 Nr. 1 MTV mit Blick auf die unterschiedliche Höhe der Nachtarbeitszuschläge die entsprechenden Vorgaben der Richtlinie 2003/88/EG durchführt im Sinn von Art. 51 Abs. 1 Satz 1 der Charta. Nur dann stellt sich die Frage, ob die tarifliche Differenzierung zwischen regelmäßiger und unregelmäßiger Nachtarbeit mit Art. 20 der Charta vereinbar ist. 88 2. Nach Art. 20 der Charta sind alle Personen vor dem Gesetz gleich. Die Formulierung ähnelt Art. 3 Abs. 1 GG, der bestimmt, dass alle Menschen vor dem Gesetz gleich sind. Art. 21 Abs. 1 der Charta verbietet Diskriminierungen insbesondere wegen des Geschlechts, der Rasse, der Hautfarbe, der ethnischen oder sozialen Herkunft, der genetischen Merkmale, der Sprache, der Religion oder der Weltanschauung, der politischen oder sonstigen Anschauung, der Zugehörigkeit zu einer nationalen Minderheit, des Vermögens, der Geburt, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Ausrichtung. Nach Art. 21 Abs. 2 der Charta ist unbeschadet besonderer Bestimmungen der Verträge in ihrem Anwendungsbereich jede Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit verboten. Für Art. 21 der Charta besteht insofern eine teilweise Parallele im deutschen Verfassungsrecht, als Art. 3 Abs. 3 GG ebenfalls an bestimmte Differenzierungsmerkmale anknüpft, die allerdings nicht vollständig deckungsgleich mit denen des Art. 21 der Charta sind. 89
2. a)Der Gerichtshof weist darauf hin, dass der Grundsatz der Gleichbehandlung ein allgemeiner Grundsatz des Unionsrechts ist, der in Art. 20 der Charta niedergelegt ist. Das Diskriminierungsverbot des Art. 21 Abs. 1 der Charta stellt eine besondere Ausprägung dieses Grundsatzes dar (EuGH 29. Oktober 2020 - C-243/19 - [ Veselības ministrija] Rn. 35 mwN). 90
3. b)Der Gerichtshof betont jedoch, dass nationale Maßnahmen nur anhand von Art. 20 und 21 der Charta zu prüfen sind, wenn sie im Sinn von Art. 51 Abs. 1 Satz 1 der Charta in ihren Anwendungsbereich fallen, also dazu dienen, Unionsrecht durchzuführen (vgl. EuGH 29. Oktober 2020 - C-243/19 - [ Veselības ministrija] Rn. 34). 91 3. Das primäre Unionsrecht kann auch Regelungen in Tarifverträgen entgegenstehen (für die st. Rspr. EuGH 23. April 2020 - C-710/18 - [Land Niedersachsen (Périodes antérieures d’activité pertinente)] Rn. 22 ff.; näher EuGH 7. Februar 1991 - C-184/89 - [Nimz] Rn. 17 mwN; BAG 17. Juni 2020 - 10 AZR 210/19 (A) - Rn. 34, vor dem Gerichtshof anhängig unter - C-514/20 - [Koch Personaldienstleistungen]). Das in Art. 28 der Charta gewährleistete Recht auf Kollektivverhandlungen und Kollektivmaßnahmen muss im Anwendungsbereich des Unionsrechts im Einklang mit ihm ausgeübt werden. Wenn die nationalen Sozialpartner Maßnahmen treffen, die in den Anwendungsbereich des Unionsrechts fallen, müssen sie das Unionsrecht beachten (vgl. für die von UNICE, CEEP und EGB geschlossene Rahmenvereinbarung über Teilzeitarbeit im Anhang der Richtlinie 97/81/EG EuGH 19. September 2018 - C-312/17 - [Bedi] Rn. 69 f.; BAG 11. November 2020 - 10 AZR 185/20 (A) - Rn. 44, vor dem Gerichtshof anhängig unter - C-660/20 - [Lufthansa CityLine]; 22. Oktober 2019 - 9 AZR 71/19 - Rn. 31 mwN). Seit Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon am 1. Dezember 2009 weist der Gerichtshof darauf hin, dass die Charta und die Verträge nach Art. 6 Abs. 1 EUV gleichrangig sind (vgl. schon EuGH 19. Januar 2010 - C-555/07 - [Kücükdeveci] Rn. 22). 92 4. Für den Senat ist nicht klar oder geklärt, wie die Frage zu beantworten ist, ob § 7 Nr. 1 MTV die Nacht- und Schichtarbeitsvorgaben der Arbeitszeitrichtlinie 2003/88/EG durchführt im Sinn von Art. 51 Abs. 1 Satz 1 der Charta (vgl. zB die Analyse der Rechtsprechung des Gerichtshofs zu Art. 20 und 21 der Charta von Povedano Peramato in Anm. ZESAR 2020, 344, 346 mwN). 93
4. a)In der Sache Åkerberg Fransson hat der Gerichtshof es genügen lassen, dass die Streitigkeit in den Anwendungsbereich des Unionsrechts fällt (EuGH 26. Februar 2013 - C-617/10 - Rn. 19). 94
5. b)In der Sache Baldonedo Martín hat der Gerichtshof aus Sicht des Senats einen restriktiveren Ansatz gewählt. Um festzustellen, ob eine nationale Maßnahme das Recht der Union im Sinn von Art. 51 Abs. 1 Satz 1 der Charta durchführt, ist ua. zu prüfen, ob mit der nationalen Regelung bezweckt wird, eine Bestimmung des Unionsrechts durchzuführen, welchen Charakter die Regelung hat und ob mit ihr andere als die unter das Unionsrecht fallenden Ziele verfolgt werden. Das gilt selbst dann, wenn die innerstaatliche Regelung das Unionsrecht mittelbar beeinflussen kann. Ferner ist zu prüfen, ob es eine Regelung des Unionsrechts gibt, die für diesen Bereich spezifisch ist oder ihn beeinflussen kann (EuGH 22. Januar 2020 - C-177/18 - [Baldonedo Martín] Rn. 59 mit Bezug auf EuGH 10. Juli 2014 - C-198/13 - [Julián Hernández ua.] Rn. 37 ). Der Gerichtshof verneint in der Sache Baldonedo Martín, dass die konkrete nationale Bestimmung zum Ziel hat, das Unionsrecht - § 5 der von EGB, UNICE und CEEP geschlossenen Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge im Anhang der Richtlinie 1999/70/EG - durchzuführen im Sinn von Art. 51 Abs. 1 Satz 1 der Charta (EuGH 22. Januar 2020 - C-177/18 - [Baldonedo Martín] Rn. 63 f.). 95
6. c)Der Senat hält es selbst nach dem restriktiveren Ansatz des Gerichtshofs für denkbar, dass mit den tariflichen Zuschlagsbestimmungen für regelmäßige und unregelmäßige Nachtarbeit bezweckt wird, Bestimmungen des Unionsrechts im Sinn von Art. 51 Abs. 1 Satz 1 der Charta durchzuführen. Es ist möglich, dass § 7 Nr. 1 MTV mit Blick auf die Nachtarbeit die Nachtarbeitsvorgaben im sechsten und achten Erwägungsgrund der Richtlinie 2003/88/EG sowie Art. 3 Abs.

Art. 8des IAO-Nachtarbeitsübereinkommens durchführen will.

Jedenfalls könnten die gesamten Nacht- und Schichtarbeitsvorgaben der Richtlinie 2003/88/EG für diesen Bereich des deutschen Tarifrechts spezifisch sein oder ihn beeinflussen. 96

1. aa)Bezugssystem ist für beide Zuschlagsarten - zumindest auch - Nachtarbeit von Nachtarbeitern im Sinn des unionsrechtlichen Sprachgebrauchs und von Nachtarbeitnehmern im Sinn des deutschen Arbeitszeitgesetzes (Art. 2 Nr. 3 und 4 der Richtlinie 2003/88/EG; § 2 Abs. 3, Abs. 4 und Abs. 5 ArbZG). 97
2. bb)Die Tarifvertragsparteien üben ihre Regelungsmacht für den Ausgleich von Arbeitsstunden, die der Nachtarbeitnehmer während der Nachtzeit leistet, vorrangig und damit anstelle des deutschen Gesetzgebers aus (§ 6 Abs. 5 Halbs. 1 ArbZG). Der nationale Gesetzgeber wollte öffentlich-rechtlichen Arbeitszeit- und Gesundheitsschutz für alle Arbeitnehmer und alle Beschäftigungsbereiche schaffen (BT-Drs. 12/5888 S. 1, 19, 21). Er hatte das Ziel, mit § 6 Abs. 5 ArbZG gesetzliche Ansprüche auf angemessene Zuschläge auf das Bruttoarbeitsentgelt zu begründen. Nachtarbeit soll für Arbeitgeber - ordnungsrechtlich betrachtet - generalpräventiv weniger attraktiv sein. 98
3. cc)Es liegt deshalb nahe, dass der deutsche Gesetzgeber davon ausging, die Tarifvertragsparteien würden wegen ihres Kräftegleichgewichts richtlinienkonforme Ansprüche auf Nachtarbeitszuschläge schaffen, um die durch Nachtarbeit eintretenden Gesundheitsschäden auszugleichen. Dieses Kräftegleichgewicht wird vor allem durch die Tarifautonomie gewährleistet, die sowohl von Art. 28 der Charta als auch von Art. 9 Abs. 3 GG geschützt wird. Der Gesetzgeber der ersten Fassung des Arbeitszeitgesetzes wollte seinerseits der im Gesetzgebungsverfahren zu erwartenden (ersten) Richtlinie des Rates über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (93/104/EG) entsprechen (BT-Drs. 12/5888 S. 19 f.). 99
4. dd)Deshalb besteht ein Bezug von § 6 Abs. 5 ArbZG und dem von seinem ersten Halbsatz eröffneten tariflichen Regelungssystem zu dem sechsten Erwägungsgrund der Richtlinie 2003/88/EG. Danach ist hinsichtlich der Arbeitszeitgestaltung den Grundsätzen der Internationalen Arbeitsorganisation Rechnung zu tragen. Das betrifft auch die für die Nachtarbeit geltenden Grundsätze. Nach dem achten Erwägungsgrund der Arbeitszeitrichtlinie ist die Dauer der Nachtarbeit einzuschränken. 100
5. ee)Der vorlegende Senat hält den sechsten und den achten Erwägungsgrund der Richtlinie 2003/88/EG wegen ihres „befehlenden“ Charakters materiell-rechtlich für Richtlinienvorgaben. 101

Art. 8des IAO-Nachtarbeitsübereinkommens (BAG 15. Juli 2020 - 10 AZR 123/19 - Rn. 53). 102

Art. 8des IAO-Nachtarbeitsübereinkommens nach Ansicht des Senats jedoch nicht (BAG 15. Juli 2020 - 10 AZR 123/19 - Rn. 53; vgl. auch Polzin SR 2019, 303, 306 ). 104

2 der Charta als (Rechte auf) gerechte und angemessene Arbeitsbedingungen zusammenfasst. 105

1. Unionsrecht muss nicht deshalb unberücksichtigt bleiben, weil die Europäische Union nach Art. 153 Abs. 5 AEUV keine Kompetenz für die Regelung des Arbeitsentgelts hat. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs ist diese Ausnahmevorschrift eng auszulegen. Sie bezieht sich auf Maßnahmen, mit denen das Unionsrecht unmittelbar in die Festsetzung der Arbeitsentgelte innerhalb der Union eingriffe, wie eine Vereinheitlichung einzelner oder aller Bestandteile und/oder der Höhe der Löhne und Gehälter. Sie lässt sich jedoch nicht auf alle mit dem Arbeitsentgelt in irgendeinem Zusammenhang stehenden Fragen erstrecken. Sonst würden einige in Art. 153 Abs. 1 AEUV aufgeführte Bereiche eines großen Teils ihrer Substanz beraubt (EuGH
2. Juni 2014 - C-501/12 ua. - [Specht ua.] Rn. 33 mwN). Art. 153 Abs. 5 AEUV steht deswegen einer Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes des Art. 20 der Charta auf Arbeitnehmer, die regelmäßig Nachtarbeit leisten, nicht entgegen, wenn § 7 Nr. 1 MTV im Hinblick auf Nachtarbeit Unionsrecht im Sinn von Art. 51 Abs. 1 Satz 1 der Charta durchführt. 106
3. Die Antworten auf die Fragen nach der Durchführung von Unionsrecht durch die unterschiedliche Höhe von Nachtarbeitszuschlägen in § 7 Nr. 1 MTV sind für den Senat weder völlig klar noch geklärt. Er ersucht deshalb den dafür zuständigen Gerichtshof nach Art. 267 Abs. 3 AEUV darum, die Frage zu beantworten, ob die Tarifnorm des § 7 Nr. 1 MTV hinsichtlich der regelmäßigen und unregelmäßigen Nachtarbeit das Nacht- und Schichtarbeitsrecht der Richtlinie 2003/88/EG - insbesondere den sechsten Erwägungsgrund der Arbeitszeitrichtlinie 2003/88/EG sowie Art. 3 Abs.

Art. 8des IAO-Nachtarbeitsübereinkommens - durchführt im Sinn von Art.

51 Abs. 1 Satz 1 der Charta. 107 III. Erläuterung der zweiten Vorlagefrage 108 Sollte der Gerichtshof die erste Frage nach der Durchführung von Unionsrecht im Sinn von Art. 51 Abs. 1 Satz 1 der Charta bejahen, betrifft die zweite Vorlagefrage die Auslegung von Art. 20 der Charta. Über den sechsten Erwägungsgrund der Richtlinie 2003/88/EG sowie Art. 3 Abs.

Art. 8

des IAO-Nachtarbeitsübereinkommens stellt sich für den Senat die Frage, ob die tarifliche Unterscheidung der Höhe der Zuschlagsansprüche bei regelmäßiger und unregelmäßiger Nachtarbeit in § 7 Nr. 1 MTV mit dem in Art. 20 und 21 der Charta verankerten Grundsatz der Gleichbehandlung vereinbar ist. 109 1. Dieser allgemeine Grundsatz verlangt, dass vergleichbare Sachverhalte nicht unterschiedlich und unterschiedliche Sachverhalte nicht gleichbehandelt werden dürfen, es sei denn, dass eine solche Behandlung objektiv gerechtfertigt ist (EuGH 29. Oktober 2020 - C-243/19 - [ Veselības ministrija ] Rn. 37 mwN; 9. März 2017 - C-406/15 - [Milkova] Rn. 55; 21. Dezember 2016 - C-76/15 - [Vervloet ua.] Rn. 74 mwN; 22. Mai 2014 - C-356/12 - [Glatzel] Rn. 43 ). 110

1. a)Der Gerichtshof weist darauf hin, dass die Situationen nicht identisch, sondern nur vergleichbar sein müssen. Die Prüfung der Vergleichbarkeit darf nicht allgemein und abstrakt sein, sondern ist spezifisch und konkret unter Berücksichtigung von Gegenstand und Ziel der nationalen Regelung, mit der die Unterscheidung vorgenommen wird, durchzuführen (EuGH 9. März 2017 - C-406/15 - [Milkova] Rn. 57 mwN). 111
2. b)Eine unterschiedliche Behandlung ist gerechtfertigt, wenn sie auf einem objektiven und angemessenen Kriterium beruht, dh. wenn sie im Zusammenhang mit einem rechtlich zulässigen Ziel steht, das mit der in Rede stehenden Regelung verfolgt wird, und wenn diese unterschiedliche Behandlung in angemessenem Verhältnis zu dem mit der betreffenden Behandlung verfolgten Ziel steht (EuGH 29. Oktober 2020 - C-243/19 - [ Veselības ministrija ] Rn. 37; 9. März 2017 - C-406/15 - [Milkova] Rn. 55; 22. Mai 2014 - C-356/12 - [Glatzel] Rn. 43 ). Die Situationen, die dazu führen, dass eine nationale Maßnahme gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung verstößt, sind anhand aller diese Situationen kennzeichnenden Merkmale zu beurteilen (EuGH 9. März 2017 - C-406/15 - [Milkova] Rn. 56 mwN). 112 2. Nach diesen Grundsätzen muss der Senat zunächst prüfen, ob die beiden Arbeitnehmergruppen vergleichbar sind, wenn sie regelmäßige und unregelmäßige Nachtarbeit leisten. Danach hat er zu untersuchen, ob § 7 Nr. 1 MTV Arbeitnehmer, die regelmäßige Nachtarbeit leisten, schlechter behandelt als Arbeitnehmer, die unregelmäßige Nachtarbeit leisten. Handelt es sich um eine schlechtere Behandlung, hat der Senat zu prüfen, ob die Ungleichbehandlung auf einem objektiven und angemessenen Kriterium beruht. 113
3. a)Der Senat hält die beiden Gruppen von Arbeitnehmern für vergleichbar im Sinn von Art. 20 der Charta. 114
4. aa)Die jeweiligen Zuschlagstatbestände knüpfen übereinstimmend an die Arbeitsleistung in der tarifvertraglich definierten Nachtzeit an, die sich von der Arbeit zu anderen Zeiten unterscheidet (vgl. BAG 21. März 2018 - 10 AZR 34/17 - Rn. 46, BAGE 162, 230; Kleinebrink [in NZA 2019, 1458, 1461] zieht in Erwägung, dass diese Gruppen vergleichbar sind, nimmt aber an, Arbeitnehmer, die Nachtschichtarbeit leisteten, könnten auch mit Arbeitnehmern in Schichtarbeit außerhalb der Nachtzeit verglichen werden). Die Arbeit während der tarifvertraglichen Nachtzeit reicht angesichts der geringen Anforderungen an die Vergleichbarkeit aus, um die Normadressaten auf der ersten Ebene der Prüfung von Art. 20 der Charta miteinander vergleichen zu können (vgl. EuGH 9. März 2017 - C-406/15 - [Milkova] Rn. 57 mwN; vgl. für die Unterscheidung von Nachtarbeit und Arbeit in der Nachtschicht in einem anderen Tarifvertrag, dem Manteltarifvertrag für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in den Brauereien und deren Niederlassungen in Hamburg und Schleswig-Holstein vom 29. Oktober 2005, auf der Grundlage von Art. 3 Abs. 1 GG im Einzelnen BAG 9. Dezember 2020 - 10 AZR 334/20 - Rn. 51; 9. Dezember 2020 - 10 AZR 335/20 - Rn. 51; siehe auch Dreier/Dreier Grundgesetz-Kommentar 3. Aufl. Vorb. Rn. 151; Jarass/Pieroth GG 16. Aufl. Art. 3 Rn. 11). 115
5. bb)Dem steht nicht entgegen, dass die Tarifvertragsparteien grundsätzlich die Tatbestandsvoraussetzungen bestimmen können, auf deren Grundlage die Gruppen zu bilden sind (aA Creutzfeldt/Eylert ZFA 2020, 239, 266; ähnlich Höpfner Die Rechtmäßigkeit der tarifvertraglichen Zuschlagsregelungen für geleistete Nachtarbeit am Maßstab des Art. 3 Abs. 1 GG S. 16 ff.; Kleinebrink NZA 2019, 1458, 1461). Es ist nur zu klären, ob sich die Ungleichbehandlung dadurch rechtfertigen lässt (vgl. BeckOK GG/Kischel Art. 3 Stand 15. November 2020 Rn. 18). Diese für Art. 3 Abs. 1 GG entwickelten Grundsätze lassen sich aus Sicht des Senats auf Art. 20 der Charta übertragen. 116
6. cc)Arbeitnehmer, die unregelmäßige Nachtarbeit im tariflichen Sinn leisten, sind mit Arbeitnehmern vergleichbar, die regelmäßige Nachtarbeit verrichten, unabhängig davon, ob es sich um Nachtarbeiter im Sinn von Art. 2 Nr. 4 der Richtlinie 2003/88/EG oder um Nachtarbeitnehmer im Sinn von § 2 Abs. 5 ArbZG handelt (ebenso J. Ulber AuR 2020, 157, 162, 164; aA LAG Berlin-Brandenburg 7. August 2020 - 2 Sa 561/20 - zu II 2 b bb der Gründe). Die Gruppen der Nachtarbeiter und der Nachtarbeitnehmer sind nach dem erkennbaren Willen der Richtliniengeber der Arbeitszeitrichtlinie und des Gesetzgebers des Arbeitszeitgesetzes besonders schutzbedürftig. 117
7. dd)Bei den von § 7 Nr. 1 MTV erfassten Arbeitnehmern, die regelmäßig nachts arbeiten, handelt es sich nicht um eine Gruppe, die so klein ist, dass die Tarifvertragsparteien sie im Rahmen zulässiger Typisierung vernachlässigen konnten. Eine solche geringe Größe hat die Beklagte auch nicht behauptet. Vielmehr wird in den dem MTV unterfallenden Betrieben typischerweise regelmäßige Nachtarbeit (in Schichtsystemen) geleistet. Der jetzige Sachverhalt unterscheidet sich damit grundlegend von dem Sachverhalt, über den der Senat am 11. Dezember 2013 zu befinden hatte (- 10 AZR 736/12 - Rn. 21 ff., BAGE 147, 33). 118
8. b)Die unterschiedlich hohen Zuschläge für regelmäßige und unregelmäßige Nachtarbeit in § 7 Nr. 1 MTV führen dazu, dass zwei Gruppen von Arbeitnehmern, die nachts arbeiten, ungleichbehandelt werden. 119
9. aa)Die „Lücke“ von 30 % zwischen den beiden Zuschlagstatbeständen verringert sich zwar, weil für je 20 geleistete Nachtschichten im Drei-Schichten-Wechsel ein Tag Schichtfreizeit zu leisten ist (§ 4 Abschn. C Nr. 6 MTV). Der zu gewährende Freizeitausgleich entspricht jedoch nur einer um circa 5 % verringerten Arbeitszeit. Es bleibt also ein „Delta“ zwischen den beiden Zuschlagstatbeständen von etwa 25 %. Der Zuschlag für unregelmäßige Nachtarbeit ist ungefähr doppelt so hoch wie der Zuschlag für regelmäßige Nachtarbeit. 120
10. bb)Die rechnerische Differenz bei der Zuschlagshöhe für regelmäßige und unregelmäßige Nachtarbeit verringert sich dagegen nicht weiter um die bezahlte Essenspause von 30 Minuten innerhalb der Arbeitszeit nach § 4 Abschn. C Nr. 8 MTV. Die Pausenregelung begünstigt nicht nur Arbeitnehmer, die regelmäßig nachts arbeiten, sondern auch Arbeitnehmer in Wechselschicht ohne Nachtarbeit. 121
11. cc)Der Unterschied in der Zuschlagshöhe bei regelmäßiger und unregelmäßiger Nachtarbeit vermindert sich entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht dadurch, dass unregelmäßige Nachtarbeit in der Regel Mehrarbeit ist und der Zuschlag für unregelmäßige Nachtarbeit einen Mehrarbeitszuschlag umfasst. § 7 Nr. 1 MTV begründet für Mehrarbeit ab der 41. Wochenstunde zwar einen Anspruch auf Zuschläge von 25 %. Nach § 7 Nr. 2 MTV ist nur der höhere Zuschlag zu zahlen, wenn mehrere Zuschläge zusammentreffen. Das könnte im Ausgangspunkt darauf hindeuten, dass der höhere Nachtarbeitszuschlag für unregelmäßige Nachtarbeit regelmäßig den Mehrarbeitszuschlag umfasst. Dem steht jedoch entgegen, dass Mehrarbeit in der Nacht ab der 41. Wochenstunde mit einem Zuschlag von 50 % zu vergüten ist (§ 7 Nr. 1 MTV). Der Umstand, dass Mehrarbeit in der Nacht gesondert geregelt ist, spricht dafür, dass unregelmäßige Nachtarbeit nach dem Verständnis der Tarifvertragsparteien nicht mit Mehrarbeit in der Nacht gleichzusetzen ist. Sonst wäre eine Zuschlagsregelung für unregelmäßige Nachtarbeit in Höhe von 50 % entbehrlich. Eigenständige Bedeutung hat der Zuschlag für unregelmäßige Nachtarbeit nur, wenn keine Mehrarbeit geleistet wird. Das zeigt sich besonders deutlich an der tarifvertraglichen Regelung für die Zeit vor 1999. In dieser Zeit belief sich der Zuschlag für unregelmäßige Nachtarbeit auf lediglich 40 % je Stunde in der tariflich definierten Nachtzeit. Er war damit geringer als der Zuschlag für Mehrarbeit in der Nacht. 122
12. dd)Der Senat hat deshalb eine schlechtere Behandlung im Sinn von Art. 20 der Charta von regelmäßig in der Nacht arbeitenden Arbeitnehmern gegenüber unregelmäßig in der Nacht arbeitenden Arbeitnehmern hinsichtlich des Entgelts anzunehmen. 123
13. c)Er muss in der Folge prüfen, ob die unterschiedliche Behandlung der beiden Arbeitnehmergruppen durch ein objektives und angemessenes Kriterium gerechtfertigt ist. Darüber kann der Senat nicht befinden, ohne den Gerichtshof nach Art. 267 Abs. 3 AEUV anzurufen. Die Entscheidung hängt davon ab, wie Art. 20 der Charta iVm. dem sechsten Erwägungsgrund der Richtlinie 2003/88/EG sowie Art. 3 Abs.

Art. 8des IAO-Nachtarbeitsübereinkommens auszulegen ist.

Es kommt darauf an, ob der mit den tariflichen Bestimmungen verfolgte zusätzliche Zweck, die schlechtere Planbarkeit von unregelmäßiger Nachtarbeit auszugleichen, objektiv geeignet ist, es zu rechtfertigen, dass Arbeitnehmer, die regelmäßige Nachtarbeit leisten, durch die geringeren Nachtarbeitszuschläge schlechter behandelt werden. 124

1. aa)Die Tarifvertragsparteien sind grundsätzlich frei darin, in Ausübung ihrer grundrechtlich geschützten autonomen Regelungsmacht den Zweck einer tariflichen Leistung zu bestimmen. Der Zweck ist der von den Tarifvertragsparteien vorgenommenen ausdrücklichen Zweckbestimmung der Leistung zu entnehmen oder durch Auslegung der Tarifnorm - anhand von Anspruchsvoraussetzungen, Ausschließungs- und Kürzungsregelungen - zu ermitteln (BAG 11. November 2020 - 10 AZR 185/20 (A) - Rn. 68, vor dem Gerichtshof anhängig unter - C-660/20 - [Lufthansa CityLine]; 19. Dezember 2018 - 10 AZR 231/18 - Rn. 34 mwN, BAGE 165, 1). Allerdings dürfen die Tarifvertragsparteien den Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 20 der Charta nicht verletzen. Höhere Anforderungen an die Rechtfertigung folgen hier zwar nicht daraus, dass sich die Merkmale, an die die tarifliche Differenzierung anknüpft, denen des Art. 21 der Charta annähern. Bei der Prüfung am Maßstab des Art. 20 der Charta ist jedoch zu berücksichtigen, dass Arbeitnehmer nicht darüber verfügen können, ob sie die Differenzierungsmerkmale verwirklichen, nach denen sich die Zuschlagspflicht für die Arbeit von 22:00 Uhr bis 06:00 Uhr richtet (Kothe Gutachten zu Nachtarbeitszuschlagsregelungen S. 49; aA Höpfner Die Rechtmäßigkeit der tarifvertraglichen Zuschlagsregelungen für geleistete Nachtarbeit am Maßstab des Art. 3 Abs. 1 GG S. 24; zu dem Kriterium der Verfügbarkeit zB BVerfG 17. Juni 2020 - 1 BvR 1134/15 - Rn. 9 mwN). Schon wegen des dem Arbeitgeber nach § 106 Satz 1 GewO zukommenden Weisungsrechts kann ein Arbeitnehmer grundsätzlich nicht der Anordnung von regelmäßiger Nachtarbeit widersprechen und stattdessen verlangen, zu unregelmäßiger Nachtarbeit herangezogen zu werden. Nach dem MTV ist regelmäßige Nachtarbeit ein zulässiges Arbeitszeitmodell. 125
2. bb)Der Wortlaut des § 7 Nr. 1 MTV bestimmt nicht ausdrücklich, zu welchen Zwecken die höheren Zuschläge für unregelmäßige Nachtarbeit geleistet werden. 126
3. cc)Der Tarifvertrag lässt aus Sicht des Senats jedoch einen Zweck der höheren Ausgleichsleistungen für unregelmäßige Nachtarbeit erkennen. 127

Art. 8

des IAO-Nachtarbeitsübereinkommens, den siebten und achten Erwägungsgrund der Arbeitszeitrichtlinie sowie ihre engen Vorgaben in Art. 8 bis 12 geboten. Das rechtfertigt es nicht, die Gruppen der Arbeitnehmer ungleichzubehandeln, die regelmäßige und unregelmäßige Nachtarbeit leisten. 128