KARE600061920 ECLI:DE:BAG:2021:200121.U.7AZR52.20.0 BAG 7. Senat 20210120 7 AZR 52/20 Urteil § 78 S 2 BetrVG, § 611a Abs 2 BGB, § 37 Abs 4 BetrVG, § 1 TVG, § 138 Abs 1 ZPO, § 138 Abs 2 ZPO, § 256 Abs

§ 78Nr.

15 S. 24). Dabei ist zu berücksichtigen, dass es demjenigen, der eine Benachteiligung aus einem von der Rechtsordnung missbilligten Grund geltend macht, nicht durch die prozessuale Verteilung der Darlegungs- und Beweislast in unzumutbarer Weise erschwert werden darf, die sich daraus ergebenden Ansprüche gerichtlich durchzusetzen (vgl. BAG 25. Juni 2014 - 7 AZR 847/12 - Rn. 37, BAGE 148, 299). Insbesondere ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass es sich bei der Frage, ob die Beförderung des Betriebsratsmitglieds auf eine ausgeschriebene höher dotierte Stelle vom Arbeitgeber wegen der Betriebsratstätigkeit abgelehnt wurde, um eine in der Sphäre des Arbeitgebers liegende „innere Tatsache“ handelt, die einer unmittelbaren Wahrnehmung durch den Arbeitnehmer oder Dritte nicht zugänglich ist. Deshalb gilt in einem Rechtsstreit darüber, ob das Betriebsratsmitglied durch eine vorenthaltene Beförderung in unzulässiger Weise benachteiligt wurde, eine abgestufte Darlegungs- und Beweislast (BAG 25. Juni 2014 - 7 AZR 847/12 - Rn. 35 ff., aaO; Fitting BetrVG 30. Aufl. § 78 Rn. 21; unter Hinweis auf Art. 7 der Richtlinie 2002/14/EG auch Roßbruch PflR 2020, 296; vgl. dazu auch Weber in Franzen/Gallner/Oetker Kommentar zum Europäischen Arbeitsrecht 3. Aufl. Richtlinie 2002/14/EG Art. 7 Rn. 7 mwN). Grundsätzlich trägt das Betriebsratsmitglied die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen einer unzulässigen Benachteiligung. Es gibt keinen Erfahrungssatz, nach dem die Nichtberücksichtigung eines Betriebsratsmitglieds bei einer Beförderung auf dessen Betriebsratstätigkeit beruht. Daher ist weder Raum für eine entsprechende tatsächliche Vermutung noch für die Grundsätze des Anscheinsbeweises. Auch die Beweislastregel des § 22 AGG, in deren Rahmen die überwiegende Wahrscheinlichkeit der Kausalität aufgrund Indizienbeweises ausreichend ist (vgl. BAG 26. Januar 2017 - 8 AZR 736/15 - Rn. 27 mwN), findet in Bezug auf § 78 Satz 2 BetrVG weder unmittelbar noch entsprechend Anwendung (vgl. BAG 25. Juni 2014 - 7 AZR 847/12 - Rn. 37, aaO; Annuß NZA 2020, 20, 21; Blattner NZA 2018, 129, 132; Jacobs NZA 2019, 1606, 1610; aA Fitting BetrVG 30. Aufl. § 78 Rn. 21 mwN zur Gegenauffassung). 30 Im Rahmen der abgestuften Darlegungs- und Beweislast darf der klagende Arbeitnehmer, der darlegt, dass er die Qualifikationsanforderungen der höher dotierten Stelle erfüllt, trotz fehlender genauer Kenntnis ohne Verstoß gegen seine zivilprozessuale Wahrheitspflicht (§ 138 Abs. 1 ZPO) die Behauptung aufstellen, er sei gerade wegen seiner Betriebsratstätigkeit nicht für die Stelle ausgewählt worden (vgl. BAG 25. Juni 2014 - 7 AZR 847/12 - Rn. 38 mwN, BAGE 148, 299). Der beklagte Arbeitgeber muss sich dann zu der Behauptung wahrheitsgemäß erklären (§ 138 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO; vgl. BAG 25. Juni 2014 - 7 AZR 847/12 - Rn. 38 mwN, aaO). Bestreitet er diese nicht ausdrücklich, gilt sie nach Maßgabe des § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden. Eine Erklärung mit Nichtwissen ist, nachdem dem Arbeitgeber seine eigenen Beweggründe bekannt sind, nicht zulässig (§ 138 Abs. 4 ZPO; BAG 25. Juni 2014 - 7 AZR 847/12 - Rn. 38, aaO). Vielmehr hat er seine Motive für die Auswahlentscheidung zu Gunsten eines anderen Bewerbers so konkret zu benennen, dass sich das Betriebsratsmitglied hierauf seinerseits einlassen kann. 31 Da es sich bei der entscheidungserheblichen Haupttatsache um eine „innere Tatsache“ in der Sphäre des Arbeitgebers handelt, kann der Arbeitnehmer für das Vorliegen dieser Tatsache - außer einem Antrag nach § 445 Abs. 1 ZPO auf Vernehmung des Arbeitgebers als Partei - keinen unmittelbaren Beweis antreten. Vielmehr ist er ggf. auf eine Beweisführung durch den Vortrag von Hilfstatsachen (Indizien) verwiesen, die ihrerseits den Schluss auf die zu beweisende Haupttatsache rechtfertigen (vgl. BAG 25. Juni 2014 - 7 AZR 847/12 - Rn. 39 mwN, BAGE 148, 299). Auch zu diesen Hilfstatsachen muss sich der Arbeitgeber nach § 138 Abs. 2 ZPO im Einzelnen konkret erklären. Er hat die Möglichkeit, die Hilfstatsachen zu bestreiten oder seinerseits Umstände darzutun, die geeignet sind, die Indizwirkung der vom Arbeitnehmer vorgetragenen Hilfstatsachen zu entkräften. 32 3. Der Rechtsfehler des Landesarbeitsgerichts führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht. Auf der Grundlage der bisherigen Tatsachenfeststellungen kann der Senat nicht abschließend entscheiden, ob dem Kläger ab Dezember 2017 eine Vergütung nach EG 10 zusteht. 33

1. a)Nach den bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hat der Kläger seiner Darlegungslast auf der ersten Stufe genüge getan. Dies erfordert die Darlegung, dass er für die Stelle des Pflegedienstleiters fachlich geeignet ist oder ihm die erforderliche fachliche Eignung ausschließlich wegen des Betriebsratsamts bzw. der Freistellung als Betriebsratsmitglied fehlt, sowie die Behauptung, dass ihm die Stelle ohne das Betriebsratsamt übertragen worden wäre oder hätte übertragen werden müssen. Für die Frage, ob das Betriebsratsmitglied die Anforderungen der Beförderungsstelle erfüllt oder ohne das Betriebsratsamt erfüllen würde, ist grundsätzlich von dem vom Arbeitgeber erstellten Anforderungsprofil auszugehen. Der Arbeitgeber ist innerhalb der durch die Gesetze gezogenen Grenzen (zB §§ 1, 7, 11 AGG) darin frei, die an die Bewerber zu stellenden Qualifikationsanforderungen zu definieren (vgl. Schaub ArbR-Hdb/Linck 18. Aufl. § 25 Rn. 3). 34 Nach der Stellenausschreibung der Beklagten für die Stelle des Pflegedirektors vom 15. September 2016 waren in fachlicher Hinsicht eine erfolgreich abgeschlossene Ausbildung zum Gesundheits- und Krankenpfleger, mehrjährige Erfahrung als Stationsleitung und außerdem eine mehrjährige und dem aktuellen Wissensstand der Pflege entsprechende Erfahrung erforderlich. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, der Kläger sei für diese Stelle geeignet gewesen bzw. nur deshalb nicht geeignet gewesen, weil er wegen seiner Freistellung als Betriebsratsmitglied nicht über die dem aktuellen Wissensstand entsprechende Pflegeerfahrung verfügt habe. Der Kläger ist examinierter Krankenpfleger. Er war in der Zeit vom 1. Juli 1993 bis zum 31. März 1999 bei der Beklagten als stellvertretender Pflegedienstleiter und als Bereichsleiter Pflege tätig und verfügt insofern auch über mehrjährige Erfahrung als Stationsleiter bzw. in Positionen, die einer Stationsleitung sogar übergeordnet waren. Ob auch die Tätigkeit als Hauptnachtwache einer Stationsleitung gleichzusetzen war, ist für die Erfüllung der geforderten Mindestqualifikationen unerheblich. Dieser zwischen den Parteien umstrittene Punkt ist ggf. für die Frage von Bedeutung, ob die Beklagte ihre Auswahlentscheidung gegen den Kläger auf sachliche Gründe stützen kann, weil Frau F über eine umfangreichere Erfahrung als Stationsleitung verfügt als der Kläger. Über eine „mehrjährige und dem aktuellen Wissensstand der Pflege entsprechende Erfahrung“ verfügte der Kläger im Zeitpunkt seiner Bewerbung zwar nicht. Er hat aber dargetan, dass er ohne seine Freistellung als Betriebsratsmitglied über diese Erfahrung verfügt hätte. Da der Kläger zudem behauptet hat, die Beklagte habe ihn wegen seines Betriebsratsamts nicht für die Stelle des Pflegedirektors ausgewählt, trifft die Beklagte eine sekundäre Darlegungslast. 35
2. b)Das Landesarbeitsgericht wird daher auf der zweiten Stufe unter Berücksichtigung des bisherigen und ggf. weiteren Vortrags der Beklagten zu prüfen haben, ob die Auswahlentscheidung der Beklagten ohne das Betriebsratsamt des Klägers und seine Freistellung auf den Kläger gefallen wäre oder ob die Auswahlentscheidung zu Gunsten von Frau F unabhängig vom Betriebsratsamt des Klägers erfolgt ist. Dabei wird es nicht genügen, dass sich die Beklagte auf die fehlende aktuelle Pflegeerfahrung des Klägers beruft, denn diese fehlte ihm wegen seiner Freistellung als Betriebsratsmitglied. Die Beklagte wird daher darzulegen haben, weshalb die Auswahlentscheidung auch bei unterstellter aktueller Pflegeerfahrung des Klägers zu Gunsten der Mitbewerberin F ausgefallen wäre. Dabei wird das Landesarbeitsgericht die vom Kläger vorgetragenen und ggf. noch vorzutragenden Hilfstatsachen mit in seine Überzeugungsbildung einzubeziehen haben. Zu beurteilen ist, ob die Entscheidung der Beklagten nach ihren Einlassungen ebenso ausgefallen wäre, wenn der Kläger nicht Mitglied des Betriebsrats und als solches freigestellt gewesen wäre (vgl. BAG 11. Dezember 1991 - 7 AZR 75/91 - zu II 2 b der Gründe; MHdB ArbR/Krois 4. Aufl. Bd. 3 § 295 Rn. 174; NK-GA/Waskow § 78 BetrVG Rn. 16 mwN). 36
3. aa)Soweit der Kläger sich insoweit darauf berufen hat, die Beklagte habe bewusst darauf verzichtet, die Ausbildung als Pflegedienstleiter zur Einstellungsvoraussetzung zu machen, um ihn als Betriebsratsmitglied in seiner beruflichen Entwicklung zu benachteiligen, lässt dies keinen unmittelbaren Rückschluss auf die Auswahlentscheidung der Beklagten zu (aA wohl Thüsing/Denzer Anm.

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15 S. 22). Der Kläger hat insoweit nicht dargetan, dass sich allein das Erfordernis einer mehrjährigen Erfahrung als Stationsleitung - ohne Ausbildung als Pflegedienstleiter - in Bezug auf die ausgeschriebene Stelle als sachwidrig darstellt. Hingegen erscheint die Behauptung des Klägers, die Beklagte habe im Vorfeld versucht, seine fristgemäße Bewerbung zu verhindern, indem sie die Ausschreibungsfrist bewusst in seine Urlaubszeit gelegt habe, als Hilfstatsache grundsätzlich geeignet, Zweifel an ihren neutralen Beweggründen zu wecken (ebenso Thüsing/Denzer Anm.

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15 S. 22). Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang geltend macht, sie könne im Hinblick auf die große Zahl ihrer Beschäftigten bei Stellenausschreibungen nicht jedes Mal prüfen, wer sich gerade im Urlaub befinde, dürfte dies in Bezug auf die ausgeschriebene, im Unternehmen nur einmal vorhandene Stelle des Pflegedirektors nicht ohne weiteres überzeugen. Zum einen handelt es sich um eine besonders hervorgehobene Position. Ausweislich der Stellenausschreibung arbeitet der Pflegedirektor als Mitglied der Klinikleitung eng mit der Geschäftsführung sowie dem ärztlichen Direktor zusammen. Zum anderen erfüllten nur wenige Arbeitnehmer der Beklagten die Voraussetzungen der internen Stellenausschreibung. Der Kläger war einer von ihnen. Die Beklagte musste daher davon ausgehen, dass sich der Kläger, der in der Vergangenheit bereits als stellvertretender Pflegedirektor bei ihr tätig war, über eine Ausbildung als Pflegedienstleiter verfügt und sich bereits im Jahr 2009 für diese Tätigkeit bei ihr beworben hatte, auch im Jahr 2016 auf die ausgeschriebene Stelle bewerben würde. Das Landesarbeitsgericht wird bei seiner Würdigung der Umstände jedoch zu beachten haben, dass die Beklagte bestreitet, dass eine Einreichung der Bewerbung - wie der Kläger behauptet - nur über das hausinterne Onlineportal von einem PC in der Klinik möglich war. 37 bb) Bei der neuen Entscheidung wird das Landesarbeitsgericht auch zu berücksichtigen haben, dass seine bisherige Annahme, der Kläger sei für die Stelle des Pflegedirektors höher qualifiziert als Frau F, was ein Indiz dafür sei, dass die Bewerbung des Klägers ohne seine Freistellung aufgrund seines Betriebsratsamts erfolgreich gewesen wäre, nicht frei von Rechtsfehlern ist. 38

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15 S. 22; ähnlich Jacobs NZA 2019, 1606, 1609 f.: wenn das Betriebsratsmitglied „besser geeignet gewesen wäre“). Zwar ist die Beklagte als Privatunternehmen nicht an die Grundsätze der Bestenauswahl nach Art. 33 Abs. 2 GG gebunden. Für den privaten Arbeitgeber besteht keine Rechtspflicht, die Auswahlentscheidung ausschließlich nach den Kriterien der „Bestenauslese“ auf der Grundlage des Anforderungsprofils zu treffen (vgl. BAG 26. Januar 2017 - 8 AZR 848/13 - Rn. 51). Es entspricht jedoch grundsätzlich der wirtschaftlichen Vernunft, für eine freie Stelle den am besten geeigneten Bewerber auszuwählen. Dies wird regelmäßig der Bewerber mit der höchsten Qualifikation für die zu erfüllenden Aufgaben sein. Daher erscheint es an sich nicht sachwidrig, wenn ein Gericht im Rahmen der Gesamtabwägung in der Auswahl eines weniger qualifizierten Bewerbers ein Indiz für das Abstellen auf sachfremde Auswahlerwägungen durch den Arbeitgeber sieht. Im Prozess steht es dem Arbeitgeber frei, die Indizwirkung durch entsprechenden Sachvortrag zu entkräften. 40