KARE600062003 ECLI:DE:BAG:2021:230221.U.5AZR304.20.0 BAG 5. Senat 20210223 5 AZR 304/20 Urteil § 1 TVG, § 3 Abs 1 S 1 EntgFG vorgehend ArbG München, 24. April 2019, Az: 15 Ca 9790/18, Urteilvorgehend

besteht ein Entgeltfortzahlungsanspruch, wenn der Arbeitnehmer infolge Krankheit an seiner Arbeitsleistung verhindert ist, dh. die Arbeitsunfähigkeit die alleinige Ursache für den Ausfall der Arbeitsleistung ist. Der Anspruch auf Arbeitsentgelt darf nicht bereits aufgrund anderer Ursachen entfallen. Der Entgeltfortzahlungsanspruch setzt demnach voraus, dass der erkrankte Arbeitnehmer ohne die Arbeitsunfähigkeit einen Vergütungsanspruch gehabt hätte (st. Rspr., zB BAG

1. Mai 2020 - 5 AZR 247/19 - Rn. 49;
2. Januar 2000 - 5 AZR 637/98 - zu II 1 der Gründe mwN, BAGE 93, 212). Dadurch werden arbeitsunfähige und arbeitsfähige Arbeitnehmer gleichgestellt (BAG
3. Januar 2004 - 5 AZR 58/03 - zu II 3 der Gründe). 21 bb) Diese Grundsätze gelten auch bei zeitlichem Zusammentreffen einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit mit einer Arbeitsunterbrechung aus zwingenden Witterungsgründen. 22

. Andernfalls besteht ein solcher Anspruch nicht (vgl. - mit zT unterschiedlichen Begründungsansätzen - Feichtinger in Feichtinger/Malkmus 2. Aufl. § 3

Rn. 103; Schaub ArbR-HdB/Linck

1. Aufl. § 98 Rn. 16; ErfK/Reinhard
2. Aufl.

§ 3Rn. 22; Beck

OK ArbR/Ricken 58. Ed. 1.12.2020

§ 3Rn.

33; Schmitt

/Schmitt 8. Aufl.

§ 3Rn. 118; NK-Arb

R/Sievers

§ 3Rn. 74; zu § 1 Arb

KrankhG idF vom

1. Juli 1961 schon BAG
2. Juni 1965 - 2 AZR 354/64 -). Im Anwendungsbereich des BRTV folgt daraus, dass der arbeitsunfähige Arbeitnehmer, soweit die Arbeit im Betrieb während seiner Arbeitsunfähigkeit entweder aus zwingenden Witterungsgründen oder in der gesetzlichen Schlechtwetterzeit aus wirtschaftlichen Gründen unmöglich wird, und er bei bestehender Arbeitsfähigkeit von dem Arbeitsausfall betroffen gewesen wäre, keine Fortzahlung der Vergütung nach § 3 Abs. 1 Satz 1

verlangen kann, weil ohne die Erkrankung sein Lohnanspruch nach § 4 Nr. 6.1 Satz 1 BRTV entfallen wäre. 23

entgegen. Danach ist im Falle einer Arbeitszeitverkürzung im Betrieb die verkürzte Arbeitszeit für ihre Dauer als die für den Arbeitnehmer maßgebende regelmäßige Arbeitszeit iSd. § 4 Abs. 1

anzusehen. Die Regelung betrifft die Kurzarbeit nach dem SGB III (ErfK/Reinhard 21. Aufl.

§ 4Rn. 20; Mü

KoBGB/Müller-Glöge 8. Aufl.

§ 4Rn. 25) und insoweit auch die sog. Saison-Kurzarbeit i

Sd. § 101 SGB III, wobei es für die Anwendung von § 4 Abs. 3

nicht darauf ankommt, ob die Kurzarbeit vor oder nach Eintritt der Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers im Betrieb wirksam eingeführt worden ist (vgl. Malkmus in Feichtinger/Malkmus 2. Aufl. § 4

Rn. 174; BeckOK ArbR/Ricken 58. Ed. 1.12.2020

§ 4Rn. 27). Nachdem die Beklagte aus zwingenden witterungsbedingten Gründen i

Sd. § 4 Nr. 6.2 BRTV entschieden hat, die Bauarbeiten vollständig einzustellen, ist der nach § 4 Abs. 3 Satz 1

für die Bemessung der Entgeltfortzahlung maßgebliche Zeitfaktor mit „Null“ anzusetzen. Dem Kläger stand daher auch aus diesem Grund für die Zeit vom 19. Februar bis zum 2. März 2018 ein Entgeltfortzahlungsanspruch nicht zu. 24

1. cc)Da der Kläger in der Zeit vom 19. Februar bis zum 2. März 2018 keinen Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall hatte, war die Beklagte zur Durchführung des Lohnausgleichs nach § 4 Nr. 6.1 Satz 2 Halbs. 1 BRTV verpflichtet. Hierdurch soll der nach Satz 1 witterungsbedingt entfallene Lohnanspruch ausgeglichen werden. Dieser Überbrückungszweck betrifft in gleicher Weise arbeitsfähige wie arbeitsunfähige Arbeitnehmer, denen ein Entgeltfortzahlungsanspruch nicht zusteht, weil sie im Fall ihrer Arbeitsfähigkeit wegen zwingender Witterungsgründe einen Entgeltzahlungsanspruch nicht gehabt hätten. Die Verwendung des Guthabens zur Durchführung eines Lohnausgleichs gegenüber arbeitsunfähigen Arbeitnehmern entspricht dem Leitgedanken des Entgeltfortzahlungsrechts, diese wirtschaftlich grundsätzlich nicht schlechter, aber auch nicht besser zu stellen als gesunde Arbeitnehmer. Die gegenteilige Auffassung der Revision, ein kranker Arbeitnehmer werde schlechter gestellt, weil es ihm nicht möglich sei, die Zeit des witterungsbedingten Arbeitsausfalls in vergleichbarer Weise wie ein gesunder zur Freizeitgestaltung zu nutzen, verkennt, dass die tariflichen Regelungen zur Durchführung des Lohnausgleichs in Zeiten witterungsbedingten Arbeitsausfalls - ebenso wie auch das gesetzliche Entgeltfortzahlungsrecht (vgl. dazu BAG 15. Februar 2012 - 7 AZR 774/10 - Rn. 37) - nicht die selbstbestimmte Nutzung von Freizeit sicherstellen sollen, sondern allein die Kompensation des Wegfalls des Lohnanspruchs zum Ziel haben. Auch bei den Regelungen zur Führung des Ausgleichskontos nach § 3 Nr. 1.43 BRTV geht es nicht um die Gewährleistung eines Freistellungsanspruchs des Arbeitnehmers, sondern, wie Abs. 3 der Tarifregelung belegt, wonach im laufenden Arbeitsverhältnis auf dem Konto gutgeschriebener Lohn nur zum Ausgleich für den Monatslohn und bei witterungsbedingtem Arbeitsausfall ausgezahlt werden darf, um Entgeltsicherung. 25
2. dd)Die Annahme der Revision, im Ausschluss des Entgeltfortzahlungsanspruchs bei Durchführung des Lohnausgleichs liege eine nach § 12

unzulässige Abweichung von dem gesetzlichen Grundsatz der Entgeltfortzahlung, geht fehl. Die Tarifvertragsparteien haben allein eine von der dispositiven Regelung in § 615 BGB abweichende Ausgestaltung des Entgeltanspruchs bei einem Arbeitsausfall aus zwingenden Witterungsgründen vorgenommen. Dass der arbeitsunfähige Arbeitnehmer bei zeitlichem Zusammenfallen seiner Erkrankung mit einem solchen keinen Entgeltfortzahlungsanspruch hat, ist unmittelbare Rechtsfolge der Regelungen in § 3 Abs. 1 Satz 1 bzw. § 4 Abs. 1 iVm. Abs. 3

. 26

1. d)Soweit die Revision geltend macht, durch § 4 Nr. 6.1 Satz 1 BRTV werde § 615 BGB lediglich auf der Rechtsfolgenseite abbedungen, weshalb jedenfalls die Auszahlung auf dem Ausgleichskonto gutgeschriebenen Lohns Annahmeverzug des Arbeitgebers voraussetze, der nach § 297 BGB bei Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers aber nicht bestehe, verkennt sie bereits grundlegend die Rechtslage. Der BRTV regelt in seinem Geltungsbereich zulässigerweise (§ 619 BGB) losgelöst von § 615 BGB die Entgeltansprüche bei witterungsbedingtem Arbeitsausfall. 27
2. e)Schließlich übersieht die Revision die mangelnde Vergleichbarkeit von Entgeltfortzahlung und Urlaub bzw. unbezahlter Freistellung, soweit sie darauf verweist, dass sich in all diesen Fällen nach § 3 Nr. 1.43 BRTV der Monatslohn mindere, ohne dass bei Urlaub oder unbezahlter Freistellung die Inanspruchnahme des Ausgleichskontos in Betracht komme. Die Minderung des verstetigten Monatslohns sagt nichts darüber aus, ob und unter welchen Voraussetzungen dem Arbeitnehmer ein Lohnersatzanspruch zusteht und welche Konsequenzen sich - je nach den Umständen - im Hinblick auf die Inanspruchnahme des Ausgleichskontos ergeben. Dies richtet sich nach den für die jeweiligen Tatbestände bestehenden gesetzlichen, sonstigen tariflichen oder vertraglichen Regelungen. 28 II. Der Kläger hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Revision zu tragen. Linck Biebl Berger Zorn Ilgenfritz-Donné http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KARE600062003&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public