KARE600062168 ECLI:DE:BAG:2021:280421.B.7ABR20.20.0 BAG 7. Senat 20210428 7 ABR 20/20 Beschluss § 11 DrittelbG, § 13 Abs 3 Nr 3 WODrittelbG, § 83 Abs 3 ArbGG vorgehend ArbG Berlin, 28. November 2019,

den Feststellungen des Hauptwahlvorstands entfielen auf die Bewerberin D 240 Stimmen, auf den Bewerber L 229 Stimmen, auf die Beteiligten zu

1. und zu
2. jeweils 221 Stimmen und auf die Bewerberin M 195 Stimmen. Der aufgrund der Stimmengleichheit zwischen den Beteiligten zu
3. und
4. durchgeführte Losentscheid ging zu Gunsten des Beteiligten zu
5. aus. Damit waren der Beteiligte zu
6. als Aufsichtsratsmitglied und die Beteiligte zu
7. als dessen Stellvertreterin gewählt. Wäre der mit dem Smiley versehene Stimmzettel nicht für ungültig erklärt worden, wäre der Beteiligte zu
8. als Aufsichtsratsmitglied und die Beteiligte zu
9. als dessen Stellvertreterin gewählt gewesen. Das Wahlergebnis wurde am
10. August 2019 im Bundesanzeiger bekannt gemacht. 3 Mit ihrer am
11. Juni 2019 beim Arbeitsgericht eingegangenen Antragsschrift haben die zu
12. bis
13. beteiligten wahlberechtigten Arbeitnehmer im Wege der Teilanfechtung die Berichtigung des Wahlergebnisses begehrt. Sie haben den Standpunkt eingenommen, der mit dem Smiley versehene Stimmzettel sei zu Unrecht als ungültig gewertet worden. 4 Die Beteiligten zu
14. bis
15. haben zuletzt beantragt, die Wahl des Aufsichtsrats vom
16. März 2019 dahingehend zu berichtigen, dass anstelle der Beteiligten zu
17. und
18. die Beteiligten zu
19. und
20. Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat sind. 5 Die Beteiligten zu
21. und
22. haben beantragt, den Antrag abzuweisen. 6 Das Arbeitsgericht hat die erstinstanzlich gestellten Anträge der Beteiligten zu
23. bis 5., die Wahl der Beteiligten zu
24. und zu
25. in den Aufsichtsrat der Beteiligten zu
26. für unwirksam zu erklären und festzustellen, dass der Beteiligte zu
27. als Arbeitnehmervertreter und die Beteiligte zu
28. als dessen Ersatzmitglied in den Aufsichtsrat der Beteiligten zu
29. gewählt wurden, abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat

der mündlichen Anhörung der Beteiligten zu

1. bis
2. vom
3. März 2020 die bis dahin unterbliebene Beteiligung des Aufsichtsrats

geholt und mit Zustimmung aller Beteiligten im schriftlichen Verfahren entschieden. Für den Aufsichtsrat hatte dessen Vorsitzende die Zustimmung zur Entscheidung ohne mündliche Anhörung erteilt. Das Landesarbeitsgericht hat den Beschluss des Arbeitsgerichts abgeändert und dem zuletzt gestellten Antrag der Beteiligten zu

1. bis
2. entsprochen. Mit ihrer Rechtsbeschwerde begehren die Beteiligten zu
3. und
4. die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung. Die Antragsteller beantragen, die Rechtsbeschwerde der Beteiligten zu
5. und
6. zurückzuweisen. 7 B. Die Rechtsbeschwerde der Beteiligten zu
7. und
8. ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts und zur Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung. Der zulässige Antrag auf Berichtigung des Wahlergebnisses ist entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts unbegründet. 8 I. Das Landesarbeitsgericht hat die erforderlichen Personen und Stellen am Verfahren beteiligt. 9
9. § 83 Abs. 3 ArbGG regelt nicht selbst, wer Beteiligter eines Beschlussverfahrens ist. Die Vorschrift ordnet lediglich an, dass die genannten Personen und Stellen zu hören sind. Maßgeblich ist, welche Personen oder Stellen durch die vom Antragsteller begehrte Entscheidung in ihrer kollektivrechtlichen Rechtsstellung unmittelbar betroffen werden. Die Beteiligtenbefugnis ist vom Gericht in jeder Lage des Verfahrens - auch noch in der Rechtsbeschwerdeinstanz - von Amts wegen zu prüfen und zu berücksichtigen. Die zu Unrecht unterbliebene Beteiligung eines Verfahrensbeteiligten kann auch noch in der Rechtsmittelinstanz dadurch behoben werden, dass die betreffende Person künftig am Verfahren beteiligt wird (BAG
10. Mai 2017 - 7 ABR 22/15 - Rn. 18, BAGE 159, 111;
11. Juli 2014 - 7 ABR 23/12 - Rn. 13). 10
12. Danach hat das Landesarbeitsgericht zu Recht neben den zu
13. bis
14. beteiligten Antragstellern die Beteiligten zu
15. und zu 7., deren Wahl Gegenstand des Verfahrens ist, sowie das betroffene Unternehmen (Beteiligte zu 8.) und den betroffenen Aufsichtsrat (Beteiligter zu 9.) am vorliegenden Verfahren beteiligt. 11 a) Der Beteiligte zu
16. ist beteiligt, weil er durch die Anfechtung seiner Wahl zum Aufsichtsratsmitglied der Arbeitnehmer unmittelbar in seiner mitbestimmungsrechtlichen Rechtsstellung betroffen ist. Ist die Wahl des Aufsichtsrats vom
17. März 2019 aufgrund der Anfechtung dahingehend zu berichtigen, dass anstelle des Beteiligten zu
18. der Beteiligte zu
19. Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat ist, verliert der Beteiligte zu
20. sein durch die Wahl erworbenes Aufsichtsratsmandat (vgl. BAG
21. Mai 2017 - 7 ABR 22/15 - Rn. 19, BAGE 159, 111;
22. Februar 1985 - 1 ABR 11/84 - zu B I 1 der Gründe, BAGE 48, 96). In ihrer mitbestimmungsrechtlich geschützten Rechtsposition betroffen ist auch die Beteiligte zu
23. als Ersatzmitglied, das

§ 7Abs. 2 Drittelb

G zusammen mit dem Beteiligten zu 6. gewählt wurde, für den sie bei dessen Ausscheiden aus dem Aufsichtsrat in das Amt

rückt. Ihre Wahl haben die Antragsteller ebenfalls angefochten. Im Übrigen ist die Betroffenheit eines Ersatzmitglieds nicht nur dann gegeben, wenn sich der mit der Anfechtung geltend gemachte Rechtsverstoß auch auf seine Wahl bezieht, sondern schon dann, wenn der Rechtsverstoß mit der Wahl „seines“ Aufsichtsratsmitglieds begründet wird (BAG 17. Mai 2017 - 7 ABR 22/15 - Rn. 19 mwN, aaO). 12

1. b)Das zu 8. beteiligte Unternehmen ist durch die mitbestimmungsrechtliche Ordnung stets betroffen (BAG 15. Mai 2019 - 7 ABR 35/17 - Rn. 24). 13
2. c)Der zu 9. beteiligte Aufsichtsrat ist ebenfalls an dem Verfahren beteiligt. Er ist in seiner Rechtsstellung unmittelbar betroffen, wenn einzelne Mitglieder ihr Mandat verlieren, Ersatzmitglieder

rücken und ggf. gerichtliche Bestellungen veranlasst werden müssen. Die damit einhergehenden Veränderungen und Übergangsphasen beeinflussen die Tätigkeit des Aufsichtsrats unmittelbar (BAG

1. Mai 2019 - 7 ABR 35/17 - Rn. 18;
2. Mai 2017 - 7 ABR 22/15 - Rn. 21 mwN, BAGE 159, 111). 14 II. Die Rechtsbeschwerde ist nicht wegen der von den Beteiligten zu
3. und
4. erhobenen Verfahrensrüge der Unzulässigkeit des schriftlichen Verfahrens begründet. 15
5. Die Anordnung des schriftlichen Verfahrens ohne wirksame Zustimmung des Aufsichtsrats stellt keinen absoluten Revisionsgrund iSv. § 547 ZPO dar. Soweit die Beteiligten zu
6. und
7. eine unzureichende Beteiligung und Vertretung des Aufsichtsrats rügen, kommt allenfalls der absolute Revisionsgrund

§ 547Nr.

4 ZPO in Betracht, der jedoch nur von dem unzureichend angehörten oder vertretenen Beteiligten selbst geltend gemacht werden kann (vgl. BAG

1. April 2020 - 7 ABN 79/19 - Rn. 31;
2. April 2018 - 8 AZN 974/17 - Rn. 13, BAGE 162, 375; BGH
3. Dezember 2016 - IX ZR 259/15 - Rn. 5). Der Aufsichtsrat hat eine nicht ordnungsgemäße Vertretung nicht gerügt. 16
4. Ein etwaiger Verfahrensfehler des Landesarbeitsgerichts bei der Anordnung des schriftlichen Verfahrens könnte die Rechtsbeschwerde nur begründen, wenn die angefochtene Entscheidung darauf beruhte (vgl. zu § 128 Abs. 2 ZPO BGH
5. April 1992 - XI ZR 165/91 -). Das ist vorliegend weder von den Beteiligten zu
6. und
7. dargelegt worden noch sonst ersichtlich. Im Übrigen hatte der Aufsichtsrat die Zustimmung zur Entscheidung im schriftlichen Verfahren durch seine Vorsitzende wirksam erklärt.

§ 89Abs. 1 Arb

GG besteht im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren Vertretungszwang

§ 11Abs. 4 Arb

GG nur für die Einlegung und Begründung der Beschwerde; im Übrigen können sich die Beteiligten vor dem Landesarbeitsgericht selbst vertreten. 17 III. Mit der Sachrüge hat die Rechtsbeschwerde dagegen Erfolg. Das Landesarbeitsgericht hat dem auf Berichtigung des Wahlergebnisses gerichteten Antrag zu Unrecht stattgegeben. 18 1. Allerdings ist das Landesarbeitsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass der auf Berichtigung des Wahlergebnisses gerichtete Antrag zulässig ist. 19 a)

§ 11Abs. 1 Drittelb

G kann die Wahl eines Aufsichtsratsmitglieds oder eines Ersatzmitglieds der Arbeitnehmer beim Arbeitsgericht angefochten werden, wenn gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren verstoßen worden und eine Berichtigung nicht erfolgt ist, es sei denn, dass durch den Verstoß das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflusst werden konnte. Die Vorschrift lässt sowohl die Anfechtung der Wahl einzelner als auch aller Arbeitnehmervertreter und der Ersatzmitglieder zu. Der Anfechtungsantrag kann auf einzelne Aufsichtsratsmitglieder beschränkt werden, soweit sich der Wahlverstoß ausschließlich bei ihnen auswirkt und die Rechtmäßigkeit der Wahl der übrigen Arbeitnehmervertreter einschließlich der Ersatzmitglieder unberührt lässt (vgl. zur Wahl der Aufsichtsratsmitglieder

dem MitbestG BAG 11. Juni 1997 - 7 ABR 24/96 - zu B II 2 der Gründe, BAGE 86, 117). Eine auf Berichtigung des Wahlergebnisses gerichtete Teilanfechtung kommt in Betracht, wenn Fehler bei der Feststellung des Wahlergebnisses aufgetreten sind, die Wahl aber ansonsten ordnungsgemäß durchgeführt worden ist und somit durch die Korrektur lediglich der wahren Wählerentscheidung Geltung verschafft werden soll (vgl. zur Betriebsratswahl: BAG 22. November 2017 - 7 ABR 35/16 - Rn. 11, BAGE 161, 91; 16. November 2005 - 7 ABR 11/05 - Rn. 12; 16. März 2005 - 7 ABR 40/04 - zu B II 1 a der Gründe mwN, BAGE 114, 119). Ebenso wie bei der Anfechtung der Wahl insgesamt, bei der die Wahl für ungültig erklärt wird, erfolgt bei einer Teilanfechtung die Berichtigung des Wahlergebnisses durch eine rechtsgestaltende Entscheidung des Gerichts (vgl. zur Betriebsratswahl BAG 22. November 2017 - 7 ABR 35/16 - Rn. 11, aaO; 16. März 2005 - 7 ABR 40/04 - zu B II 1 c der Gründe mwN, aaO). 20

1. b)Danach ist der auf Berichtigung des Wahlergebnisses gerichtete Teilanfechtungsantrag zulässig. Fehler bei der Durchführung der Wahl sind weder geltend gemacht worden noch erkennbar. Der einzige im Verfahren gerügte Anfechtungsgrund - die aus Sicht der Antragsteller fehlerhafte Entscheidung des Wahlvorstands über die Gültigkeit des mit einem Smiley versehenen Stimmzettels - kann durch eine gerichtliche Berichtigung des Wahlergebnisses behoben werden. Der geltend gemachte Wahlfehler wirkt sich auf die Wahl der weiteren Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer nicht aus. Auf dem für ungültig erklärten Stimmzettel war zwar nicht nur der Name des Beteiligten zu 1. angekreuzt. Das Wahlergebnis wäre unter Berücksichtigung der Stimmenverhältnisse aber auch nicht anders ausgefallen, wenn andere Bewerber noch eine weitere Stimme erhalten hätten. 21 2. Das Landesarbeitsgericht hat auch zutreffend erkannt, dass die formellen Wahlanfechtungsvoraussetzungen vorliegen. 22
2. a)Die Beteiligten zu 1. bis 5. sind als wahlberechtigte Arbeitnehmer

§ 11Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Drittelb

G zur Anfechtung der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer berechtigt. 23 b) Die zweiwöchige Antragsfrist des § 11 Abs. 2 Satz 2 DrittelbG ist eingehalten. 24 aa)

§ 11Abs. 2 Satz 2 Drittelb

G ist die Anfechtung nur binnen einer Frist von zwei Wochen, vom Tage der Veröffentlichung des Wahlergebnisses im Bundesanzeiger an gerechnet, zulässig. Die Anfechtung der Wahl kann schon vor der Veröffentlichung des Wahlergebnisses im Bundesanzeiger erfolgen (MüKoAktG/Annuß

1. Aufl. § 11 DrittelbG Rn. 4; Henssler in Habersack/Henssler Mitbestimmungsrecht
2. Aufl. § 11 DrittelbG Rn. 6; WKS/Kleinsorge Mitbestimmungsrecht
3. Aufl. § 11 DrittelbG Rn. 14; zur Wahlanfechtung

§ 22Mitbest

G: Henssler in Habersack/Henssler Mitbestimmungsrecht

1. Aufl. § 22 MitbestG Rn. 9; WKS/Wißmann Mitbestimmungsrecht
2. Aufl. § 22 MitbestG Rn. 54). Innerhalb der Frist muss mindestens ein

§ 11Abs. 1 Drittelb

G erheblicher Anfechtungsgrund geltend gemacht werden. Der Grund muss geeignet sein, Zweifel an der

den mitbestimmungsrechtlichen Vorschriften zu beurteilenden Ordnungsmäßigkeit der durchgeführten Wahl zu begründen (vgl. zur Wahlanfechtung

dem MitbestG BAG

1. Mai 2017 - 7 ABR 22/15 - Rn. 30, BAGE 159, 111). 25 bb) Danach ist die Zweiwochenfrist gewahrt. Die Veröffentlichung des Wahlergebnisses im Bundesanzeiger erfolgte am
2. August
3. Die Antragsschrift ist am
4. Juni 2019 beim Arbeitsgericht eingegangen. Die Antragsteller haben zwar erst in der Anhörung vor dem Landesarbeitsgericht am
5. März 2020 ausdrücklich die Berichtigung des Wahlergebnisses beantragt. Ihre in der Antragsschrift angekündigten und erstinstanzlich gestellten Anträge, die Wahl der Beteiligten zu
6. und zu
7. in den Aufsichtsrat der Beteiligten zu
8. für unwirksam zu erklären und festzustellen, dass der Beteiligte zu
9. als Arbeitnehmervertreter und die Beteiligte zu
10. als dessen Ersatzmitglied in den Aufsichtsrat der Beteiligten zu
11. gewählt wurden, waren aber - wie die Vorinstanzen zutreffend angenommen haben - als ein auf die Berichtigung des Wahlergebnisses gerichteter Teilanfechtungsantrag zu verstehen. Die Antragsteller hatten bereits in der Antragsschrift geltend gemacht, dass der Wahlvorstand den mit dem Smiley versehenen Stimmzettel zu Unrecht als ungültig angesehen und unberücksichtigt gelassen habe. Damit haben sie einen Sachverhalt dargelegt, der die Anfechtbarkeit der Wahl der Beteiligten zu
12. und
13. als möglich erscheinen lässt. 26
14. Das Landesarbeitsgericht hat jedoch zu Unrecht angenommen, dass die materiellen Wahlanfechtungsvoraussetzungen erfüllt sind. Entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts hat der Betriebswahlvorstand nicht gegen eine wesentliche Wahlvorschrift iSv. § 11 Abs. 1 DrittelbG verstoßen, indem er den mit dem Smiley versehenen Stimmzettel

§ 13Abs.

3 der Verordnung zur Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer

dem Drittelbeteiligungsgesetz (Wahlordnung zum Drittelbeteiligungsgesetz - WODrittelbG) als ungültig angesehen hat. 27 a)

§ 13Abs. 3 WODrittelb

G sind Stimmzettel, in denen mehr Bewerber angekreuzt sind, als Aufsichtsratsmitglieder zu wählen sind (Nr. 1), aus denen sich ein eindeutiger Wille nicht ergibt (Nr. 2), die mit einem besonderen Merkmal versehen sind (Nr. 3) oder die andere als die in Absatz 2 bezeichneten Angaben, einen Zusatz oder sonstige Änderungen enthalten (Nr. 4), ungültig. 28 aa) § 13 Abs. 3 WODrittelbG ist eine wesentliche Wahlvorschrift. Dies folgt bereits daraus, dass die Vorschrift

ihrem Wortlaut zwingenden Charakter hat (vgl. dazu BAG

1. September 1988 - 7 ABR 93/87 - zu B III 1 der Gründe, BAGE 59, 328). Die Bestimmung ordnet bei Vorliegen der in Nrn. 1 bis 4 genannten Voraussetzungen die Ungültigkeit des Stimmzettels an. Außerdem trägt die Vorschrift dem Grundsatz der Gleichheit der Wahl als elementarem Grundprinzip der Aufsichtsratswahl (vgl. dazu BAG
2. Oktober 2004 - 7 ABR 5/04 - zu II 1 a der Gründe, BAGE 112, 160) Rechnung.

dem Grundsatz der Gleichheit der Wahl soll jedermann sein aktives und passives Wahlrecht in formal möglichst gleicher Weise ausüben können. Dementsprechend hat jeder Wahlbewerber Anspruch darauf, dass die für ihn abgegebenen gültigen Stimmen bei der Ermittlung des Wahlergebnisses berücksichtigt und mit gleichem Gewicht gewertet werden wie die für andere Bewerber abgegebenen Stimmen. Werden die für einen Wahlbewerber gültig abgegebenen Stimmen nicht sämtlich als gültig bewertet oder nicht sämtlich für ihn gezählt, kann - insbesondere bei knappem Wahlausgang - der Grundsatz der Wahlgleichheit verletzt sein (BVerfG 12. Dezember 1991 - 2 BvR 562/91 - zu B II 1 a der Gründe, BVerfGE 85, 148). 29 bb) Die Entscheidung des Wahlvorstands über die Gültigkeit der Stimmabgabe, die

§ 3Abs. 2 Satz 1 WODrittelb

G durch Beschluss des Wahlvorstands mit der Mehrheit seiner stimmberechtigten Mitglieder ergeht (vgl. zur Wahl von Arbeitnehmervertretern im Aufsichtsrat

dem MitbestG BAG

1. Februar 2021 - 7 ABR 38/19 - Rn. 23; zur Betriebsratswahl: Forst in Richardi BetrVG
2. Aufl. § 11 WO Rn. 5; Fitting BetrVG
3. Aufl. § 11 WO Rn. 7; Jacobs GK-BetrVG
4. Aufl. § 11 WO Rn. 9), ist im Rahmen eines Wahlanfechtungsverfahrens gerichtlich überprüfbar (vgl. zur Betriebsratswahl: Fitting BetrVG
5. Aufl. § 11 WO Rn. 7; Jacobs GK-BetrVG
6. Aufl. § 11 WO Rn. 9). 30 b) Der Wahlvorstand hat den mit dem Smiley versehenen Stimmzettel zu Recht für ungültig gehalten. 31 aa) Der Stimmzettel ist allerdings nicht

§ 13Abs. 3 Nr. 2 WODrittelbG ungültig. 32

§ 13Abs. 3 Nr. 2 WODrittelb

G ungültig, wenn die Wahlentscheidung nicht zweifelsfrei deutlich wird (vgl. zur Betriebsratswahl: Fitting BetrVG

1. Aufl. § 11 WO Rn. 6; Forst in Richardi BetrVG
2. Aufl. § 11 WO Rn. 4; Jacobs GK-BetrVG
3. Aufl. § 11 WO Rn. 4; zur Wahl

dem BPersVG: Fischer/Goeres in Fürst GKÖD Stand Januar 2021 § 15 WO Rn. 15; Ilbertz/Widmaier/Sommer BPersVG

1. Aufl. § 15 WO Rn. 9 f.; Noll in Altvater/Baden/Baunack/Berg/Dierßen/Herget/Kröll/Lenders/Noll BPersVG
2. Aufl. § 15 WO Rn. 12). Das ist etwa dann der Fall, wenn die angebrachte Kennzeichnung nicht einem Bewerber zugeordnet werden kann oder wenn an der vorgesehenen Stelle anstelle eines Kreuzes ein Fragezeichen oder eine Strichzeichnung eingetragen ist (vgl. zur Betriebsratswahl: Fitting BetrVG
3. Aufl. § 11 WO Rn. 7; Jacobs GK-BetrVG
4. Aufl. § 11 WO Rn. 4; zur Wahl

dem BPersVG: Fischer/Goeres in Fürst GKÖD Stand Januar 2021 § 15 WO Rn. 16; Noll in Altvater/Baden/Baunack/Berg/Dierßen/Herget/Kröll/Lenders/Noll BPersVG 10. Aufl. § 15 WO Rn. 12). 33

dem BPersVG: Fischer/Goeres in Fürst GKÖD Stand Januar 2021 § 15 WO Rn. 17; Ilbertz/Widmaier/Sommer BPersVG

1. Aufl. § 15 WO Rn. 11; Noll in Altvater/Baden/Baunack/Berg/Dierßen/Herget/Kröll/Lenders/Noll BPersVG
2. Aufl. § 15 WO Rn. 14), bei der Verwendung eines Schreibwerkzeugs mit außergewöhnlicher Farbe (vgl. zur Wahl

dem BPersVG Fischer/Goeres in Fürst GKÖD Stand Januar 2021 § 15 WO Rn. 17) oder bei der Anbringung eines Kennzeichens wie einer Unterschrift, eines sonstigen handschriftlichen Zusatzes oder einer Zeichnung am Rande des Stimmzettels (vgl. zur Betriebsratswahl: Fitting BetrVG 30. Aufl. § 11 WO Rn. 7; Forst in Richardi BetrVG 16. Aufl. § 11 WO Rn. 3; Jacobs GK-BetrVG 11. Aufl. § 11 WO Rn. 4; zur Wahl

dem BPersVG: Ilbertz/Widmaier/Sommer BPersVG

1. Aufl. § 15 WO Rn. 11; Noll in Altvater/Baden/Baunack/Berg/Dierßen/Herget/Kröll/Lenders/Noll BPersVG
2. Aufl. § 15 WO Rn. 13). 36

§ 13Abs. 3 Nr. 3 WODrittelb

G setzt voraus, dass das besondere Merkmal geeignet sein könnte, Rückschlüsse auf einen bestimmten Wähler zu ermöglichen. Dies beruht auf dem Regelungszweck, der darin besteht, die Wahrung des Wahlgeheimnisses zu gewährleisten. 37 (a)

dem Grundsatz der geheimen Wahl darf die Stimmabgabe des Wählers keinem anderen bekannt werden. Dies dient dazu, den Wähler vor jeglichem sozialen Druck zu schützen (vgl. zur Betriebsratswahl: BAG

1. Januar 2021 - 7 ABR 3/20 - Rn. 20;
2. August 2017 - 7 ABR 42/15 - Rn. 32, BAGE 160, 27;
3. Juni 2013 - 7 ABR 77/11 - Rn. 20, BAGE 145, 225). Dadurch wird sichergestellt, dass jeder Arbeitnehmer seine Wahl in Ansehung der ihm bekannten Tatsachen und Meinungen

seiner freien Überzeugung treffen kann (BAG

1. Oktober 2017 - 7 ABR 10/16 - Rn. 17, BAGE 161, 1). Diese Grundsätze sind insbesondere durch das Verfahren über die Stimmabgabe, den Wahlvorgang und die Stimmauszählung in §§ 13 ff. WODrittelbG formalisiert und unabdingbar ausgestaltet (vgl. zur Betriebsratswahl BAG
2. Juni 2013 - 7 ABR 77/11 - Rn. 20, aaO). 38 (b) Der Wähler kann auf die Wahrung seines Wahlgeheimnisses nicht wirksam verzichten. Der Grundsatz der geheimen Wahl ist nicht nur ein subjektives Recht. Er dient dem Schutz der Wahlfreiheit und gewährleistet damit die Legitimation der Gewählten (vgl. zu Art. 38 Abs. 1 GG BVerfG
3. April 2009 - 2 BvC 2/06 - Rn. 98, BVerfGE 124, 1). Daher ist der Wähler verpflichtet, bei der Abstimmung die zu deren Schutz bestimmten wahlrechtlichen Vorschriften zu beachten. Dies wird auch nicht durch das Recht des Wählers in Frage gestellt, vor oder

der Wahl von sich aus Dritten mitzuteilen, wie er abstimmen wird oder abgestimmt hat. Eine solche freiwillige Mitteilung gefährdet - anders als die beobachtete Stimmabgabe oder die Anbringung eines besonderen Merkmals auf dem Stimmzettel, der einen Rückschluss auf den Wähler zulassen könnte - die Wahlfreiheit nicht, da sie nicht geeignet ist, eine Drucksituation bei der Stimmabgabe herbeizuführen (vgl. zur Wahl der Hauptschwerbehindertenvertretung BAG 21. März 2018 - 7 ABR 29/16 - Rn. 35). 39 (c) Die Bestimmung in § 13 Abs. 3 Nr. 3 WODrittelbG soll eine Rückverfolgung ausschließen. Daher ist es entgegen der vom Landesarbeitsgericht offenbar vertretenen Auffassung nicht erforderlich, dass die Person des Wählers tatsächlich feststellbar ist (vgl. zur Wahl

dem BPersVG Fischer/Goeres in Fürst GKÖD Stand Januar 2021 § 15 WO Rn. 17). Es kommt nur darauf an, ob das Merkmal aus sich heraus oder im Zusammenwirken mit anderen Umständen geeignet sein könnte, Rückschlüsse auf einen bestimmten Wähler zu ermöglichen. Im Zweifel führt eine zusätzliche Kennzeichnung des Stimmzettels zu dessen Ungültigkeit. Dafür sprechen auch der systematische Zusammenhang und der Zweck der Regelung.

§ 13Abs. 2 Satz 4 WODrittelb

G müssen die Stimmzettel sämtlich die gleiche Größe, Farbe, Beschaffenheit und Beschriftung aufweisen.

§ 13Abs. 2 Satz 5 WODrittelb

G kennzeichnet der Wähler die von ihm gewählten Bewerber durch Ankreuzen an der hierfür im Stimmzettel vorgesehenen Stelle. Eine weitergehende Kennzeichnung ist nicht zulässig. Die einheitliche Gestaltung der Stimmzettel und die Festlegung der Art der Stimmabgabe sollen verhindern, dass die Stimmabgabe des Wählers einer anderen Person bekannt werden kann. Dieses Ziel würde gefährdet, wenn besondere Merkmale, die aus sich heraus oder im Zusammenwirken mit anderen Umständen geeignet sein könnten, Rückschlüsse auf einen bestimmten Wähler zu ermöglichen, nicht zur Ungültigkeit des Stimmzettels führten. 40 Entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts kommt es auch nicht darauf an, ob es konkrete Anhaltspunkte dafür gibt, dass ein Wähler unter Druck gesetzt oder anderweitig veranlasst worden wäre, seine Stimme einer bestimmten Person zu geben und die abgesprochene Stimmabgabe durch das besondere Merkmal

zuweisen. Maßgebend ist vielmehr, dass das Merkmal als

weis einer abgesprochenen Stimmabgabe geeignet sein könnte. Dem lässt sich nicht entgegenhalten, die Verwendung eines besonderen Merkmals als

weis für eine abgesprochene Stimmabgabe sei wegen des damit verbundenen Risikos, dass der Stimmzettel für ungültig gehalten wird, unwahrscheinlich. Führte eine zusätzliche Kennzeichnung nicht zur Ungültigkeit des Stimmzettels, könnte eine solche Kennzeichnung ohne Risiko als

weis für eine abgesprochene Stimmabgabe verwendet werden. 41