KARE600062226 ECLI:DE:BAG:2021:270421.U.2AZR357.20.0 BAG 2. Senat 20210427 2 AZR 357/20 Urteil § 626 BGB, § 30 Abs 3 DWArbVtrRL, § 31 DWArbVtrRL, § 32 DWArbVtrRL, § 4 Abs 2 S 2 EvKiMAVertrG, § 38 Abs

§ 32Rn.

12, 83, 135). Absatz 4 der Bestimmung regelt entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts nur, dass einem nach § 30 Abs. 3 AVR ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer allein aus Gründen in seiner Person oder in seinem Verhalten „fristlos“ gekündigt werden kann. 30

§ 31Rn.

2). Dass es um die Ermöglichung einer ordentlichen Kündigung geht, bestätigt § 31 Abs. 4 AVR, der die dafür maßgebliche Kündigungsfrist bestimmt. § 31 Abs. 2 Buchst. b AVR gestattet insofern auch gegenüber den nach § 30 Abs. 3 AVR grundsätzlich ordentlich nicht mehr kündbaren Arbeitnehmern eine ordentliche Kündigung „mit dem Ziele, das Dienstverhältnis aufzuheben“, wenn eine im Wesentlichen gleichwertige Beschäftigungsmöglichkeit nachgewiesen werden kann. Selbst wenn dies auch für den Nachweis einer im Wesentlichen gleichwertigen Beschäftigungsmöglichkeit bei einem anderen Arbeitgeber gelten sollte (vgl. Joussen/Steuernagel/von Randow AVR.

§ 31Rn.

14), sieht die Bestimmung jedoch keine Verpflichtung vor, entsprechende Beschäftigungsmöglichkeiten bei anderen Arbeitgebern anzubieten, zumal vorrangig gegenüber einer Änderungskündigung mit dem Ziel der Weiterbeschäftigung beim bisherigen Arbeitgeber. Sie erlaubt in ihrem Anwendungsbereich nur unter der Voraussetzung eines entsprechenden Nachweises sogar eine ordentliche Kündigung selbst gegenüber den grundsätzlich nach § 30 Abs. 3 AVR ordentlich nicht mehr kündbaren Arbeitnehmern. 31

1. c)Es besteht auch bei einer auf § 626 Abs. 1 BGB gestützten außerordentlichen Änderungskündigung mit Auslauffrist keine generelle Pflicht des Arbeitgebers zum Nachweis einer Beschäftigungsmöglichkeit bei einem anderen Arbeitgeber. Sie kann sich zwar im Einzelfall aufgrund besonderer Umstände ergeben, bei deren Vorliegen auf eine „konzernbezogene Weiterbeschäftigungspflicht“ des Arbeitgebers zu schließen ist (BAG 24. September 2015 - 2 AZR 562/14 - Rn. 44, BAGE 152, 345). Solche sind hier indes nicht festgestellt. 32 III. Der Senat kann in der Sache nicht selbst abschließend entscheiden (§§ 561, 563 Abs. 3 ZPO). Dies führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). 33 1. Ob ein wichtiger Grund iSv. § 32 Abs. 1 AVR iVm. § 626 Abs. 1 BGB für die außerordentliche Änderungskündigung vom 27. Juni 2019 gegeben ist, steht noch nicht fest. 34
2. a)Das Änderungsangebot ist nach den bisherigen Feststellungen nicht zu unbestimmt. Aus ihm geht hervor, dass nur die Arbeitsaufgabe geändert werden sollte, für die der Beklagte auf eine beigefügte Stellenbeschreibung verwiesen hat. Alle anderen vertraglich vereinbarten Bedingungen sollten demnach weiter gelten, ohne dass sie im Änderungsangebot wiederholt werden mussten. 35
3. b)Bei der Änderungskündigung vom 27. Juni 2019 handelt es sich, soweit ersichtlich, nicht um eine unzulässige Wiederholungskündigung. 36
4. aa)Eine Kündigung kann nicht erfolgreich auf Gründe gestützt werden, die der Arbeitgeber schon zur Begründung einer vorhergehenden Kündigung vorgebracht hat und die in dem früheren Kündigungsschutzprozess mit dem Ergebnis materiell geprüft worden sind, dass sie die Kündigung nicht tragen. Mit einer Wiederholung dieser Gründe zur Stützung einer späteren Kündigung ist der Arbeitgeber dann ausgeschlossen (zuletzt BAG 18. Dezember 2014 - 2 AZR 163/14 - Rn. 33, BAGE 150, 234; 20. März 2014 - 2 AZR 840/12 - Rn. 13). Eine Präklusionswirkung in diesem Sinne entfaltet eine rechtskräftige Entscheidung über die frühere Kündigung allerdings nur bei einem identischen Kündigungssachverhalt. Hat sich dieser wesentlich geändert, darf der Arbeitgeber ein weiteres Mal kündigen (BAG 18. Dezember 2014 - 2 AZR 163/14 - aaO; 20. März 2014 - 2 AZR 840/12 - aaO). Das gilt auch bei einem sog. Dauertatbestand (BAG 20. März 2014 - 2 AZR 840/12 - aaO; 20. Dezember 2012 - 2 AZR 867/11 - Rn. 26). Die Präklusionswirkung tritt ferner dann nicht ein, wenn die frühere Kündigung bereits aus formellen Gründen, also etwa wegen der nicht ordnungsgemäßen Beteiligung der Mitarbeitervertretung für unwirksam erklärt worden ist (BAG 25. März 2004 - 2 AZR 399/03 - zu C I der Gründe). 37
5. bb)Danach ergibt sich aus den im Berufungsurteil in Bezug genommenen Entscheidungen in den Vorprozessen der Parteien nicht, dass die streitgegenständliche Änderungskündigung eine unzulässige Wiederholungskündigung darstellt. Der Beklagte hat die streitgegenständliche Kündigung anders als in dem Verfahren - 5 Sa 165/14 - nicht allein auf den Wegfall der Position eines Bereichsleiters Altenhilfe mit Wirkung ab dem 1. Januar 2014 gestützt. Die Unwirksamkeit der Änderungskündigungen in den Verfahren - 2 Sa 249/16 - und - 2 Ca 1337/18 - beruhte nach den jeweils rechtskräftig gewordenen Entscheidungen auf der Unverhältnismäßigkeit der jeweiligen Änderungsangebote, die nicht auf eine Beschäftigung als „Einrichtungsleiter in Kombination mit der verantwortlichen Pflegekraft für die zu errichtende häusliche psychiatrische Krankenpflege“ gerichtet waren. 38
6. c)Es steht noch nicht fest, ob der Bedarf an einer Beschäftigung des Klägers mit den zuletzt vereinbarten Tätigkeiten entfallen ist. Das Landesarbeitsgericht hat lediglich unterstellt, die bisherigen Arbeitsaufgaben des Klägers seien durch Entscheidungen des Beklagten in den Jahren 2014 und 2015 tatsächlich weggefallen. 39
7. d)Ebenso wenig steht fest, dass es für die außerordentliche Änderungskündigung vom 27. Juni 2019 an einem wichtigen Grund iSv. § 32 Abs. 1 AVR iVm. § 626 Abs. 1 BGB fehlte, weil eine erforderliche Sozialauswahl analog § 1 Abs. 3 KSchG nicht ausreichend durchgeführt worden wäre. Soweit ersichtlich, hat sich der Kläger nicht darauf berufen, es habe mit ihm vergleichbare, sozial weniger schutzwürdige Arbeitnehmer gegeben. 40
8. e)Es steht nicht fest, dass sich der Beklagte nach dem Rechtsgedanken des § 162 BGB deshalb nicht mit Erfolg darauf berufen kann, im Zeitpunkt der Änderungskündigung vom 27. Juni 2019 habe dem Kläger keine höherwertigere Beschäftigung angeboten werden können, weil für ihn geeignete höherwertige Beschäftigungsmöglichkeiten zu einem früheren Zeitpunkt noch bestanden hätten und nur aufgrund eines treuwidrigen Verhaltens des Beklagten im Zeitpunkt der hier angegriffenen Änderungskündigung nicht mehr vorhanden gewesen wären. Zwar ist es dem Arbeitgeber nach dem Rechtsgedanken des § 162 BGB verwehrt, sich auf den Wegfall von Beschäftigungsmöglichkeiten im Kündigungszeitpunkt zu berufen, wenn er diesen Wegfall treuwidrig herbeigeführt hat (BAG 26. März 2015 - 2 AZR 417/14 - Rn. 27, BAGE 151, 199; 9. September 2010 - 2 AZR 493/09 - Rn. 22). Schon für die Annahme einer Treuwidrigkeit des Beklagten ist aber bislang nichts ersichtlich. Außerdem ist weder im vorliegenden Rechtsstreit noch, soweit ersichtlich, in den Vorprozessen festgestellt, dass es zu einem früheren Zeitpunkt für den Kläger geeignete höherwertige Beschäftigungsmöglichkeiten als die hier angebotene gegeben hätte. 41
9. f)Es fehlt nicht deshalb an einem wichtigen Grund iSv. § 32 Abs. 1 AVR, § 626 Abs. 1 BGB für die außerordentliche Änderungskündigung vom 27. Juni 2019, weil ein solcher mit Blick auf § 31 Abs. 2 und Abs. 3 AVR nur dann gegeben sein könnte, wenn eine der dort genannten Konstellationen vorliegt. Die Bestimmungen regeln ausschließlich, unter welchen Voraussetzungen gegenüber nach § 30 Abs. 3 AVR ordentlich grundsätzlich nicht mehr kündbaren Arbeitnehmern ausnahmsweise doch eine ordentliche (Änderungs-)Kündigung zulässig ist (Rn. 30). Nur insoweit, wie danach das Mittel der ordentlichen (Änderungs-)Kündigung zur Verfügung steht, wäre ein wichtiger Grund für eine außerordentliche (Änderungs-)Kündigung mit demselben Ziel zu verneinen. § 31 Abs. 3 AVR betrifft hier nicht einschlägige Kündigungsgründe in der Person des Arbeitnehmers. Soweit § 31 Abs. 2 AVR die Zulässigkeit einer ordentlichen betriebsbedingten (Änderungs-)Kündigung an das Vorliegen bestimmter Voraussetzungen knüpft, ergibt sich daraus nicht, dass eine außerordentliche Änderungskündigung aus wichtigem Grund ebenfalls nur unter den dort genannten Voraussetzungen zulässig wäre. § 31 Abs. 2 AVR betrifft allein die Fallkonstellation einer wesentlichen Einschränkung oder Auflösung der Dienststelle oder Einrichtung, in der der Arbeitnehmer bisher beschäftigt war. Das heißt im Umkehrschluss, dass es beim Ausschluss der ordentlichen Kündigung nach § 30 Abs. 3 AVR verbleibt, wenn die bisher mit dem Arbeitnehmer vereinbarte Tätigkeit aus anderen Gründen wegfällt. Eine außerordentliche Änderungskündigung kann dann unter den besonderen Voraussetzungen für das Vorliegen eines wichtigen Grundes iSv. § 32 Abs. 1 AVR iVm. § 626 Abs. 1 BGB auch aus betrieblichen Gründen zulässig sein. 42
10. g)Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte die Frist des § 626 Abs. 2 BGB versäumt hätte, sind nicht ersichtlich. Bei dem von ihm geltend gemachten Wegfall der bisherigen Beschäftigungsmöglichkeit handelt es sich um einen Dauertatbestand, bei dem die Frist stets neu zu laufen beginnt (vgl. BAG 22. November 2012 - 2 AZR 673/11 - Rn. 28). 43 2. Ungeachtet der Frage, ob der Verwaltungsrat des Beklagten über die Änderungskündigung oder die ihr zugrunde liegende unternehmerische Maßnahme hätte entscheiden müssen, ist weder festgestellt, dass dies nicht der Fall gewesen wäre, noch ist ersichtlich, aus welcher Norm sich eine Unwirksamkeit der Änderungskündigung ergeben könnte, sofern es daran gefehlt haben sollte. 44 3. Der Senat vermag aufgrund der vom Landesarbeitsgericht getroffenen Feststellungen schließlich nicht zu beurteilen, ob die Änderungskündigung nach § 38 Abs. 1 des Kirchengesetzes über Mitarbeitervertretungen in der Evangelischen Kirche in Deutschland vom 1. Januar 2019 (ABl. EKD S. 2; im Folgenden MVG-EKD) unwirksam ist. 45
11. a)Der Kläger hat ausweislich des Berufungsurteils bereits erstinstanzlich, und damit rechtzeitig gem. § 4 Satz 1, § 6 Satz 1 KSchG, die ordnungsgemäße Beteiligung der Mitarbeitervertretung bestritten. 46
12. b)Eine Anwendung des MVG-EKD im Arbeitsverhältnis der Parteien kommt grundsätzlich in Betracht. Sieht eine vertragliche Vereinbarung - wie hier - die Anwendung von kirchlichen AVR vor, umfasst dies auch eine Geltung des kirchlichen Mitarbeitervertretungsrechts, wenn die kirchlichen AVR ihrerseits von dessen Anwendbarkeit ausgehen (BAG 22. März 2018 - 6 AZR 835/16 - Rn. 47, BAGE 162, 247). Das ist bei den hier vertraglich in Bezug genommenen kirchlichen AVR der Fall (vgl. etwa § 9i, § 17 mit Anlage 7, § 20a Abs. 4, § 20b Abs. 1 Satz 3 und Abs. 3, § 22 Abs. 3 Satz 2, § 27b Abs. 5 Satz 2, Anlage 8 AVR). 47
13. c)Das MVG-EKD schreibt für die ordentliche Kündigung eines Arbeitsverhältnisses eine Beteiligung der Mitarbeitervertretung nach § 38 iVm. § 42 Buchst. b MVG-EKD, bei einer außerordentlichen Kündigung nach § 45 iVm. § 46 Buchst. b MVG-EKD vor. Für den Fall einer außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist gegenüber einem ordentlich nicht mehr kündbaren Arbeitnehmer ist die Mitarbeitervertretung wie bei einer ordentlichen Kündigung gem. § 38 iVm. § 42 Buchst. b MVG-EKD zu beteiligen, das heißt, es ist auch insoweit die vorherige Zustimmung der Mitarbeitervertretung erforderlich (ebenso KGH.EKD 31. August 2015 - II-0124/6-2015 -; JMNS/Trapp MVG-EKD § 42 Rn. 35; JMNS/Evers-Vosgerau MVG-EKD § 46 Rn. 28; Joussen/SteuernagelKapischke AVR.

§ 32Rn.

12, 141). Anderenfalls wäre der ordentlich unkündbare Arbeitnehmer trotz des individualschützenden Aspekts des Erfordernisses einer Zustimmung der Mitarbeitervertretung in einer mit dem Zweck des Ausschlusses der ordentlichen Kündigung nicht zu vereinbarenden Weise gegenüber einem ordentlich kündbaren Arbeitnehmer schlechter gestellt (zum Personalvertretungsrecht vgl. BAG 5. Februar 1998 - 2 AZR 227/97 - zu II 5 der Gründe, BAGE 88, 10). Die vorstehenden Grundsätze gelten mangels einer gegenteiligen Regelung im MVG-EKD auch für eine außerordentliche Änderungskündigung mit Auslauffrist. 48

1. d)Eine der Mitbestimmung unterliegende Maßnahme ist unwirksam, wenn die Mitarbeitervertretung nicht beteiligt worden ist (so ausdrücklich § 38 Abs. 1 Satz 2 MVG-EKD in der bis zum 31. Dezember 2018 und ab dem 13. November 2019 geltenden Fassung). § 38 Abs. 1 MVG-EKD ist auch für Zeit zwischen dem 1. Januar 2019 und 12. November 2019 entsprechend auszulegen. Zwar sah die Bestimmung in der ab dem 1. Januar 2019 geltenden Fassung zunächst nicht mehr ausdrücklich eine Rechtsfolge für eine ohne die erforderliche Zustimmung der Mitarbeitervertretung durchgeführte Maßnahme vor. Dabei handelte es sich aber um ein bloßes Redaktionsversehen, das inhaltlich keine Veränderung herbeiführen sollte und durch Artikel 7 des Kirchengesetzes vom 13. November 2019 (ABl. EKD S. 322, 328) wieder korrigiert wurde (vgl. JMNS/Mestwerdt MVG-EKD § 38 Rn. 109). 49
2. e)Es steht bislang nicht fest, ob den Kläger betreffende Personalangelegenheiten von einer Beteiligung der Mitarbeitervertretung ausgenommen waren. Zwar findet gem. § 44 Satz 1 MVG-EKD in Personalangelegenheiten der Personen nach § 4 MVG-EKD keine Beteiligung der Mitarbeitervertretung statt. Die Mitarbeitervertretung hat vorliegend angenommen, der Kläger gehöre zu diesem Personenkreis. Das Landesarbeitsgericht hat dazu bislang keine Feststellungen getroffen. In Betracht kommt, dass der Kläger zum Kreis der Mitarbeiter nach § 4 Abs. 2 Satz 2 MVG-EKD zählte, die allein oder gemeinsam mit anderen Personen ständig und nicht nur in Einzelfällen zu Entscheidungen in Angelegenheiten befugt sind, die nach dem MVG-EKD der Mitberatung oder Mitbestimmung unterliegen. Maßgeblich sind die tatsächlich erteilten Befugnisse und ihre tatsächliche Handhabung (Verw.EKD 13. Januar 2000 - 0124/D34-99 -; für das MVG-EKiR vgl. BAG 22. Oktober 2015 - 2 AZR 124/14 - Rn. 14, BAGE 153, 94). Zudem ist eine gewisse Regelmäßigkeit erforderlich, mit der Entscheidungen in den fraglichen Angelegenheiten anfallen (JMNS/Dreher MVG-EKD § 4 Rn. 6 mnN). Für diese Beurteilung ist auf die dem Kläger zuletzt vertraglich übertragene Tätigkeit und ihre tatsächliche Durchführung abzustellen. Zwar waren die ihm zuletzt übertragenen Aufgaben im Zeitpunkt der hier angegriffenen Änderungskündigung nach dem Vorbringen des Beklagten bereits seit längerem weggefallen. Die in § 4 Abs. 2 Satz 2 MVG-EKD angesprochene Stellung ändert sich aber nicht allein durch eine Freistellung oder Nichtbeschäftigung (zur Stellung als leitender Angestellter gem. § 5 Abs. 3 Satz 2 BetrVG: vgl. BAG 18. August 1982 - 7 AZR 235/80 - zu I 2 der Gründe; 23. März 1976 - 1 AZR 314/75 - zu A 6 der Gründe). 50
3. f)Sollte der Kläger nicht gem. § 44 Satz 1 MVG-EKD von der Beteiligung der Mitarbeitervertretung in Personalangelegenheiten ausgenommen gewesen sein, ist nach den bisherigen Feststellungen nicht ausgeschlossen, dass es an der erforderlichen Zustimmung der Mitarbeitervertretung für die Änderungskündigung vom 27. Juni 2019 fehlte. Der Beklagte ersuchte die Mitarbeitervertretung mit Schreiben vom 24. Juni 2019 um Zustimmung zu der beabsichtigten außerordentlichen Änderungskündigung mit Auslauffrist. Die Mitarbeitervertretung erteilte ihre Zustimmung nicht, sondern hielt sich für nicht zuständig. Zwar gilt gem. § 38 Abs. 3 Satz 1 MVG-EKD eine Maßnahme auch dann als gebilligt, wenn die Mitarbeitervertretung nicht innerhalb von zwei Wochen schriftlich die Zustimmung verweigert oder eine mündliche Erörterung beantragt hat. Diese Frist war aber bei Zugang der Änderungskündigung, der jedenfalls im Juni 2019 erfolgte, noch nicht verstrichen. Ein vorfristiger Eintritt der Billigungsfiktion dadurch, dass in der Äußerung der Mitarbeitervertretung möglicherweise konkludent die Erklärung lag, sie werde auch künftig innerhalb des Laufs der Frist die Zustimmung nicht verweigern oder eine Erörterung beantragen, kommt nicht in Betracht. Eine Abkürzung der Äußerungsfrist und einen darauf beruhenden vorzeitigen Eintritt der Billigungsfiktion lässt § 38 MVG-EKD jenseits der Möglichkeit gem. § 38 Abs. 3 Satz 2 MVG-EKD, wonach die Dienststellenleitung sie in dringenden Fällen bis auf drei Tage abkürzen kann, nicht zu (zu § 38 Abs. 3 Satz 1 MVG-EKiR vgl. BAG 22. Oktober 2015 - 2 AZR 124/14 - Rn. 24, BAGE 153, 94). Dass der Beklagte die Frist des § 38 Abs. 3 Satz 1 MVG-EKD gem. Satz 2 der Bestimmung gegenüber der Mitarbeitervertretung abgekürzt hätte und die solchermaßen abgekürzte Frist bei Zugang der Änderungskündigung bereits verstrichen gewesen wäre, ist bislang nicht festgestellt. Die Senatsrechtsprechung, der zufolge der Arbeitgeber bereits vor Ablauf der Wochenfrist des § 102 Abs. 2 Satz 1 BetrVG kündigen kann, wenn der Betriebsrat abschließend zur Kündigungsabsicht Stellung genommen hat (BAG 25. Mai 2016 - 2 AZR 345/15 - Rn. 23 f., BAGE 155, 181; 23. Oktober 2014 - 2 AZR 736/13 - Rn. 13), kann wegen der Unterschiedlichkeit der Beteiligungsrechte auf das Mitbestimmungsverfahren nach § 38 MVG-EKD nicht übertragen werden. Sie verstieße gegen das im MVG-EKD normierte positive Konsensprinzip. Danach muss die Zustimmung in jedem Fall vor der Erklärung der Kündigung vorliegen. Entweder sie wurde von der Mitarbeitervertretung innerhalb zweier Wochen - bzw. im Falle ihrer Abkürzung nach § 38 Abs. 3 Satz 2 MVG-EKD innerhalb von drei Tagen - erteilt oder sie wurde nach Ablauf von zwei Wochen - bzw. nach Ablauf von drei Tagen - fingiert oder sie wurde kirchengerichtlich ersetzt. Einen „vierten Weg“ in Gestalt einer Billigungsfiktion vor Fristablauf gibt es nicht (zu § 38 Abs. 3 Satz 1 MVG-EKiR vgl. BAG 22. Oktober 2015 - 2 AZR 124/14 - Rn. 25, aaO; zu § 68 Abs. 2 NPersVG vgl. BAG 28. Januar 2010 - 2 AZR 50/09 - Rn. 20). Soweit auch § 102 Abs. 2 Satz 2 BetrVG vorsieht, die Zustimmung zur Kündigung gelte als erteilt, wenn sich der Betriebsrat innerhalb der Frist nicht äußere, ist jedoch gem. § 102 Abs. 1 BetrVG anders als nach § 38 Abs. 1 MVG-EKD eine vorherige Zustimmung zur Kündigung gerade nicht erforderlich. 51 IV. Im fortgesetzten Berufungsverfahren wird das Landesarbeitsgericht unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut zu prüfen haben, ob die außerordentliche Änderungskündigung mit Auslauffrist vom 27. Juni 2019 mangels Vorliegens eines wichtigen Grundes oder mangels Zustimmung der Mitarbeitervertretung bzw. des Verwaltungsrats des Beklagten rechtsunwirksam ist. Koch Schlünder Rachor Söller Nielebock http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KARE600062226&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public