KARE600062975 ECLI:DE:BAG:2021:210721.U.5AZR543.20.0 BAG 5. Senat 20210721 5 AZR 543/20 Urteil § 297 BGB vorgehend ArbG Berlin, 11. April 2018, Az: 21 Ca 2613/17, Urteilvorgehend LArbG Berlin-Brandenburg, 18. September 2020, Az: 3 Sa 778/18, Urteil DEU Bundesrepublik Deutschland Annahmeverzug - Leistungsunfähigkeit - Darlegungslast 1. Auf die Revision des beklagten Landes wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 18. September 2020 - 3 Sa 778/18 - aufgehoben. 2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an eine andere Kammer des Landesarbeitsgerichts zurückverwiesen. 1 Die Parteien streiten - soweit für die Revision von Belang - über Vergütung wegen Annahmeverzugs und dabei insbesondere darüber, ob der Kläger im Annahmeverzugszeitraum leistungsfähig war. 2 Der 1961 geborene Kläger ist Diplom Mathematiker (FH) und seit 2007 mit einem Grad der Behinderung von 50 als schwerbehinderter Mensch anerkannt. Er wurde zum 1. September 1987 vom Deutschen Bibliotheksinstitut, einer Anstalt des öffentlichen Rechts, als „vollbeschäftigter Angestellter in der Datenverarbeitung“ eingestellt und in die Vergütungsgruppe IVa der Anlage 1a zum Bundes-Angestelltentarifvertrag (BAT) eingruppiert. Zu einem nicht näher festgestellten Zeitpunkt ging das Arbeitsverhältnis auf das beklagte Land über. Dieses versetzte den Kläger im Juni 2004 zum zentralen Personalüberhangmanagement. In der Folgezeit wurde der Kläger auf verschiedenen Arbeitsplätzen eingesetzt und erhielt zuletzt Vergütung nach der Entgeltgruppe 11 des Tarifvertrags für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L). Von August 2010 bis Anfang 2015 war er unter Fortzahlung der Vergütung freigestellt. Anschließend folgte eine bis zum 30. Juni 2016 befristete Beschäftigung in der Finanzschule, während derer der Kläger bis Anfang Juli 2015 an 86 Tagen und ab dem 9. Dezember 2015 durchgehend bis zumindest 5. August 2016 arbeitsunfähig krank war. Am 1. August 2016 fand ein Personalgespräch statt, über dessen Inhalt im Einzelnen zwischen den Parteien Streit besteht. Jedenfalls wies das beklagte Land dem Kläger keinen neuen Einsatz zu, zahlte aber zunächst bis einschließlich November 2016 die Vergütung weiter. 3 Nachdem das beklagte Land die Entgeltzahlung eingestellt hatte, erhob der Kläger am 27. Februar 2017 die vorliegende Klage, mit der er - abzüglich des erhaltenen Arbeitslosengeldes - Vergütung wegen Annahmeverzugs für den Zeitraum Dezember 2016 bis Mai 2017, hilfsweise Schadenersatz in gleicher Höhe, verlangt und vorgetragen hat, er sei seit dem 6. August 2016 wieder arbeitsfähig. Er hat sich darauf berufen, der medizinische Dienst der Krankenversicherung Berlin-Brandenburg sei von Arbeitsfähigkeit ab dem 1. August 2016 ausgegangen, wegen seiner psychischen Erkrankungen habe er im Juli 2016 erfolgreich eine medikamentöse Kombinationstherapie begonnen. Des Weiteren hat er die ihn behandelnden Ärzte von ihrer Schweigepflicht entbunden. 4 Der Kläger hat zuletzt sinngemäß beantragt, das beklagte Land zu verurteilen, an den Kläger 27.325,50 Euro brutto abzüglich 5.233,88 Euro erhaltenes Arbeitslosengeld nebst Zinsen nach bestimmter Staffelung zu zahlen. 5 Das beklagte Land hat Klageabweisung beantragt und unter Berufung auf seit Jahren auftretende Krankheitszeiten des Klägers und mehrere ärztliche Stellungnahmen der Zentralen Medizinischen Gutachterstelle (ZMGA) eingewendet, der Kläger sei im Annahmeverzugszeitraum für die geschuldete Tätigkeit in Entgeltgruppe 11 TV-L nicht leistungsfähig gewesen. 6 Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben und dem Kläger Vergütung wegen Annahmeverzugs zugesprochen. Der Senat hat auf die Beschwerde des beklagten Landes gemäß § 72a Abs. 7 ArbGG das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Im erneuten Berufungsverfahren hat das Landesarbeitsgericht der Klage wiederum im Wesentlichen stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht nunmehr zugelassenen Revision begehrt das beklagte Land die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils und verlangt für diesen Fall hilfsweise vom Kläger das an diesen zur Abwendung der Zwangsvollstreckung Gezahlte zurück. Der Kläger beantragt die Zurückweisung der Revision. 7 Die Revision des beklagten Landes hat Erfolg. Mit der Begründung des Landesarbeitsgerichts kann der Berufung des Klägers gegen das die Klage abweisende Urteil des Arbeitsgerichts nicht stattgegeben werden. Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen kann der Senat nicht abschließend entscheiden, ob der Kläger für den Streitzeitraum Anspruch auf Vergütung wegen Annahmeverzugs hat. Das führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht, § 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Dabei hat der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht. 8 I. Zutreffend nimmt das Landesarbeitsgericht zunächst an, dass ein Angebot der zu bewirkenden Arbeitsleistung (§§ 293 ff. BGB) durch den Kläger zur Begründung des Annahmeverzugs des beklagten Landes nicht erforderlich war. Denn das beklagte Land hat dem Kläger nach einem unstreitig bis zum 30. Juni 2016 befristeten Einsatz in der Finanzschule keine Tätigkeit mehr zugewiesen und ihn im Anschluss an das Personalgespräch am 1. August 2016 vorläufig freigestellt. Damit war ein Angebot der Arbeitsleistung entbehrlich (vgl. BAG 23. Februar 2021 - 5 AZR 314/20 - Rn. 12 mwN), denn mit einer einseitigen Freistellung gibt der Arbeitgeber zu erkennen, dass er zur Beschäftigung des Arbeitnehmers nicht bereit ist. 9 II. Der Arbeitgeber gerät aber unbeschadet der sonstigen Anspruchsvoraussetzungen gemäß § 297 BGB nicht in Annahmeverzug, wenn der Arbeitnehmer außer Stande ist, die geschuldete Arbeitsleistung aus in seiner Person liegenden Gründen zu bewirken (st. Rspr., vgl. nur BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 162/09 - Rn. 16, BAGE 134, 296; 27. Mai 2015 - 5 AZR 88/14 - Rn. 19, BAGE 152, 1). Die Leistungsfähigkeit ist somit - neben dem Leistungswillen - eine vom Leistungsangebot und dessen Entbehrlichkeit unabhängige Voraussetzung, die während des gesamten Annahmeverzugszeitraums vorliegen muss (BAG 28. Juni 2017 - 5 AZR 263/16 - Rn. 30; 24. September 2014 - 5 AZR 611/12 - Rn. 17, BAGE 149, 144). Dies gilt auch dann, wenn der Arbeitnehmer von der Arbeitspflicht freigestellt worden ist. Deren Aufhebung bedeutet zwar einen Verzicht des Arbeitgebers auf das Angebot der Arbeitsleistung. Jedoch muss der Arbeitnehmer zur Erbringung der arbeitsvertraglich geschuldeten Arbeitsleistung fähig sein, ein Absehen von den Erfordernissen des § 297 BGB bedarf der ausdrücklichen Vereinbarung der Parteien (BAG 21. Oktober 2015 - 5 AZR 843/14 - Rn. 22, BAGE 153, 85). 10 III. Zu Unrecht hat das Landesarbeitsgericht die Leistungsfähigkeit des Klägers im Annahmeverzugszeitraum mit der Begründung bejaht, das beklagte Land habe seiner primären Darlegungslast für eine Leistungsunfähigkeit des Klägers nicht genügt. 11 1. Beruft sich der Arbeitgeber gegenüber einem Anspruch des Arbeitnehmers auf Annahmeverzug auf dessen Leistungsunfähigkeit iSd. § 297 BGB, erhebt er eine Einwendung (BAG 19. Mai 2004 - 5 AZR 434/03 - zu II 2 a der Gründe), zu deren Voraussetzungen er als Gläubiger der Arbeitsleistung die Darlegungs- und Beweislast trägt (BAG 15. Mai 2013 - 5 AZR 130/12 - Rn. 27). Weil der Arbeitgeber über den Gesundheitszustand des Arbeitnehmers regelmäßig keine näheren Kenntnisse hat, genügt er seiner primären Darlegungslast grundsätzlich schon dadurch, dass er Indizien vorträgt, aus denen auf eine Leistungsunfähigkeit im Annahmeverzugszeitraum geschlossen werden kann. Hat der Arbeitgeber solche Indizien vorgetragen, ist es Sache des Arbeitnehmers, die Indizwirkung der behaupteten Tatsachen zu erschüttern. Naheliegend ist es, insoweit die behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht zu entbinden. Der Arbeitgeber ist dann für die Leistungsunfähigkeit beweispflichtig. Er kann sich auf das Zeugnis der den Arbeitnehmer behandelnden Ärzte und auf ein Sachverständigengutachten berufen (st. Rspr., zB BAG 22. August 2018 - 5 AZR 592/17 - Rn. 25 mwN). 12 2. Die primäre Darlegungslast des Arbeitgebers für die Leistungsunfähigkeit des Arbeitnehmers bedeutet nicht, dass der Arbeitgeber die von ihm behauptete Tatsache - Leistungsunfähigkeit - mittels Indizien zu beweisen hätte. Er muss lediglich Tatsachen vortragen, die einen hinreichenden Anhaltspunkt dafür bieten, dass der Arbeitnehmer im Streitzeitraum für die geschuldete Tätigkeit nicht bzw. nicht uneingeschränkt leistungsfähig war (vgl. BAG 22. August 2018 - 5 AZR 592/17 - Rn. 30), die also eine entsprechende Schlussfolgerung ermöglichen und als wahrscheinlich erscheinen lassen. Dabei dürfen keine allzu hohen Anforderungen gestellt werden, denn der Arbeitgeber verfügt regelmäßig über keine näheren Informationen zum Gesundheitszustand des Arbeitnehmers. So hat der Senat beispielsweise die Koinzidenz zwischen dem Ablauf der Kündigungsfrist und dem behaupteten Ende der Arbeitsunfähigkeit nach einer mehrmonatigen Erkrankung als entsprechendes Indiz ausreichen lassen (BAG 22. Februar 2012 - 5 AZR 249/11 - Rn 19, BAGE 141, 34). Generell kommen als Indizien, aus denen auf Leistungsunfähigkeit des Arbeitnehmers geschlossen werden kann, insbesondere Krankheitszeiten des Arbeitnehmers vor und nach dem Verzugszeitraum (BAG 5. November 2003 - 5 AZR 562/02 - zu I 2 a der Gründe) sowie privatgutachterliche Stellungnahmen eines Betriebs- oder Vertrauensarztes über die Leistungsunfähigkeit des Arbeitnehmers, die der Arbeitgeber im Prozess vorlegt und dessen Einschätzungen er sich - zumindest konkludent - zu eigen macht (BAG 22. August 2018 - 5 AZR 592/17 - Rn. 27), in Betracht. 13 3. Ob den Tatsachengerichten bei der Prüfung, ob der Arbeitgeber im Rahmen des § 297 BGB seiner primären Darlegungslast für die Leistungsunfähigkeit des Arbeitnehmers genügt hat, ein revisionsrechtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum - generell oder zumindest bei der Würdigung vom Arbeitgeber vorgelegter ärztlicher Stellungnahmen - zusteht, kann dahingestellt bleiben. Denn die angefochtene Entscheidung hielte auch einer eingeschränkten Rechtskontrolle nicht stand. Das Landesarbeitsgericht hat nicht alle relevanten Umstände berücksichtigt und die Anforderungen an ärztliche Einschätzungen der Leistungsunfähigkeit eines Arbeitnehmers überspannt. 14
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