, § 615 S 1
, § 611a Abs 2
, § 293
, § 297
vorgehend ArbG Verden,
zu tragenden Betriebsrisikos.
zu tragenden Betriebsrisikos. Dies gelte auch dann, wenn die Maßnahme im Rahmen der Bekämpfung der Corona-Pandemie erfolge. 6 Die Klägerin hat beantragt die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 432,00 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30. Juni 2020 zu zahlen. 7 Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und im Wesentlichen gemeint, es entspreche nicht dem Willen des Gesetzgebers, dass der Arbeitgeber im Rahmen des § 615 Satz 3
jedwedes Risiko zu tragen habe. Die behördlich angeordnete flächendeckende Schließung von Verkaufsstellen zur Bekämpfung der Corona-Pandemie betreffe das allgemeine Lebensrisiko, das nicht beherrschbar und von allen gleichermaßen zu tragen sei. 8 Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter, während die Klägerin die Zurückweisung der Revision beantragt. 9 Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Die Vorinstanzen haben der Klage zu Unrecht stattgegeben, sie ist unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Vergütung für den Monat April 2020. 10 I. Ein Anspruch der Klägerin auf Vergütung wegen Annahmeverzugs aus § 615 Satz 1, § 611a Abs. 2
besteht nicht. Danach kann der Arbeitnehmer im Falle des Annahmeverzugs des Arbeitgebers die vereinbarte Vergütung (§ 611a Abs. 2
) für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein. 11 1. Die Beklagte befand sich allerdings im Annahmeverzug (§§ 293 ff.
), weil sie die Klägerin im April 2020 nicht beschäftigt hat. 12 a) Dass die Klägerin im Streitzeitraum leistungsfähig und leistungswillig (§ 297
) war, steht zwischen den Parteien außer Streit. Ihrer Leistungsfähigkeit steht insbesondere die Allgemeinverfügung nicht entgegen. Diese enthält kein an die Klägerin oder generell an die in den betroffenen Betrieben Beschäftigten gerichtetes Beschäftigungsverbot (zu den Voraussetzungen eines zur Leistungsunfähigkeit des Arbeitnehmers führenden behördlichen Beschäftigungsverbots sh. BAG
Rn. 121; ähnlich MHdB ArbR/Tillmanns
122; Staudinger/Richardi/Fischinger [2019]
226). 14 2. § 615 Satz 1
erfasst zunächst die Fälle, in denen der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht mehr beschäftigen will („Annahmeunwilligkeit“). Für einen solchen Sachverhalt bestehen indes im Streitfall keine Anhaltspunkte. Zwar hat das Landesarbeitsgericht im Rahmen der Prüfung von § 615 Satz 3
ausgeführt, die Allgemeinverfügung habe nur die Öffnung von Einzelhandelsgeschäften für den Publikumsverkehr verboten, so dass es „durchaus möglich gewesen (wäre), die Klägerin mit den ohnehin nur wenigen Stunden mit anderen zumutbaren Aufgaben im Geschäft zu beschäftigen - Näheres über den vertraglichen Aufgabenbereich ist nicht vorgetragen“. Diesen Ausführungen in den Entscheidungsgründen des Berufungsurteils ist gemäß § 559 Abs. 1 ZPO in tatsächlicher Hinsicht nur zu entnehmen, dass das Berufungsgericht zum „vertraglichen Aufgabenbereich“ der Klägerin in Ermangelung eines Parteivortrags keine tatsächlichen Feststellungen getroffen hat. Ungeachtet dieses Befundes hat das Landesarbeitsgericht jedoch die Rechtsauffassung vertreten, die Beklagte habe „die Klägerin mit den ohnehin nur wenigen Stunden mit anderen zumutbaren Aufgaben im Geschäft beschäftigen (können)“. Diese rechtliche Beurteilung unterliegt der revisionsrechtlichen Überprüfung. Dieser hält sie schon deshalb nicht stand, weil die Zumutbarkeit einer anderen Tätigkeit nur beurteilt werden kann, wenn die vertraglich geschuldete Tätigkeit bekannt ist, denn diese ist Grundlage des Weisungsrechts des Arbeitgebers nach § 106 GewO. Da das Landesarbeitsgericht den Inhalt der Arbeitspflicht nicht festgestellt hat, ist die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte habe die Klägerin mit anderen zumutbaren Aufgaben im Geschäft beschäftigen können, rechtsfehlerhaft. Zudem würde die Möglichkeit, die Klägerin mit einer anderen als der gemäß § 294
zu bewirkenden Arbeitsleistung zu beschäftigen, nach ständiger Rechtsprechung des Senats nicht Annahmeverzug begründen, in Betracht käme allenfalls ein Anspruch auf Vergütung als Schadenersatz, bei dem es sich prozessual um einen anderen Streitgegenstand handelt (vgl. BAG 14. Oktober 2020 - 5 AZR 649/19 - Rn. 10 mwN, 27, 41). 15 3. Im Arbeitsverhältnis erfasst § 615 Satz 1
unmittelbar nicht die Fälle, in denen der Arbeitgeber die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers annehmen möchte, aber nicht annehmen kann („Annahmeunmöglichkeit“). 16 a) Allerdings verlangt der Wortlaut des § 615 Satz 1
für die Aufrechterhaltung des Vergütungsanspruchs des Arbeitnehmers nur, dass der Arbeitgeber die vom leistungswilligen und leistungsfähigen Arbeitnehmer angebotene Arbeitsleistung nicht annimmt. Aus welchen Grund dies geschieht und ob der Arbeitgeber dies verschuldet hat, ist ohne Bedeutung (vgl. Fischinger/Hengstberger NZA 2020, 559), weil der Gläubigerverzug nach § 293
Verschulden des Gläubigers nicht voraussetzt (BGH
KoBGB/Henssler 8. Aufl. § 615 Rn. 40). Vielmehr reicht nach Auffassung des historischen Gesetzgebers für die Begründung des Annahmeverzugs die „nackte Tatsache der Nichtannahme der angebotenen Leistung“, „aus irgendeinem aufseiten des Gläubigers liegenden Grund“ (Motive zum
1888 Bd. 2 S. 68 f.; Mugdan Die gesammten Materialien zum
1899 Bd. 2 S. 38; zur Entstehungsgeschichte des § 615
Huber Handbuch des Schuldrechts Leistungsstörungen Bd. 1 1999 § 10 V 4 mwN). 17 b) Nach dieser ursprünglichen Konzeption der Norm weist § 615 Satz 1
dem Arbeitgeber als Gläubiger der Arbeitsleistung die Substratsgefahr zu, also die Gefahr, die vom Arbeitnehmer angebotene Arbeitsleistung wegen einer Störung des Arbeitssubstrats nicht annehmen zu können, gleichwohl aber die vereinbarte Vergütung zahlen zu müssen (Canaris FS Prölss 2009 S. 21, 34; Fischinger/Hengstberger NZA 2020, 559, 560; MüKoBGB/Henssler 8. Aufl. § 615 Rn. 107; HWK/Krause 9. Aufl. § 615
Rn. 9; Schaub ArbR-HdB/Linck 19. Aufl. § 101 Rn. 4; Staudinger/Richardi/Fischinger [2019]
B ArbR/Tillmanns
übernahm damit einen seit der Antike durch die Jahrhunderte (sh. dazu im Einzelnen Picker FS U. Huber 2006 S. 497, 500 ff.) anerkannten Rechtsgrundsatz, wonach der Gläubiger die Gegenleistungsgefahr trägt, wenn der leistungsbereite und leistungswillige Schuldner seine Leistungen nicht erbringen kann, weil der vom Gläubiger dem Schuldner zur Verfügung gestellte Gegenstand oder die Mittel, an oder mit denen die Arbeit erbracht werden soll, versagen (Picker FS Kissel 1994 S. 813, 852; ders. FS U. Huber 2006 S. 497, 532 f.; ebenso Fischinger/Hengstberger NZA 2020, 559, 560). 18 c) Davon abweichend hat die Rechtsprechung schon früh (RG
(aF, jetzt § 326 Abs. 1
) und § 615
. Zur Schließung einer - vermeintlichen - Regelungslücke hat sie die Betriebsrisikolehre entwickelt (näher Kalb Rechtsgrundlage und Reichweite der Betriebsrisikolehre 1977 S. 22 ff.; Picker FS U. Huber 2006 S. 497, 527 ff. mwN). 19 d) Ob dies, wie die herrschende Meinung im neueren Schrifttum mit guten Gründen annimmt, verfehlt war (vgl. die Nachw. oben Rn. 17), bedarf keiner abschließenden Bewertung des Senats. Denn der Gesetzgeber hat im Rahmen der Schuldrechtsreform zum 1. Januar 2002 § 615 Satz 3
eingefügt. Danach gelten die Sätze 1 und 2 des § 615
entsprechend in den Fällen, in denen der Arbeitgeber das Risiko des Arbeitsausfalls trägt. Mit dieser gesetzlich angeordneten Analogie (BAG
Rn. 10, 113; Picker FS U. Huber 2006 S. 497, 535). Damit hat der neuere Gesetzgeber klargestellt, dass in Fällen, in denen dem Arbeitgeber die Annahme der Arbeitsleistung wegen einer Störung des Arbeitssubstrats nicht möglich ist, er aber das Risiko des Arbeitsausfalls trägt, der Entgeltanspruch des Arbeitnehmers (§ 611a Abs. 2
) nicht bereits unmittelbar nach § 615 Satz 1
, sondern über dessen in § 615 Satz 3
angeordnete entsprechende Anwendung aufrechterhalten bleibt (ähnlich HWK/Krause 9. Aufl. § 615
Rn. 10, 113; im Ergebnis auch Staudinger/Schwarze [2020]
C 44 ff.). Trotz aller - nicht gänzlich unberechtigter - Kritik im Schrifttum an dieser Regelungstechnik (vgl. - pars pro toto - Staudinger/Richardi/Fischinger [2019]
6 und - sehr pointiert - Fischinger/Hengstberger NZA 2020, 559, 560: eine „inhaltsleere, überflüssige Regelung, eingefügt von einem geschichtsblinden Gesetzgeber“; Picker FS U. Huber 2006, S. 497, 535: „Die Beweggründe für ein derart inhaltsleeres Gesetz schaffen Rätsel“), haben jedenfalls die Gerichte diesen aus den Gesetzesmaterialien klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers zu respektieren und Kriterien herauszuarbeiten, die eine Risikotragung des Arbeitgebers rechtfertigen (HWK/Krause 9. Aufl. § 615
Rn. 10; Schneider FS Preis 2021, 1199, 1202; allgemein zur Bedeutung der historischen Auslegung BVerfG
iVm. § 615 Satz 1
iVm. § 611a Abs. 2
in Betracht. Nach der Rechtsgrundverweisung des § 615 Satz 3
(zutr. BeckOGK/Bieder Stand 1. Februar 2020
KoBGB/Henssler
Rn. 121; Schaub ArbR-HdB/Linck
122) bleibt dem arbeitsfähigen und arbeitswilligen Arbeitnehmer im Falle der Annahmeunmöglichkeit der Vergütungsanspruch aufrechterhalten, wenn der Arbeitgeber das Risiko des Arbeitsausfalls trägt. An Letzterem mangelt es im Streitfall. 21 1. § 615 Satz 3
regelt - wie bereits dargelegt (Rn. 19) - selbst nicht, in welchen Fällen der Arbeitgeber das Risiko des Arbeitsausfalls trägt. Die Norm meint - wie sich aus der Gesetzesbegründung ergibt (BT-Drs. 14/6857 S. 48) - das von der Rechtsprechung entwickelte Betriebsrisiko (BAG 23. September 2015 - 5 AZR 146/14 - Rn. 22, BAGE 152, 327; 28. September 2016 - 5 AZR 224/16 - Rn. 20, BAGE 157, 34; ganz hM, vgl. nur NK-GA/Boemke § 615
Rn. 136; BeckOK ArbR/Joussen Stand 1. September 2021
KoBGB/Henssler
Rn. 113; Schaub ArbR-HdB/Linck
122), also das Risiko des Arbeitgebers, seinen Betrieb betreiben zu können. 22 a) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts trägt der Arbeitgeber das Betriebsrisiko, weil er den Betrieb leitet, die betrieblichen Abläufe organisiert, die Verantwortung trägt und die Erträge bezieht (BAG
130 f.; Staudinger/Richardi/Fischinger [2019]
232 ff.). Über diese „internen Betriebsstörungen“ hinaus trägt der Arbeitgeber grundsätzlich auch das Risiko für von außen auf das Unternehmen einwirkende Umstände (BAG 30. Mai 1963 - 5 AZR 282/62 - zu 2 b der Gründe), die sich als höhere Gewalt darstellen, wie zB die Überschwemmung eines Fabrikgebäudes aufgrund einer Naturkatastrophe (vgl. BAG 23. September 2015 - 5 AZR 146/14 - Rn. 22, BAGE 152, 327), die Zerstörung der Betriebseinrichtungen durch Brand (BAG 28. September 1972 - 2 AZR 506/71 - BAGE 24, 446), den Ausfall einer Ölheizung im Betrieb wegen eines plötzlichen Kälteeinbruchs (BAG 9. März 1983 - 4 AZR 301/80 - BAGE 42, 94) oder den Stromausfall infolge einer Störung im Elektrizitätswerk (BAG 30. Januar 1991 - 4 AZR 338/90 - BAGE 67, 118). Dasselbe gilt, wenn der Arbeitgeber aufgrund äußerer Einflüsse Entscheidungen trifft, die zur Unmöglichkeit der Arbeitsleistung führen, etwa wenn ein Zement- und Baustoffhandel aufgrund der Witterung seinen Betrieb vorübergehend einschränkt oder stilllegt (BAG 9. Juli 2008 - 5 AZR 810/07 - Rn. 24, BAGE 127, 119) oder er den Betrieb für eine vorgeschriebene Inventur kurzzeitig schließt (BAG 7. Dezember 1962 - 1 AZR 134/61 - zu 3 der Gründe; ebenso schon RAG 12. Oktober 1929 - RAG 200/29 - ARS 7, 137, 141). 23
verankert sieht; abl. ErfK/Preis 21. Aufl.
126; HWK/Krause 9. Aufl. § 615
Rn. 120; Staudinger/Richardi/Fischinger [2019]
N). In neueren Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts zum Betriebsrisiko findet diese „Opfergrenze“ keine Erwähnung mehr. Ob daran festzuhalten wäre (für pandemiebedingte Betriebsschließungen davon ausgehend Fuhlrott/Fischer NZA 2020, 345, 348; Kleinebrink DB 2020, 1457, 1459; abl. Schneider FS Preis 2021 S. 1199, 1209; Fischinger/Hengstberger NZA 2020, 559, 564, denen es aber nicht ausgeschlossen erscheint, dass der „Existenzsicherungsausnahme“ in der Pandemie erstmals zur praktischen Bedeutung verholfen wird), braucht der Senat nicht zu entscheiden. Im Streitfall bestehen keinerlei Anhaltspunkte für eine entsprechende Existenzgefährdung der Beklagten, diese hat derartiges - worauf das Landesarbeitsgericht zutreffend hingewiesen hat - auch nicht geltend gemacht. 25 2. Ob zu dem vom Arbeitgeber nach § 615 Satz 3
zu tragenden Betriebsrisiko auch eine im Rahmen der Bekämpfung einer Pandemie - wie derjenigen der Corona-Pandemie - behördlich angeordnete (vorübergehende) Betriebsschließung gehört, ist im Schrifttum umstritten. 26 a) Während Fischinger/Hengstberger (NZA 2020, 559) ausgehend vom Prinzip der Substratsgefahrtragung (sh. oben Rn. 17) bei pandemiebedingten behördlichen Betriebsschließungen einen Anspruch auf Vergütung wegen Annahmeverzugs bereits aus § 615 Satz 1
herleiten, weil der Arbeitgeber stets das Lohnrisiko zu tragen habe, verneint Wolf (FS Preis 2021 S. 1531, 1533 f.) bereits Annahmeverzug. Der Arbeitnehmer sei de facto zum Angebot seiner Arbeitsleistung nicht in der Lage, weil sich die staatliche Schließungsverfügung auch an ihn richte (zu Recht gegen diese Annahme Fischinger/Hengstberger NZA 2020, 559, 561 f.). Im Übrigen meint er - sich auf „Grundgedanken der Substratsgefahr“ berufend - bei einer allgemeinen Schließungsverfügung oder -verordnung verwirkliche sich eine allgemeine Gefahrensituation, die sowohl die Pflicht zur Leistungserbringung als auch die Pflicht zur Vergütung entfallen lasse. 27 b) Ein Teil des Schrifttums ist unter Berufung auf die vom Bundesarbeitsgericht (weiter-)entwickelten Grundsätze zum Betriebsrisiko der Auffassung, die staatlich/behördlich angeordnete Schließung des Betriebs aufgrund einer Pandemie sei generell ein vom Arbeitgeber nach § 615 Satz 3
zu tragendes Risiko (etwa HWK/Krause 9. Aufl. § 615
Rn. 116; MHdB ArbR/Tillmanns
132a ff., 132j; grundsätzlich auch Preis/Mazurek/Schmid NZA 2020, 1137, 1142 f., allerdings mit der Einschränkung, „diese Bewertung (könne) sich ändern, wenn staatliche Eingriffe gegen die Gesamtwirtschaft gerichtet werden und sich dann lediglich das allgemeine Risiko der Pandemie verwirklicht“; vgl. auch, der angefochtenen Entscheidung zust., Mazurek EWiR 2021, 504, 505; Schneider FS Preis 2021 S. 1199, 1203 ff. [1208], die maßgeblich darauf abstellt, dass es in der Hand des Arbeitgebers liege, dem Risiko des Arbeitsausfalls zu begegnen). 28 c) Andere Autoren differenzieren: Werde einem individuellen Arbeitgeber zu Zwecken des Gesundheitsschutzes behördlich die Schließung seines Betriebs aufgegeben, trage er das Betriebsrisiko, wenn die Schließung durch die besondere Eigenart des Betriebs bedingt sei, wie zB die Schließung schadstoffausstoßender Betriebe bei Smog. Richte sich das Verbot jedoch gegen ein Infektionsrisiko, das flächendeckend praktisch alle Betriebe treffe, reagierten die staatlichen Maßnahmen nicht auf ein dem zu schließenden Betrieb anhaftendes Risiko, sondern auf das allgemeine Infektionsrisiko, das Arbeitgeber nicht einmal abstrakt beherrschen könnten (Sagan/Brockfeld NJW 2020, 1112, 1116; ähnlich Bonanni ArbRB 2020, 110, 115 f.; Kleinebrink DB 2020, 1457, 1459; Schaub ArbR-HdB/Linck 19. Aufl. § 101 Rn. 11; Sievers jurisPR-ArbR 13/2021 Anm. 4; auf „publikumsaffine Betriebe“ abstellend Grimm DB 2020, 1177, 1181 f.). 29 3. Ausgehend von der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum Betriebsrisiko, die durch § 615 Satz 3
gleichsam dynamisch festgeschrieben werden sollte, um den Besonderheiten denkbarer Fallgestaltungen Rechnung zu tragen (vgl. BT-Drs. 14/6857 S. 48), bedarf die Beantwortung der Frage, ob der Arbeitgeber das Risiko des Arbeitsausfalls bei einer durch die Corona-Pandemie bedingten Betriebsschließung trägt, der Differenzierung. 30 a) Nimmt der Arbeitgeber die Pandemie zum Anlass, aus eigener Entscheidung den Betrieb (vorübergehend) zu schließen - etwa, weil ein Teil der Belegschaft in Quarantäne ist, es infolge der Pandemie an erforderlichen Materialien oder Rohstoffen fehlt, der Absatz stark zurückgeht oder die Kunden ausbleiben - trifft ihn, sofern nicht bereits ein Fall des vom Arbeitgeber stets zu tragenden Wirtschaftsrisikos vorliegt (zum Begriff sh. - statt vieler - BAG 7. Dezember 2005 - 5 AZR 535/04 - zu B III 5 a der Gründe mwN, BAGE 116, 267; MüKoBGB/Henssler 8. Aufl. § 615 Rn. 98; HWK/Krause 9. Aufl. § 615
Rn. 112; ErfK/Preis 21. Aufl.
120 f.), grundsätzlich das Betriebsrisiko, denn es ist seine autonome Entscheidung, die zur Unmöglichkeit der Arbeitsleistung führt (vgl. BAG 9. Juli 2008 - 5 AZR 810/07 - Rn. 24, BAGE 127, 119). 31 b) Muss der Arbeitgeber aufgrund einer behördlichen Anordnung im Rahmen und zur Bekämpfung der Pandemie seinen Betrieb (vorübergehend) schließen, lässt sich die Annahme, der Arbeitgeber trage in diesem Fall stets das Risiko des Arbeitsausfalls nach § 615 Satz 3
, nicht mit „höherer Gewalt“ begründen (aA unter Hinweis auf die Rechtsprechung zur Betriebsbeeinträchtigung durch Naturereignisse und -katastrophen Fischinger/Hengstberger NZA 2020, 559, 560). Als solche stellen sich allenfalls die Pandemie bzw. der sie auslösende Krankheitserreger dar, die jedoch nicht zwingend eine Betriebsschließung bedingen, etwa, wenn durch Hygienekonzepte und entsprechende Schutzmaßnahmen der Ansteckungsgefahr ausreichend begegnet werden kann. Die Ursache der „Betriebsstörung“ liegt vielmehr in einer hoheitlichen Maßnahme, die die zuständigen staatlichen Stellen zur Bekämpfung der Pandemie für erforderlich halten (im Ergebnis ebenso ErfK/Preis 21. Aufl.
132 f.). 32
zur Entgeltfortzahlung verpflichtet. Der Arbeitgeber trägt die Verantwortung für die von ihm gewählten und organisierten betrieblichen Abläufe und hat dafür einzustehen, dass seine Arbeitnehmer durch diese nicht im Vergleich zur Allgemeinheit zusätzlichen Gesundheitsrisiken ausgesetzt werden. 34 bb) Dagegen trägt der Arbeitgeber nicht das Risiko des Arbeitsausfalls, wenn die behördlich verfügte Betriebsschließung im Rahmen allgemeiner Maßnahmen staatlicher Stellen zur Pandemiebekämpfung erfolgt und - betriebsübergreifend - zum Schutz der Bevölkerung vor schweren und tödlichen Krankheitsverläufen infolge von SARS-CoV-2-Infektionen die sozialen Kontakte auf ein Minimum reduziert und nahezu flächendeckend alle nicht für die Versorgung der Bevölkerung notwendigen Einrichtungen geschlossen werden. In einem solchen Fall realisiert sich gerade nicht ein in einem bestimmten Betrieb aufgrund seiner konkreten Produktions- und Arbeitsbedingungen - dem Betriebssubstrat - angelegtes Risiko. Die Unmöglichkeit der Arbeitsleistung ist vielmehr Folge eines hoheitlichen Eingriffs zur Bekämpfung einer die Gesellschaft insgesamt treffenden Gefahrenlage, die der einzelne Arbeitgeber nicht - auch nicht im weitesten Sinne - verursacht und zu verantworten hat. Dieses „allgemeine Risiko“, das Folge letztlich politischer Entscheidungen zur Eindämmung des die Allgemeinheit insgesamt treffenden Infektionsrisikos ist, muss der Arbeitgeber - bei gebotener wertender Betrachtung - nicht tragen. Für die Zurechnung des Betriebsrisikos in diesen Fällen genügt eine bloße „(besondere) Eigenart“ des Betriebs oder seine „Publikumsaffinität“ nicht ohne weiteres (so aber ErfK/Preis 21. Aufl.
PR-ArbR 13/2021 Anm. 4). Hinzukommen muss vielmehr eine objektive Verantwortung für die die Verbreitung des die Pandemie auslösenden Krankheitserregers in besonderer Weise begünstigenden Arbeits- und Produktionsbedingungen in dem betroffenen Betrieb. Nur in diesem Fall handelt es sich auch um einen Grund „auf Seiten“ des Gläubigers (Motive zum
1888 Bd. 2 S. 68), der es rechtfertigt, dem Arbeitgeber das Entgeltrisiko zuzuweisen. Liegen diese Voraussetzungen nicht vor, ist es Sache des Staates, gegebenenfalls für einen angemessenen Ausgleich der den Beschäftigten durch den hoheitlichen Eingriff entstehenden finanziellen Nachteile zu sorgen (zutr. Wolf FS Preis 2021 S. 1531, 1541). 35 cc) Dass der Staat für sozialversicherungspflichtig Beschäftigte die finanziellen Folgen seiner Maßnahmen durch den erleichterten Zugang zum Kurzarbeitergeld abgemildert hat, steht dieser Einordnung des „Pandemierisikos“ nicht entgegen (im Ergebnis ebenso Wolf FS Preis 2021 S. 1531, 1541; aA Fischinger/Hengstberger NZA 2020, 559, 562 f., die darin eine „klare gesetzgeberische Wertung“ dahingehend sehen, der Arbeitgeber solle in dieser Situation das Lohnrisiko tragen). Vereinbaren Arbeitgeber und Arbeitnehmer oder Arbeitgeber und Betriebsrat (§ 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG) wirksam Kurzarbeit, werden die gegenseitigen Hauptleistungspflichten gerade im Umfang der Kurzarbeit aufgehoben. Mangels bestehender Arbeitspflicht kann Annahmeverzug nicht eintreten (BAG 22. April 2009 - 5 AZR 310/08 - Rn. 12 mwN, BAGE 130, 331; MüKoBGB/Henssler 8. Aufl. § 615 Rn. 86; ErfK/Preis 21. Aufl.
Vm. Satz 1 und § 611a Abs. 2
besteht in diesen Fällen nicht. Dementsprechend setzt der Anspruch auf Kurzarbeitergeld voraus, dass ein erheblicher Arbeitsausfall mit Entgeltausfall vorliegt (§ 95 Satz 1 Nr. 1 SGB III). 36 dd) Liegen die Voraussetzungen für Kurzarbeit vor und können dadurch die durch die staatlich verfügte Betriebsschließung entstehenden finanziellen Nachteile für die Arbeitnehmer abgemildert werden, dürfte der Arbeitgeber - vorbehaltlich der Umstände des Einzelfalls - aufgrund seiner Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2
verpflichtet sein, von diesem Instrument Gebrauch zu machen und seinen Beschäftigten den Bezug von Kurzarbeitergeld zu ermöglichen. Anderenfalls könnte er sich in Höhe des entgangenen Kurzarbeitergelds gegenüber den anspruchsberechtigten Arbeitnehmern (§ 95 SBG III) nach § 280 Abs. 1
schadenersatzpflichtig machen (in diese Richtung auch ErfK/Preis 21. Aufl.
132k). Wie weit die Handlungspflichten des Arbeitgebers im Einzelnen reichen, bedarf vorliegend keiner näheren Erörterung. 37 ee) Für die Einordnung eines Risikos als Betriebsrisiko kommt es auf - mögliche - nachgelagerte Ansprüche nicht an. Diese haben auf das Bestehen bürgerlich-rechtlicher Ansprüche aus § 615 Satz 3 iVm. Satz 1, § 611a Abs. 2
keinen Einfluss. 38
. 39
132a; Schneider FS Preis 2021 S. 1199, 1208; vgl. auch BAG
zuzurechnen. Eine Versicherung kann lediglich die finanziellen Folgen der hoheitlich verfügten Betriebsschließung für den versicherten Arbeitgeber ausgleichen oder mildern, besagt aber nichts darüber, ob solche überhaupt entstehen, insbesondere der Arbeitgeber den Beschäftigten trotz Nichtarbeit zur Zahlung der vereinbarten Vergütung verpflichtet ist. 40
132j). Der Begriff Betriebsrisiko wird dort verwendet, um ein Abwägungsmerkmal bei der Verteilung des Haftungsrisikos zu kennzeichnen, nicht aber in der ihm sonst zukommenden Bedeutung als Lohnzahlungsrisiko bei Unmöglichkeit der Arbeitsleistung (so ausdrücklich BAG 27. September 1994 - GS 1/89 (A) - zu C II 2 der Gründe, BAGE 78, 56). Ein solches „Betriebsrisiko“ bzw. eine Risikodeckung durch eine Versicherung betrifft nicht den Haftungsgrund, sondern die Schadensteilung im Rahmen des § 254
. Auch bei der Arbeitnehmerhaftung soll der Arbeitgeber jedoch nicht mit dem allgemeinen Lebensrisiko des Arbeitnehmers belastet werden (BAG 22. März 2018 - 8 AZR 779/16 - Rn. 49, 61 mwN, BAGE 162, 275). 41
132k; Preis/Mazurek/Schmid NZA 2020, 1137, 1143), dürfte bei einer vorübergehenden Betriebsschließung aufgrund behördlicher Anordnung mit dem Ultima-Ratio-Prinzip (vgl. dazu ausführlich APS/Preis
. 44
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.