BAG, Urteil vom 10.08.2022 – 5 AZR 154/22 – Annahmeverzugsvergütung - Reiserückkehrer aus Risikogebiet Der Arbeitgeber gerät in Annahmeverzug mit der angebotenen…

KARE600064790 ECLI:DE:BAG:2022:100822.U.5AZR154.22.0 BAG 5. Senat 20220810 5 AZR 154/22 Urteil § 611a Abs 2 BGB, § 293 BGB, § 615 S 1 BGB, § 294 BGB, § 297 BGB, § 106 S 1 GewO, § 106 S 2 GewO, § 618 Abs 1 BGB, § 4 Nr 7 ArbSchG vorgehend ArbG Berlin, 3. März 2021, Az: 39 Ca 13047/20, Urteilvorgehend LArbG Berlin-Brandenburg, 2. März 2022, Az: 4 Sa 644/21, Urteil DEU Bundesrepublik Deutschland Annahmeverzugsvergütung - Reiserückkehrer aus Risikogebiet Der Arbeitgeber gerät in Annahmeverzug mit der angebotenen Arbeitsleistung, wenn er einem Arbeitnehmer, der aus einem SARS-CoV-2-Risikogebiet zurückkehrt, ein 14-tägiges Betretungsverbot für das Betriebsgelände erteilt, obwohl dieser gemäß den verordnungsrechtlichen Vorgaben bei der Einreise aufgrund der Vorlage eines aktuellen negativen PCR-Tests und eines ärztlichen Attests über Symptomfreiheit keiner Absonderungspflicht (Quarantäne) unterliegt. Der Arbeitgeber schuldet dann gemäß § 615 Satz 1, § 611a Abs. 2 BGB grundsätzlich Fortzahlung der Vergütung.

1 Die Parteien streiten - soweit für die Revision relevant - über Vergütung wegen Annahmeverzugs für den Zeitraum 17. August bis 28. August 2020.

2 Der Kläger ist bei der Beklagten, die Lebensmittel produziert, als Leiter der Nachtreinigung in ihrem Betrieb in B beschäftigt. Dem Arbeitsverhältnis liegt ein schriftlicher Arbeitsvertrag zugrunde, der ua. bestimmt, dass „alle Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis ... verfallen, wenn sie nicht binnen einer Frist von drei Monaten nach Fälligkeit in Textform gegenüber der anderen Partei geltend gemacht werden“.

3 Mit einer schriftlichen Mitarbeiterinformation vom 17. Juni 2020 unterrichtete die Beklagte ihre Arbeitnehmer ua. wie folgt: „Das Robert-Koch-Institut (RKI) hat gestern eine aktuelle Liste von internationalen Risikogebieten veröffentlicht, in der vielleicht auch Ihr Reiseland aufgeführt ist. Hier nur ein kleiner Auszug: Türkei, … usw. ...

Zwingende 14 tägige Quarantäne nach Rückkehr aus dem Risikogebiet Wer seinen Urlaub in einem dieser Risikogebiete verbringt, muss sich bei seiner Rückkehr unverzüglich nach der Einreise auf direktem Weg in die eigene Wohnung (bzw. Haus oder eine andere geeignete Unterkunft) begeben und sich dort für einen Zeitraum von 14 Tagen nach der Einreise ständig aufhalten. … Was bedeutet das für Sie und Ihre Arbeit?

Sie verlieren für die Zeit einer erforderlichen Quarantäne, wie auch einer tatsächlichen COVID-19 Erkrankung Ihre Lohnfortzahlungsansprüche. …“ 4 Die Corona-Taskforce der Muttergesellschaft der Beklagten erstellte in Bezug auf Maßnahmen des betrieblichen Infektionsschutzes ein Hygienekonzept, das in allen Unternehmen umgesetzt wurde. Dieses beinhaltet mit Stand vom 3. August 2020 ua.: „1 Allgemeine Hygiene- und Verhaltensregeln … Rückkehr aus dem Urlaub • Unterzeichnung einer Selbsterklärung auf Basis des Vordruckes der Personalabteilung ... • Zutrittskarten werden seitens Personalabteilung bei Urlaub (› 3 Tage) automatisch gesperrt • Zutrittskarten werden nach Abgabe der Selbsterklärung am ersten Arbeitstag nach dem Urlaub an der Pforte … entsperrt ... • Ohne vorliegende Selbsterklärung ist das Betreten der Betriebsstätte nicht gestattet, … • Eine einmalige PCR-Testung im Rahmen der Rückkehr aus einem Risikogebiet wird Seitens S nicht anerkannt 2 Hygienekonzept Verdachtsfälle … • Rückkehrer aus Risikogebieten bleiben 14 Tage zu Hause ○ Als Risikogebiete gelten die von den zuständigen Behörden veröffentlichten Gebiete/Länder, für die Reisewarnungen, Reiseverbote oder Quarantäneverpflichtungen bei der Rückkehr festgelegt wurden, … ○ Eine einmalige PCR-Testung im Rahmen der Rückkehr aus einem Risikogebiet wird Seitens S nicht anerkannt …“ 5 Die Elfte Verordnung zur Änderung der SARS-CoV-2-Eindämmungsmaßnahmenverordnung des Landes Berlin vom 16. Juni 2020 (GVBl. S. 557 f.), in Kraft getreten am 17. Juni 2020, regelt ua.: „Artikel 1 Änderung der SARS-CoV-2-Eindämmungsmaßnahmenverordnung Die SARS-CoV-2-Eindämmungsmaßnahmenverordnung vom 22. März 2020 … wird wie folgt geändert:

Beobachtung

7 Am 17. August 2020 suchte der Kläger den Betrieb auf, füllte die von der Beklagten geforderte Selbstauskunft zur Gesundheitsfürsorge COVID-19 aus und erklärte, er sei am 15. August 2020 aus einem Risikogebiet zurückgekehrt. Darauf wurde er am Werkstor abgewiesen und durfte seinen Arbeitsplatz nicht aufsuchen. Mit Schreiben vom selben Tag wies der Kläger auf seine negativen Corona-Testergebnisse hin und bot seine Arbeitskraft an. Hierauf teilte die Beklagte mit Schreiben vom 21. August 2020 unter Verweis auf das Infektionsrisiko mit, der Kläger dürfe bis einschließlich 29. August 2020 das Werksgelände nicht betreten und habe der Arbeit fernzubleiben. Für diese Zeit habe er keinen Vergütungsanspruch, er könne aber Urlaub in Anspruch nehmen. Die Beklagte rechnete für den Monat August 2020 eine Vergütung iHv. 6.516,77 Euro brutto ab und zahlte den sich ergebenden Nettobetrag an den Kläger aus. Das Arbeitszeitkonto für den Monat August 2020 weist Abwesenheit des Klägers wegen Urlaubs in der streitgegenständlichen Zeit aus.

8 Mit seiner der Beklagten am 12. Oktober 2020 zugestellten Klage hat der Kläger - soweit für die Revision relevant - Vergütung wegen Annahmeverzugs für den Zeitraum 17. August bis 28. August 2020 verlangt und geltend gemacht, die Beklagte habe zu Unrecht die Entgegennahme seiner Arbeitsleistung verweigert.

9 Der Kläger hat - soweit für die Revision von Belang - zuletzt beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1.512,47 Euro brutto nebst Zinsen p.a. iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 2. September 2020 zu zahlen.

10 Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und gemeint, dem Kläger sei es für die Dauer von zwei Wochen nach Rückkehr aus einem Risikogebiet nicht möglich gewesen, die Arbeitsleistung im Betrieb zu erbringen. Er habe sich dafür entschieden, für die Dauer der Nichtbeschäftigung Urlaub in Anspruch zu nehmen.

11 Das Arbeitsgericht hat der Zahlungsklage stattgegeben und weiterhin festgestellt, dass der Kläger aus dem Jahr 2020 noch einen Urlaubsanspruch von zehn Tagen hat. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und die Revision eingeschränkt in Bezug auf die Zahlung von Vergütung zugelassen. Insoweit verfolgt die Beklagte mit der Revision ihren Antrag auf Klageabweisung weiter.

12 Die Revision der Beklagten ist unbegründet. Der Kläger kann für den Zeitraum 17. August bis 28. August 2020 gemäß § 615 Satz 1, § 611a Abs. 2 iVm. §§ 293 ff. BGB Vergütung wegen Annahmeverzugs der Beklagten verlangen.

13 I. Der Kläger hat für die Zeit vom 17. August bis zum 28. August 2020, während derer die Beklagte ihn nicht beschäftigt hat, Anspruch auf Vergütung wegen Annahmeverzugs.

14 1. Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht angenommen, dass der Kläger seine Arbeitsleistung in ausreichender Weise angeboten hat.

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Soweit danach Rückkehrer aus einem Risikogebiet einem 14-tägigen Zutrittsverbot zum Betrieb unterliegen, handelt es sich entgegen der Auffassung der Revision nicht um eine Weisung, welche die Arbeitsleistung betrifft (§ 106 Satz 1 GewO) und damit bei der Prüfung der Wirksamkeit des Arbeitsangebots zu berücksichtigen wäre. Die Anordnung bezieht sich vielmehr auf Ordnung und Verhalten der Arbeitnehmer im Betrieb (§ 106 Satz 2 GewO). Denn hierzu gehören Weisungen zum arbeitsbegleitenden Verhalten, welche die reibungslose Zusammenarbeit, das ungestörte Zusammenleben der Arbeitnehmer im Betrieb sowie den Schutz der Betriebs- und Arbeitsmittel und der geschäftlichen Interessen des Arbeitgebers gewährleisten sollen (BeckOGK/Maschmann Stand 1. August 2022 GewO § 106 Rn. 204; ähnlich AR-Kolbe 10. Aufl. § 106 GewO Rn. 39 f.;

HWK/Lembke 10. Aufl. § 106 GewO Rn. 45). Das auf der Grundlage des betrieblichen Hygienekonzepts angeordnete Zutrittsverbot betrifft das Zusammenleben und die Zusammenarbeit der Arbeitnehmer im Betrieb, indem es bestimmt, wer unter bestimmten Voraussetzungen den Betrieb zum Schutz der Betriebs- und Arbeitsmittel und der geschäftlichen Interessen des Arbeitgebers nicht betreten und mit den Arbeitskollegen zusammenarbeiten darf.

17 2. Der Kläger war - entgegen der Auffassung der Revision - im Streitzeitraum nicht außerstande, die geschuldete Leistung zu bewirken, § 297 BGB.

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In diesen Fällen steht der Erbringung der Arbeitsleistung ein objektives Leistungshindernis entgegen.

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Aus welchen Grund dies geschieht und ob der Arbeitgeber dies verschuldet hat, ist - anders als beim Schuldnerverzug (§ 286 Abs. 4 BGB) - ohne Bedeutung (BAG 13. Oktober 2021 - 5 AZR 211/21 - Rn. 16; MüKoBGB/Henssler 8. Aufl. § 615 Rn. 40). Die Annahme der Arbeitsleistung ist arbeitsvertraglich keine Pflicht, sondern lediglich eine Obliegenheit des Gläubigers (Arbeitgebers). Jedes den Erfüllungseintritt verhindernde Verhalten des Arbeitgebers ist letztlich eine Nichtannahme der Leistung (ErfK/Preis 22. Aufl. BGB § 615 Rn. 55). Ausreichend ist die „nackte Tatsache“ der Nichtannahme (Motive zum BGB 1888 Bd. 2 S. 68 f.; Mugdan Die gesammten Materialien zum BGB 1899 Bd. 2 S. 38). Das hat zur Konsequenz, dass nur dann, wenn der Arbeitnehmer wegen eines objektiven Leistungshindernisses außer Stande ist, die Leistung zu bewirken, Leistungsunvermögen iSv. § 297 BGB vorliegt.

Vom Geltungsbereich dieser Bestimmung nicht erfasst werden Umstände auf Seiten des Gläubigers. Handelt es sich um Leistungshindernisse, die ihre Ursache in dem vom Arbeitgeber bereitzustellenden Sachsubstrat oder der von ihm zu regelnden Arbeitsorganisation haben, ist er deshalb grundsätzlich zur Zahlung der Annahmeverzugsvergütung verpflichtet (Staudinger/Fischinger [2022] § 615 Rn. 90).

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28 (a) Der Kläger war nicht aufgrund gesetzlicher oder verordnungsrechtlicher Vorgaben verpflichtet, sich nach seiner Rückkehr aus der Türkei am 15. August 2020 in Quarantäne zu begeben, obwohl die Türkei zu diesem Zeitpunkt vom RKI als Risikogebiet ausgewiesen war.

29 (aa) Eine bundesgesetzliche Vorgabe oder bundesweit geltende Verordnung zur Einhaltung einer Quarantäne nach Reiserückkehr aus einem Risikogebiet bestand unmittelbar vor und auch während des Streitzeitraums nicht. Die Verordnung des Bundesministeriums für Gesundheit zur Testpflicht von Einreisenden aus Risikogebieten vom 6. August 2020 (BAnz. AT 7. August 2020 V1), in Kraft getreten am 7. August 2020, sah lediglich eine Pflicht zur Testung auf das SARS-CoV-2-Virus, jedoch keine Quarantänepflichten vor. Auch die Anordnungen des Bundesministeriums für Gesundheit betreffend den Reiseverkehr nach Feststellung einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite durch den Deutschen Bundestag vom 6. August 2020 (BAnz. AT 7. August 2020 B5), gültig ab dem 8. August 2020, sahen lediglich Melde- und Auskunftspflichten bei der zuständigen Behörde vor.

30 (bb) Der Kläger war nicht aufgrund landesrechtlicher Verordnung verpflichtet, sich nach Rückkehr aus der Türkei in Quarantäne zu begeben. Er erfüllte die Voraussetzungen der Ausnahme von der Quarantänepflicht aus der SARS-CoV-2-Eindämmungsmaßnahmenverordnung des Landes Berlin, zuletzt geändert durch die Elfte Verordnung zur Änderung vom 16. Juni 2020 (GVBl. S. 557 f.), in Kraft getreten am 17. Juni 2020.

31 (aaa) Nach § 19 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 SARS-CoV-2-Eindämmungsmaßnahmenverordnung sind Personen, die auf dem Land-, See- oder Luftweg aus dem Ausland in das Land Berlin einreisen und sich zu einem beliebigen Zeitpunkt innerhalb von 14 Tagen vor Einreise in einem Risikogebiet aufgehalten haben, verpflichtet, sich unverzüglich nach der Einreise auf direktem Weg in die eigene Häuslichkeit oder eine andere geeignete Unterkunft zu begeben und sich für einen Zeitraum von 14 Tagen ständig dort abzusondern. Abs. 4 Satz 2 der Regelung verweist auf die Einstufung als Risikogebiet ua. durch das Bundesministerium für Gesundheit.

32 (bbb) Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts war die Türkei, aus der der Kläger am 15. August 2020 in das Land Berlin eingereist ist, als Risikogebiet iSv. § 19 Abs. 4 SARS-CoV-2-Eindämmungsmaßnahmenverordnung eingestuft. Damit hätte sich der Kläger grundsätzlich unverzüglich nach Einreise in eine 14-tägige Quarantäne begeben müssen, woraus ein rechtliches Unvermögen iSd. § 297 BGB aufgrund hoheitlicher Maßnahme resultiert hätte (vgl. Staudinger/Fischinger [2022] § 615 Rn. 88; HWK/Krause 10. Aufl. § 615 BGB Rn. 55; zu einem behördlichen Beschäftigungsverbot vgl. BAG 21. Oktober 2015 - 5 AZR 843/14 - Rn. 31, BAGE 153, 85 und zu einer Allgemeinverfügung in Bezug auf Maßnahmen zur Eindämmung des Coronavirus BAG 13. Oktober 2021 - 5 AZR 211/21 - Rn. 12), die ihm die Leistung der geschuldeten Arbeit unmöglich gemacht hätte.

33 (ccc) Nach § 20 Abs. 3 Satz 1 SARS-CoV-2-Eindämmungsmaßnahmenverordnung sind jedoch Personen von der Quarantänepflicht befreit, die über ein ärztliches Zeugnis nebst aktuellem Laborbefund in deutscher oder in englischer Sprache verfügen, welches bestätigt, dass keine Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 vorhanden sind. Nach § 20 Abs. 3 Satz 2 SARS-CoV-2-Eindämmungsmaßnahmenverordnung muss sich das ärztliche Zeugnis auf eine molekularbiologische Testung auf das Vorliegen einer Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 stützen, die in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem sonstigen durch das RKI veröffentlichten Staat durchgeführt und höchstens 48 Stunden vor Einreise in die Bundesrepublik Deutschland vorgenommen worden ist. Darüber hinaus gilt ua. die Regelung in Abs. 3 nur, soweit die dort bezeichneten Personen keine Symptome aufweisen, die auf eine Erkrankung mit COVID-19 iSd. dafür jeweils aktuellen Kriterien des RKI hinweisen (§ 20 Abs. 5 Satz 1 SARS-CoV-2-Eindämmungsmaßnahmenverordnung).

34 (ddd) Der Kläger erfüllte die Voraussetzungen des Ausnahmetatbestands nach § 20 Abs. 3 Sätze 1 und 2, Abs. 5 Satz 1 SARS-CoV-2-Eindämmungsmaßnahmenverordnung. Er verfügte mit dem Testzertifikat vom 14. August 2020 über ein ärztliches Zeugnis sowie einen aktuellen Laborbefund in englischer Sprache, die ein negatives Testergebnis auf Basis einer molekularbiologischen Testung (PCR-Test) ausweisen. Das ärztliche Attest vom 17. August 2020 bestätigte das negative Testergebnis. Der PCR-Test wurde innerhalb der maßgeblichen Zeitspanne von höchstens 48 Stunden vor Einreise in die Bundesrepublik Deutschland vorgenommen. Der Abstrich erfolgte ausweislich des Dokuments am 13. August 2020. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts reiste der Kläger am 15. August 2020 in die Bundesrepublik Deutschland ein. Die weitere Voraussetzung der Symptomfreiheit nach § 20 Abs. 5 Satz 1 SARS-CoV-2-Eindämmungsmaßnahmenverordnung wird ebenfalls durch das ärztliche Attest vom 17. August 2020 bestätigt.

35 (b) Der Kläger war während des von der Beklagten ausgesprochenen Betretungsverbots für das Werksgelände im Zeitraum 17. August bis 29. August 2020 nicht leistungsunfähig iSv. § 297 BGB.

36 (aa) Die Beklagte hat dem Kläger für die Dauer von 14 Tagen untersagt, den Betrieb zu betreten. Ziff. 2 des Hygienekonzepts und die Mitarbeiterinformation vom 17. Juni 2020 geben den Arbeitnehmern ausdrücklich vor, nach der Rückkehr aus einem Risikogebiet - wie der Türkei - für die Dauer von 14 Tagen zu Hause zu bleiben. Unabhängig davon, dass die Beklagte als Arbeitgeberin keine Quarantäne für die Arbeitnehmer anordnen kann, weil eine solche Anweisung diese in ihrer Privatsphäre betrifft und durch das Direktionsrecht nach § 106 Satz 2 GewO nicht in den Bereich der privaten Lebensführung eingegriffen werden darf (vgl. BAG 23. August 2012 - 8 AZR 804/11 - Rn. 23 f. mwN, BAGE 143, 62; HWK/Lembke 10. Aufl. § 106 GewO Rn. 47; ErfK/Preis 22. Aufl. BGB § 611a Rn. 730 ff.; MHdB ArbR/Reichold 5. Aufl. § 40 Rn. 26), beinhaltet diese Anordnung für den Kläger zugleich ein Betretungsverbot des Betriebs bzw. ein Hausverbot für die Dauer von 14 Tagen nach Rückkehr aus dem Risikogebiet Türkei.

37 (bb) Das vorübergehende Betretungsverbot, das die Beklagte dem Kläger erteilt hat, führt nicht zu einem Unvermögen iSd. § 297 BGB zur Erbringung der Arbeitsleistung. Die Beklagte hat hiermit - ebenso wie bei einer Freistellung während der Kündigungsfrist - selbst die Ursache dafür gesetzt, dass der Kläger nicht an seinen Arbeitsplatz gelangen konnte, ohne das Hausrecht zu verletzen. Das Leistungshindernis hat damit seine Ursache in der von ihr geregelten Arbeitsorganisation. Auch wenn die Beklagte vertretbare arbeitsschutzrechtliche Gründe für das Betretungsverbot angeführt hat, schließt das die Verpflichtung zur Vergütungsfortzahlung nicht aus, denn für Ansprüche aus § 615 Satz 1 iVm. § 611a Abs. 2 BGB ist grundsätzlich unerheblich, aus welchem Grund dies geschieht und ob der Arbeitgeber dies verschuldet hat. Der Arbeitgeber ist deshalb auch dann, wenn er aus Präventionsgründen - ohne infektionsschutzrechtliche behördliche Anordnung - den Arbeitnehmer freistellt, diesem für die Zeit der Freistellung zur Vergütungsfortzahlung verpflichtet (Maties FS 50 Jahre Juristische Fakultät Augsburg 2021 S. 425, 431).

38 3. Die Annahme der Arbeitsleistung war der Beklagten nicht ausnahmsweise unzumutbar.

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Eine Bestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Einzelfalls abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind (vgl. BAG 25. Februar 2015 - 5 AZR 886/12 - Rn. 36, BAGE 151, 45). Erforderlich ist eine Abwägung nach verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Wertentscheidungen, den allgemeinen Wertungsgrundsätzen der Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit sowie der Verkehrssitte und Zumutbarkeit (vgl. BAG 1. Juni 2022 - 5 AZR 28/22 - Rn. 27 mwN). Ob die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind, unterliegt der vollen gerichtlichen Kontrolle, § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB. Den Tatsacheninstanzen steht bei der Kontrolle des billigen Ermessens bei der Ausübung des Weisungsrechts iSv. § 106 Satz 2 iVm.

Satz 1 GewO, § 315 BGB ein Beurteilungsspielraum zu, der die revisionsrechtliche Prüfung einschränkt (vgl. BAG 27. April 2021 - 9 AZR 343/20 - Rn. 69).

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46 (a) Die Anordnung eines 14-tägigen Betretungsverbots für den Betrieb bei gleichzeitigem Verlust des Vergütungsanspruchs ist unverhältnismäßig. Der Beklagten standen mildere Mittel zur Verfügung, um den nach § 618 Abs. 1 BGB erforderlichen und angemessenen Schutz der Gesundheit der Arbeitnehmer zu erreichen, einen ordnungsgemäßen Betriebsablauf sicherzustellen und zugleich die berechtigten Interessen der Arbeitnehmer zu wahren. Die Beklagte hätte etwa ein Betretungsverbot unter Fortzahlung der Vergütung aussprechen können. Das hat sie abgelehnt, weil dies ihrer Auffassung nach die Arbeitnehmer dazu eingeladen hätte, in Risikogebiete zu reisen und anschließend auf ihre - der Beklagten - Kosten zu Hause weiteren „Urlaub“ in Form bezahlter Freistellung zu erhalten.

Ob dies in dieser Allgemeinheit zutrifft, kann letztlich dahinstehen, denn die Beklagte hätte ihr Interesse, einen Eintrag des Coronavirus in ihren Betrieb zu verhindern, durch ein anderes milderes Mittel erreichen können, das nicht zu einem 14-tägigen Vergütungsverlust geführt hätte. So hätte sie für Reiserückkehrer aus Risikogebieten vor der Arbeitsaufnahme die Vorlage eines weiteren aktuellen negativen PCR-Tests verlangen können, der zusätzlich zu den öffentlich-rechtlich durch die SARS-CoV-2-Eindämmungsmaßnahmenverordnung des Landes Berlin verlangten Tests hätte durchgeführt werden müssen (zur Zulässigkeit solcher Tests BAG 1. Juni 2022 - 5 AZR 28/22 - Rn. 34 ff.). Dadurch hätte sie das Risiko eines Eintrags des Virus in ihren Betrieb weitgehend ausschließen können.

Auch im Jahr 2020 war es bereits wissenschaftlich anerkannt, dass wiederholte bzw. zeitversetzte PCR-Testungen deren Aussagekraft erhöhen und das Restrisiko der Nichterkennung einer Infektion reduzieren (vgl. Stellungnahme des Wissenschaftlichen Dienstes des Deutsches Bundestages WD 9 - 3000 - 086/20 S. 6 unter Verweis auf das RKI).

47 (b) Das angeordnete 14-tägige Betretungsverbot für den Betrieb bei gleichzeitigem Verlust des Vergütungsanspruchs erweist sich hiernach auch unter Berücksichtigung des an sich anerkennenswerten Ziels, den Gesundheitsschutz der Arbeitnehmer zu optimieren und den Betrieb aufrechtzuerhalten, als nicht erforderlich, jedenfalls aber als nicht verhältnismäßig im engeren Sinne und daher unbillig iSv. § 106 Satz 2 iVm. Satz 1 GewO. Die Beklagte hat hierdurch einseitig und mit weitreichenden Folgen für die Arbeitnehmer ihr Interesse an der Aufrechterhaltung eines ungestörten Betriebsablaufs durchgesetzt, ohne berechtigte Interessen der Arbeitnehmer angemessen zur Geltung zu bringen. Da der Beklagten andere, mildere Mittel zur Erreichung ihrer arbeitsschutzrechtlichen Ziele zur Verfügung standen, als den Kläger unter Ausschluss der Entgeltansprüche 14 Tage nicht zu beschäftigen, war ihr die Annahme der Arbeitsleistung des Klägers nicht objektiv unzumutbar.

48 4. Rechtsfolge des Annahmeverzugs nach § 615 Satz 1 BGB ist die Aufrechterhaltung des ursprünglichen Erfüllungsanspruchs (st. Rspr., zuletzt BAG 21. Oktober 2015 - 5 AZR 843/14 - Rn. 37 mwN, BAGE 153, 85), der Arbeitnehmer hat trotz Nichtleistung der Arbeit Anspruch auf die vereinbarte Vergütung. Deren Höhe ist für den Zeitraum 17. August bis 28. August 2020 zwischen den Parteien nicht streitig, die Beklagte führt insoweit keine Revisionsangriffe.

49 5. Der Anspruch auf Vergütung wegen Annahmeverzugs ist nicht durch Erfüllung erloschen (§ 362 Abs. 1 BGB), indem die Beklagte dem Kläger für den Streitzeitraum Urlaubsentgelt nach § 1 BUrlG iVm. § 611a Abs. 2 BGB gezahlt hat. Die Beklagte hat dem Kläger für die Zeit vom 17. August bis zum 28. August 2020 nicht wirksam Urlaub erteilt.

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52 6. Der Kläger hat die Ausschlussfrist des § 6 Abs. 1 Arbeitsvertrag für die erhobenen Ansprüche auf Vergütung gewahrt. Danach verfallen ua. alle Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis, wenn sie nicht binnen einer Frist von drei Monaten nach Fälligkeit in Textform gegenüber der anderen Partei geltend gemacht werden. Da die Fälligkeit im Vertrag nicht geregelt ist, findet § 614 Satz 1 und Satz 2 BGB Anwendung. Die Vergütung für den Monat August 2020 wurde am 1. September 2020 fällig. Mit der am 6. Oktober 2020 beim Arbeitsgericht eingegangenen und der Beklagten am 12. Oktober 2020 zugestellten Zahlungsklage liegt eine rechtzeitige Geltendmachung vor.

53 II. Verzugszinsen nach § 288 Abs. 1, § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB stehen dem Kläger ab dem Tag nach Eintritt der Fälligkeit zu (vgl. BAG 21. Oktober 2015 - 5 AZR 843/14 - Rn. 38, BAGE 153, 85), mithin wie beantragt seit dem 2. September 2020.

54 III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

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