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BAG 5 AZR 369/21

KARE600065637 ECLI:DE:BAG:2022:301122.U.5AZR369.21.0 BAG 5. Senat 20221130 5 AZR 369/21 Urteil vorgehend ArbG Nürnberg, 20. Oktober 2020, Az: 1 Ca 836/20, Urteilvorgehend Landesarbeitsgericht Nürnberg

1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 202). § 106 Satz 1 GewO sind - unabhängig von seiner rein deklaratorischen Bedeutung - für eine Einschränkung des Weisungsrechts in Bezug auf den Ort der Arbeitsleistung gleichfalls keine Anhaltspunkte zu entnehmen. Das vernachlässigen diejenigen, die - meist ohne nähere Begründung - das Weisungsrecht auf Versetzungen im Inland begrenzen wollen (vgl. etwa LAG Baden-Württemberg 6. September 2017 - 4 Sa 3/17 - Rn. 49 f., mit einer Ausnahme für „gelegentliche Auslandsdienstreisen“; ErfK/Preis 23. Aufl. GewO § 106 Rn. 27 und 29; MHdB ArbR/Reichold 5. Aufl. § 40 Rn. 56; HWK/Thüsing § 611a BGB Rn. 489; KR/Kreft 13. Aufl. § 2

Rn. 66; LKB/Krause 16. Aufl.

§ 2Rn.

48 ff.; Hromadka NZA 2012, 233, 238; offen Staudinger/Fischinger [2022] § 611a Rn. 973 und Staudinger/Rieble [2020] § 315 Rn. 230). 27

  1. bb)Eine Beschränkung des Weisungsrechts dem Grunde nach - dem „Ob“ - kann sich allerdings ausdrücklich oder konkludent aus den getroffenen vertraglichen Vereinbarungen oder den auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren kollektiv-rechtlichen Regelungen ergeben. Insoweit bedarf es der Auslegung der einschlägigen Regelungen (hierzu BAG 25. August 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 36 f., BAGE 135, 239). Fehlt es an solchen Einschränkungen dem Grunde nach, unterliegt die konkrete Ausübung des Weisungsrechts - das „Wie“ - der Ausübungskontrolle, sie muss daher billigem Ermessen entsprechen (HWK/Lembke 10. Aufl. § 106 GewO Rn. 29; im Grundsatz auch BAG 13. Juni 2012 - 10 AZR 296/11 - Rn. 26). 28
  2. cc)Ein solches Verständnis des Weisungsrechts ist auch interessengerecht. Es ermöglicht eine einzelfallbezogene Prüfung und vermeidet grobe, holzschnittartige Kategorisierungen. Es gibt - vorbehaltlich abweichender Regelungen im Einzelfall - vertragsrechtlich keinen Anhaltspunkt dafür, eine Versetzung in einen im nahen Ausland gelegenen Betrieb eines Unternehmens (zB von Berchtesgaden nach Salzburg) im Wege des Weisungsrechts von vornherein auszuschließen und den Arbeitgeber zur Durchführung einer solchen Maßnahme stets auf die das Vertragsverhältnis gefährdende Änderungskündigung zu verweisen, während für eine den Arbeitnehmer weit mehr belastende Versetzung (zB von Berchtesgaden nach Greifswald) dem Arbeitgeber das Weisungsrecht dem Grunde nach eröffnet und sodann im Rahmen der Ausübungskontrolle zu prüfen ist, ob die konkrete Weisung billigem Ermessen entspricht. 29
  3. c)Mit diesem Verständnis des Weisungsrechts weicht der Senat nicht von der Rechtsprechung des Zweiten Senats des Bundesarbeitsgerichts zum Kündigungsschutzrecht ab. Der Einleitung eines Vorlageverfahrens an den Großen Senat des Bundesarbeitsgerichts nach § 45 Abs. 3 ArbGG bedarf es deshalb nicht. 30
  4. aa)Dass das arbeitsvertragliche Weisungsrecht die Festlegung eines Arbeitsorts im Ausland zulässt, kollidiert nicht mit einer Entscheidung des Zweiten Senats vom 29. August 2013 (- 2 AZR 809/12 - Rn. 28 ff., BAGE 146, 37), wonach sich die Verpflichtung des Arbeitgebers aus § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Buchst. b, Satz 3

, den Arbeitnehmer an einem anderen freien Arbeitsplatz im selben oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens zu beschäftigen, grundsätzlich nicht auf einen Arbeitsplatz in einem im Ausland gelegenen Betrieb oder Betriebsteil des Unternehmens erstreckt (so aber ErfK/Preis 23. Aufl. GewO § 106 Rn. 29). Diese Annahme beruht nicht auf einer entsprechenden Beschränkung des Weisungsrechts des Arbeitgebers. Vielmehr hat der Zweite Senat dies damit begründet, dass der Erste Abschnitt des Kündigungsschutzgesetzes nur auf in Deutschland gelegene Betriebe Anwendung finde und die sich daraus ergebenden Beschränkungen des Bestandsschutzes auch im Rahmen von § 1 Abs. 2 Satz 2 und Satz 3

zu berücksichtigen seien (vgl. Deinert Anm. AP

1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 202). Zudem lässt der Zweite Senat ausdrücklich offen, ob das auch dann gelte, „wenn der Arbeitgeber ganze Betriebe oder doch Betriebsteile ins Ausland verlagert“. 31

  1. bb)Soweit der Zweite Senat in einer von der Revision angezogenen älteren Entscheidung zu einer betriebsbedingten Kündigung (BAG 20. April 1989 - 2 AZR 431/88 - zu II 2 der Gründe, BAGE 61, 369) ausgeführt hat, bei einer Betriebsverlagerung von Berlin nach Lyon könne der Arbeitgeber im Wege des Direktionsrechts die Leistungserfüllung an diesem anderen Ort nicht verlangen, handelt es sich um ein den Senat bei der Bestimmung der Reichweite des Weisungsrechts nicht bindendes obiter dictum. Kündigungsrechtlich maßgeblich für die Wirksamkeit der ausgesprochenen Beendigungskündigung war für den Zweiten Senat nämlich, dass am ursprünglichen Arbeitsort keine Beschäftigungsmöglichkeit mehr bestand und der Kläger sich auf eine „faktische Unmöglichkeit“, am neuen Betriebssitz in Frankreich zu arbeiten, berufen hatte. 32 3. Die Zuweisung eines Arbeitsorts im Ausland scheitert im Streitfall nicht daran, dass die Beklagte damit einseitig in einen „Kernbereich des Arbeitsverhältnisses“ eingriffe. Mit ihrer Weisung ändert die Beklagte nur den Ort der Arbeitsleistung, lässt aber den Inhalt des Arbeitsvertrags der Parteien unberührt. 33
  2. a)Das Verdikt, der Arbeitgeber dürfe einseitig nicht in den Kernbereich des Arbeitsverhältnisses eingreifen, hat die Rechtsprechung für Widerrufsvorbehalte entwickelt, mit denen der Arbeitgeber sich die Befugnis zur einseitigen Änderung oder gänzlichen Streichung bestimmter Leistungen vorbehalten möchte (vgl. dazu und zur nunmehrigen AGB-Kontrolle entsprechender Klauseln ausführlich KR/Kreft 13. Aufl. § 2

Rn. 74 ff. mit zahlreichen weiteren Nachw.; sh. auch APS/Künzl 6. Aufl.

§ 2Rn.

79 f.; LKB/Krause 16. Aufl.

§ 2Rn. 59 ff.; Mü

KoBGB/Hergenröder 8. Aufl.

§ 2Rn. 44; Erf

K/Preis

  1. Aufl. BGB §§ 305-310 Rn. 51, jeweils mwN). Unbeschadet der Frage, inwieweit nach der Schuldrechtsreform und der von ihr eröffneten Kontrolle entsprechender Klauseln nach den Maßstäben der §§ 305 ff. BGB überhaupt noch Raum für einen Rückgriff auf einen „Kernbereich des Arbeitsverhältnisses“ bleibt (vgl. zB KR/Kreft aaO Rn. 77; MüKoBGB/Spinner
  2. Aufl. § 611a Rn. 359), sollte damit eine Umgehung des § 2

verhindert werden. Eine solche kommt aber nur dann in Betracht, wenn der Arbeitgeber durch die einseitige Maßnahme (auch) den Inhalt des Arbeitsverhältnisses ändert. 34

  1. b)Das ist vorliegend nicht der Fall. Vereinbarter Ort der Arbeitsleistung des Klägers war gerade nicht ausschließlich der Stationierungsort Nürnberg. Mit der arbeitsvertraglich eröffneten Möglichkeit, den Arbeitsort des Klägers einseitig zu ändern, tastet die Beklagte aber auch die weiteren arbeitsvertraglichen Vereinbarungen und damit den Inhalt des Arbeitsverhältnisses nicht an. Dieser erfährt durch die vorgenommene Versetzung keine Änderung. 35
  2. aa)Die vom Kläger beanstandete Gehaltseinbuße resultiert nicht aus einer Änderung des Inhalts des Arbeitsvertrags, vielmehr bleibt der vertragliche Vergütungsanspruch dem Kläger ungeschmälert erhalten. Dass er bei einer Versetzung nach Bologna fürderhin den auf der beiderseitigen Tarifgebundenheit beruhenden tariflichen Anspruch (§ 3 Abs. 2, § 4 Abs. 1 TVG) auf die höhere Vergütung nach dem VTV Nr. 1 verliert, ist Folge des nach § 1 Ziff. 2 VTV Nr. 1 auf die in Deutschland beschäftigten Piloten beschränkten Geltungsbereichs dieses Tarifvertrags. Der Verlust rein tariflicher Ansprüche berührt den arbeitsvertraglichen Inhalt des Arbeitsverhältnisses nicht und ist grundsätzlich auch bei einer Versetzung im Inland möglich, wenn der Arbeitnehmer an einen Arbeitsort in einem anderen Tarifgebiet versetzt wird. Die Rechtsnormen eines Tarifvertrags gestalten das Arbeitsverhältnis „von außen“ und werden nicht Bestandteil der arbeitsvertraglichen Vereinbarungen (HWK/Henssler 10. Aufl. § 4 TVG Rn. 3; Schaub ArbR-HdB/Treber 19. Aufl. § 207 Rn. 4). Diese werden für die Dauer der Tarifgeltung lediglich verdrängt und leben danach wieder auf (ErfK/Franzen 23. Aufl. TVG § 4 Rn. 3). Dem Tarifvertrag kommt keine gestaltende Wirkung auf den Inhalt des Arbeitsvertrags zu (BAG 12. Dezember 2007 - 4 AZR 998/06 - Rn. 42, BAGE 125, 179). Im Übrigen haben die Tarifvertragsparteien in § 3 Nr. 4 Sozialplan-TV bestimmt, dass Piloten, die an einen ausländischen Stationierungsort verlegt werden, Gehälter „gemäß dem an dem neuen Stationierungsort geltenden Tarifvertrag“ erhalten. Sollten, wozu der Sachvortag der Parteien schweigt, die Tarifgehälter am Standort Bologna höher sein als der vertragliche Entgeltanspruch, kann der Kläger nach dem Sozialplan-TV die höhere tarifliche Vergütung beanspruchen. 36
  3. bb)Soweit der Kläger in seiner Revisionsbegründung pauschal auf sonstige mögliche Nachteile, etwa bei Arbeitslosigkeit und bezüglich der Rentenversicherung, hinweist, sind das vom Willen der Beklagten unabhängige Rechtsfolgen, die sich aufgrund des auf das Inland beschränkten Geltungsbereichs deutscher Gesetze und den unionsrechtlich zwingenden Vorgaben des auf das Arbeitsverhältnis der Parteien anwendbaren Rechts (Art. 3, Art. 8 f. Rom I-VO) ergeben. Ob die Beklagte verpflichtet sein kann, diese Folgen über den Schutz hinaus, den etwa die Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit gewährt, abzumildern, ist eine im Rahmen der nach § 106 Satz 1 GewO vorzunehmenden Ausübungskontrolle zu klärende Frage. Dasselbe gilt für einen eventuellen Ausgleich der vom Kläger monierten Reisekosten für An- und Abreise von seinem in Fe beibehaltenen Wohnort zum neuen Stationierungsort. 37 4. Die mangels entgegenstehender vertraglicher oder kollektivrechtlicher Regelungen dem Grunde nach mögliche Versetzung des Klägers an die Homebase der Beklagten am Flughafen Bologna hält der Ausübungskontrolle nach § 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB stand. Das hat das Landesarbeitsgericht ohne revisible Rechtsfehler angenommen. 38
  4. a)Dem Arbeitgeber als Inhaber des Weisungsrechts verbleibt im Falle einer Versetzung grundsätzlich ein nach billigem Ermessen auszufüllender Spielraum, für dessen Einhaltung er die Darlegungs- und Beweislast trägt. Erforderlich ist - wovon das Landesarbeitsgericht bei seiner Prüfung zutreffend ausgegangen ist - eine Abwägung der wechselseitigen Interessen nach verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Wertentscheidungen, den allgemeinen Wertungsgrundsätzen sowie der Verkehrssitte und Zumutbarkeit. In die Abwägung sind alle Umstände des Einzelfalls einzubeziehen (st. Rspr., zu Versetzungen zB BAG 30. November 2016 - 10 AZR 11/16 - Rn. 29; 18. Oktober 2017 - 10 AZR 330/16 - Rn. 45, BAGE 160, 296; 24. Oktober 2018 - 10 AZR 19/18 - Rn. 26; sh. auch allg. BAG 10. August 2022 - 5 AZR 154/22 - Rn. 44 mwN). 39 Ob die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind, unterliegt der vollen gerichtlichen Kontrolle, wobei es nicht auf die vom Arbeitgeber angestellten Erwägungen, sondern darauf ankommt, ob das Ergebnis der getroffenen Entscheidung den gesetzlichen Anforderungen genügt. Weil der Begriff des billigen Ermessens bei der Ausübung des Weisungsrechts ein unbestimmter Rechtsbegriff ist, steht den Tatsacheninstanzen bei der Ausübungskontrolle ein Beurteilungsspielraum zu, der vom Revisionsgericht nur darauf zu überprüfen ist, ob das Berufungsgericht den Rechtsbegriff selbst verkannt hat, ob es bei der Unterordnung des Sachverhalts unter die Rechtsnorm Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt hat, ob es alle wesentlichen Umstände berücksichtigt hat und ob das Urteil in sich widerspruchsfrei ist (grundlegend zur Ausübungskontrolle bei Versetzungen BAG 18. Oktober 2017 - 10 AZR 330/16 - Rn. 46 ff. mwN, BAGE 160, 296; sh. allg. auch BAG 1. Juni 2022 - 5 AZR 28/22 - Rn. 27; 10. August 2022 - 5 AZR 154/22 - Rn. 44). 40
  5. b)Nach diesen Grundsätzen hält die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die Beklagte habe bei der Versetzung des Klägers an die Homebase am Flughafen Bologna billiges Ermessen gewahrt, der revisionsrechtlichen Überprüfung stand. 41
  6. aa)Beruht die Weisung des Arbeitgebers auf einer unternehmerischen Entscheidung - im Streitfall der unstreitig geplanten und durchgeführten Aufgabe des Stationierungsorts am Flughafen Nürnberg -, kommt dieser besonderes Gewicht zu, ohne dass das unternehmerische Konzept auf seine Zweckmäßigkeit zu überprüfen wäre. Maßgeblich ist, ob das Interesse des Arbeitgebers an der Durchsetzung seiner Organisationsentscheidung im konkreten Einzelfall die Weisung trotz der dem Arbeitnehmer entstehenden Nachteile rechtfertigt (vgl. BAG 30. November 2016 - 10 AZR 11/16 - Rn. 30). 42
  7. bb)Das ist vorliegend der Fall, zumal die Beklagte das für die Aufgabe eines Stationierungsorts in dem mit der Gewerkschaft VC geschlossenen Sozialplan-TV vereinbarte Verfahren zum Abbau eines Personalüberhangs, das als letzte Stufe vor der Beendigungskündigung eine Versetzung der Piloten auch an einen Stationierungsort in EU-Länder vorsieht, eingehalten hat. 43

(1)Unstreitig hatte die ursprüngliche Arbeitgeberin des Klägers, die Ryanair DAC, vor der streitgegenständlichen Versetzung die unternehmerische Entscheidung getroffen, ihre Homebase am Flughafen Nürnberg aufzugeben. Die zum 1. Januar 2020 nach § 613a Abs. 1 BGB das Arbeitsverhältnis übernehmende Beklagte hat daran festgehalten. In Vollzug dieser Entscheidung ist die Möglichkeit, den Kläger dort zu stationieren, entfallen. Nach ihrem unwidersprochen gebliebenen Sachvortrag hat die Beklagte alle 21 am Stationierungsort Nürnberg angesiedelten Piloten, die nicht durch Eigenkündigung ausgeschieden sind, an einen Standort in Italien versetzt. Damit schied eine Auswahl unter den „Nürnberger Piloten“ dahingehend, wen eine Versetzung nach Italien weniger hart treffen würde als den Kläger, aus. 44
(2)Freie Arbeitsplätze für Piloten an im Inland gelegenen Stationierungsorten gab es zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Versetzung nicht, ein Einsatz des Klägers als „Mobile Pilot“ war nicht möglich. Den diesbezüglichen Sachvortrag der Beklagten hat der Kläger - wie das Landesarbeitsgericht zutreffend angenommen hat - in der Berufungsinstanz nicht mehr im Einzelnen bestritten, so dass er als zugestanden gilt (§ 138 Abs. 3 ZPO). Verfahrensrügen dagegen hat die Revision nicht erhoben. 45
(3)Die Beklagte war unter dem Gesichtspunkt des billigen Ermessens nicht gehalten, zu ermitteln, ob sie zum Zeitpunkt der Versetzung an anderen im Inland gelegenen Stationierungsorten vergleichbare Piloten beschäftigte, die eine Versetzung an einen italienischen Stationierungsort weniger hart getroffen hätte als den Kläger. Nach nicht angegriffener Feststellung des Landesarbeitsgerichts hat der Kläger entgegen einer Aufforderung der Beklagten keine Base-Präferenzen mitgeteilt und damit nicht kundgetan, an welcher anderen inländischen Homebase er sich eine Stationierung vorstellen könnte. Deshalb ist es nicht ermessensfehlerhaft, wenn die Beklagte bei ihrer Versetzungsentscheidung einen „Austausch“ mit Piloten anderer inländischer Stationierungsorte nicht in Erwägung gezogen hat. Insoweit dürfen an die Ermessensausübung nach § 106 Satz 1 GewO keine strengeren Anforderungen gestellt werden, als sie für die Sozialauswahl bei einer betriebsbedingten Kündigung gelten. Bei einer solchen ist es gemäß § 1 Abs. 3 Satz 3

Sache des gekündigten Arbeitnehmers, die Sozialauswahl zu rügen und die seiner Auffassung nach weniger schutzbedürftigen Arbeitnehmer zu benennen (vgl. dazu im Einzelnen zB LKB/Krause 16. Aufl.

§ 1Rn. 980 ff.; Erf

K/Oetker 23. Aufl.

§ 1Rn. 369 ff., jeweils mw

N). Es kann deshalb dahinstehen, ob es an den verbliebenen inländischen Stationierungsorten überhaupt vergleichbare Piloten gibt, die eine Versetzung nach Bologna weniger hart treffen würde als den Kläger. 46

(4)Anhaltspunkte, die die Versetzung des Klägers trotz der sie auslösenden Aufgabe des Stationierungsorts Nürnberg und der Einhaltung des mit der Gewerkschaft VC für die Stilllegung und Einschränkung eines Stationierungsorts im Sozialplan-TV vereinbarten Procedere als willkürlich oder missbräuchlich erscheinen lassen könnte, hat der Kläger nicht vorgebracht. 47
  1. cc)Zu den mit einer Versetzung an einen ausländischen Stationierungsort in der Regel verbundenen finanziellen Belastungen haben die Tarifvertragsparteien in § 3 Nr. 4 Sozialplan-TV bestimmt, dass die Weiterbeschäftigung zu den am ausländischen Stationierungsort geltenden Arbeitsbedingungen, insbesondere den Gehältern nach dem am neuen Stationierungsort geltenden Tarifvertrag erfolgt. Außerdem erhält der Pilot, der umzieht, Umzugsleistungen nach § 8 Nr. 2 Sozialplan-TV. Es ist nicht unbillig iSv. § 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB, wenn die Beklagte die mit einer Änderung des Arbeitsorts verbundenen finanziellen Nachteile nicht stärker ausgleicht, als dies in einem Sozialplan-TV vorgesehen ist. 48
  2. dd)Soweit der Kläger darauf verweist, sein gesamter Lebensmittelpunkt liege in der Umgebung von Nürnberg, bedingt dies nicht die Unbilligkeit der streitgegenständlichen Versetzung. Wenn arbeitsvertraglich eine ausschließliche Stationierung an einem bestimmten Standort in Deutschland nicht vereinbart ist, kann ein Pilot bei einer international tätigen Fluggesellschaft mit Sitz im EU-Ausland nicht die berechtigte Erwartung haben, die sozialen und sonstigen Vorteile eines dauerhaft ortsfesten Arbeitseinsatzes in Anspruch nehmen zu können, sondern muss damit rechnen, unter Umständen auch im EU-Ausland stationiert zu werden. Die zweifellos auftretenden Belastungen und zusätzlich entstehenden Kosten - soweit sie nicht durch den Sozialplan-TV gemildert werden - muss der Kläger hinnehmen. Solche können auch bei einer Versetzung im Inland entstehen (und bei einem weit entfernten neuen inländischen Arbeitsort höher sein als bei einem grenznahen ausländischen Arbeitsort) und gehen im Grundsatz nicht über das hinaus, was Arbeitnehmern regelmäßig zugemutet wird, nämlich die Belastungen des Wegs zur und von der Arbeit zu tragen. Ihnen kann notfalls durch einen Umzug begegnet werden (vgl. BAG 30. November 2016 - 10 AZR 11/16 - Rn. 53). 49 III. Weil die Versetzung des Klägers bereits aufgrund des Weisungsrechts der Beklagten wirksam ist, kommt es auf die von ihr vorsorglich ausgesprochene Änderungskündigung nicht mehr an. Der gegen deren Wirksamkeit gerichtete Hilfsantrag des Klägers ist dem Senat nicht zur Entscheidung angefallen. 50 IV. Der Kläger hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Revision zu tragen. Linck Volk Biebl Mattausch Rosenberg http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KARE600065637&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public

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