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BAG 2 AZR 298/22

KARE600066735 ECLI:DE:BAG:2023:290623.U.2AZR298.22.0 BAG 2. Senat 20230629 2 AZR 298/22 Urteil vorgehend ArbG Hannover, 11. September 2020, Az: 6 Ca 114/19, Urteilvorgehend Landesarbeitsgericht Nieder

Art. 8GRC erwiese und andere mögliche Sanktionen für den Arbeitgeber (z

B Schadenersatz nach Art. 82 DSGVO und Verhängung von Geldbußen nach Art. 83 DSGVO) gänzlich unzureichend wären. 29

(2)Andererseits kann - was aber ebenfalls fraglich erscheint - zugunsten des klagenden Arbeitnehmers unterstellt werden, dass sich unter Geltung von Art. 17 Abs. 3 Buchst. e DSGVO in verfassungskonformer Auslegung des nationalen Verfahrensrechts ausnahmsweise das Verbot für das Gericht ergeben kann, Sachvortrag oder Beweismittel zu verwerten, die im Zug einer das Recht auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG) des Arbeitnehmers verletzenden Datenverarbeitung vom Arbeitgeber erlangt wurden. Ein solcher Tatbestand führte dazu, dass es an einer Rechtsgrundlage im mitgliedstaatlichen Verfahrensrecht iSv. Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. e iVm. Abs. 3 Satz 1 Buchst. b DSGVO fehlte (Rn. 24 f.). Dies hätte wiederum zur Folge, dass auch eine unionsrechtliche Ermächtigung für die Datenverarbeitung durch ein Gericht nicht vorhanden wäre. 30 (
  1. a)Ein Verwertungsverbot kommt in Betracht, wenn dies wegen einer durch das Grundgesetz geschützten Rechtsposition einer Prozesspartei zwingend geboten ist. Das setzt in aller Regel voraus, dass die betroffenen Schutzzwecke des bei der Gewinnung verletzten Grundrechts der Verwertung der Erkenntnis oder des Beweismittels im Rechtsstreit entgegenstehen und deshalb die Verwertung selbst einen Grundrechtsverstoß darstellen würde. Dies ist der Fall, wenn das nach Art. 1 Abs. 3 GG unmittelbar an die Grundrechte gebundene Gericht ohne Rechtfertigung in eine verfassungsrechtlich geschützte Position einer Prozesspartei eingriffe, indem es eine Persönlichkeitsrechtsverletzung durch einen Privaten perpetuierte oder vertiefte. Jenseits der sie treffenden Pflicht, ungerechtfertigte Grundrechtseingriffe zu unterlassen, können die Gerichte allenfalls dann wegen einer verfassungsrechtlichen Schutzpflicht gehalten sein, einer Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts durch Private aktiv zu begegnen und Sachvortrag oder Beweisantritte einer Partei aus Gründen der Generalprävention außer Acht zu lassen, wenn andernfalls die verletzte Schutznorm in den betreffenden Fällen leerliefe (BAG 23. August 2018 - 2 AZR 133/18 - Rn. 14, BAGE 163, 239). 31 (
  2. b)Ein auf Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG gestütztes Verwertungsverbot scheidet - selbst unter Berücksichtigung der vom Senat zugunsten des betroffenen Arbeitnehmers unterstellten Vorgaben aus Art. 17 Abs. 3 Buchst. e DSGVO - regelmäßig in Bezug auf solche Bildsequenzen aus einer offenen Videoüberwachung aus, die vorsätzlich begangene Pflichtverletzungen zulasten des Arbeitgebers zeigen (sollen), ohne dass es auf die Rechtmäßigkeit der gesamten Überwachungsmaßnahme ankäme. 32 (
  3. aa)Die Beeinträchtigung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung eines Arbeitnehmers durch eine offene Überwachungsmaßnahme wird zum einen durch die Verhaltenshemmung (psychischer Anpassungsdruck) und zum anderen durch die Verdinglichung des gleichwohl gezeigten Verhaltens samt der darin liegenden Gefahr der Verbreitung der Aufzeichnung bewirkt. Anders als bei einer verdeckten Überwachungsmaßnahme geht es bei einer für ihn erkennbaren Überwachung nicht um den Schutz vor einer (heimlichen) Ausspähung, sondern vielmehr „nur“ um Entfaltungs-, Dokumentations- und Verbreitungsschutz. Ein Verwertungsverbot kommt lediglich in Betracht, wenn und soweit der Arbeitnehmer bezogen auf diese Zwecke schutzwürdig ist. Hieran fehlt es, wenn der Arbeitgeber durch die vorhandenen Daten von einer vorsätzlich begangenen Pflichtverletzung Kenntnis erlangt und auf diese reagieren will. Der Arbeitnehmer wurde durch die vorangegangene Überwachung und Aufzeichnung seines Verhaltens nicht daran gehindert, selbstbestimmt zu handeln. Er hat sich vielmehr - trotz seiner Kenntnis von der Überwachung - für die Begehung einer Vorsatztat zulasten des Arbeitgebers entschieden. Zwar wurde dieses Verhalten dokumentiert und damit eine Verbreitung ermöglicht. Doch muss der Arbeitnehmer diese - von ihm angesichts der Offenheit der Überwachung erkennbare - Folge hinnehmen, soweit die betreffende Bildsequenz dazu verwendet wird, den „Tatbeweis“ in einem Kündigungsschutzprozess zu führen, also lediglich der Durchsetzung rechtlich geschützter Belange des Arbeitgebers dienen soll (vgl. EGMR 27. Mai 2014 - 10764/09 - [De la Flor Cabrera/Spanien]; Niemann JbArbR Bd. 55 S. 41, 60). Das grundgesetzlich verbürgte Recht auf informationelle Selbstbestimmung kann nicht zu dem alleinigen Zweck in Anspruch genommen werden, sich der Verantwortung für vorsätzlich rechtswidriges Handeln zu entziehen (vgl. BAG 23. August 2018 - 2 AZR 133/18 - Rn. 30, BAGE 163, 239; BGH 24. November 1981 - VI ZR 164/79 - zu II 2 b der Gründe). Datenschutz ist kein Tatenschutz. 33 (
  4. bb)Aspekte der Generalprävention könnten allenfalls dann zu einem Verwertungsverbot in Bezug auf vorsätzliches Fehlverhalten des Arbeitnehmers führen, wenn sich die Überwachungsmaßnahme des Arbeitgebers als solche trotz ihrer offenen Durchführung als schwerwiegende Verletzung des durch Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG geschützten Rechts darstellt (denkbar zB bei offener Überwachung von Toiletten oder Umkleideräumen oder offener Dauerüberwachung ohne Rückzugsmöglichkeit, vgl. BAG 23. August 2018 - 2 AZR 133/18 - Rn. 35, BAGE 163, 239). Das entspricht angesichts der zugunsten des Arbeitnehmers unterstellten Vorgaben in Art. 17 Abs. 3 Buchst. e DSGVO iVm. Art.

Art. 8GRC (Rn.

28) mit hinreichender Deutlichkeit dem Unionsrecht, was der Senat ohne ein darauf bezogenes Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 267 Abs. 3 AEUV entscheiden kann. 34

  1. cc)Ein Verbot, inkriminierte Bildsequenzen aus einer offenen Videoüberwachung in Augenschein zu nehmen, besteht schließlich nicht deshalb, weil sie womöglich gar kein Verhalten des Arbeitnehmers zeigen, das eine vorsätzliche Verletzung der Rechtsgüter des Arbeitgebers darstellt oder doch auf eine solche hindeutet. Da Art. 103 Abs. 1 GG und Art. 47 Abs. 2 GRC grds. gebieten, einem erheblichen Beweisantritt nachzugehen, darf eine Beweiserhebung nicht auf die bloße Möglichkeit ihrer Grundrechtswidrigkeit hin unterbleiben. Auch insofern bestehen für den betroffenen Arbeitnehmer ausreichende andere Schutzmechanismen. Ergibt die Inaugenscheinnahme „rein gar nichts“ iSd. Arbeitgebers, verliert dieser nicht nur den Prozess. Vielmehr kann in der weiteren Verarbeitung - eindeutig - irrelevanter Sequenzen und deren Einführung in einen Rechtsstreit eine schwerwiegende Persönlichkeitsrechtsverletzung liegen, für die er unter den Voraussetzungen von § 823 Abs. 1 BGB iVm. Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG eine Geldentschädigung (BAG 23. August 2018 - 2 AZR 133/18 - Rn. 36, BAGE 163, 239) oder nach Art. 82 DSGVO immateriellen Schadenersatz schuldet (EuGH 4. Mai 2023 - C-300/21 - [Österreichische Post]). 35
  2. dd)Im vorliegenden Rechtsstreit waren die - vermeintlichen - Erkenntnisse der Beklagten aus der Videoüberwachung an Tor 5 zum Werksgelände ebenso zu berücksichtigen, wie die Bildsequenz, die den Kläger beim vorzeitigen Verlassen des Werksgeländes zeigen soll, ggf. als Beweismittel in Augenschein zu nehmen wäre. 36

(1)Es handelte sich um eine offene, durch zumindest ein Piktogramm ausgewiesene und auch sonst nicht zu übersehende Videoüberwachung. Es ist rechtlich ohne Bedeutung, dass das Piktogramm - über das Monitoring hinaus - nicht gesondert auf eine Aufzeichnung und Speicherung der Bildsequenzen hingewiesen hat und die Beklagte ihren Informationspflichten aus Art. 13 Abs. 1 und Abs. 2 DSGVO möglicherweise nicht vollständig nachgekommen sein mag. Der Kläger musste jedenfalls damit rechnen, dass auch eine Aufzeichnung und Speicherung seines „Passierverhaltens“ erfolgen könnte. Er wurde nicht heimlich „ausgespäht“, sondern hat sich einer Erfassung seiner möglichen vorsätzlichen Pflichtverletzung „sehenden Auges“ ausgesetzt. Anders hätte es allenfalls gelegen, wenn die Beklagte ihn in Bezug auf die Erfassung und Speicherung von vorsätzlichen Pflichtverletzungen „in Sicherheit gewiegt“ hätte (vgl. BAG 23. August 2018 - 2 AZR 133/18 - Rn. 44, BAGE 163, 239). Dafür ist indes nichts festgestellt. Anderes folgt nicht aus dem - streitigen und überdies unsubstantiierten - Vorbringen des Klägers, dem Betriebsrat sei mitgeteilt worden, dass die Videoüberwachung dazu bestimmt sei, Dienstfremden und Mitarbeitern, die Probleme mit ihrem Werksausweis hätten, die Möglichkeit zu geben, über eine Klingel den Werkschutz zu kontaktieren, damit dieser das Werkstor aus der Ferne öffnen könne. Dem lässt sich schon nicht entnehmen, dass dies dem Betriebsrat als alleiniger Zweck der Videoüberwachung - zumal auch des Ausgangs vom Werksgelände - eröffnet worden sei. Dessen ungeachtet ist weder dargetan noch sonst ersichtlich, dass die Beklagte dem Betriebsrat erklärt hat, es erfolge ein reines Videomonitoring bzw. die Aufzeichnungen der Kameras sollten nicht ggf. zur Aufdeckung von vorsätzlichen Pflichtverletzungen genutzt werden. 37
(2)Zwar hat das Landesarbeitsgericht nicht festgestellt, welchen genauen Erfassungsbereich die Kameras an Tor 5 zum Werksgelände hatten. Doch kann das Vorliegen einer zu einem ständigen Anpassungs- und Leistungsdruck führenden Dauer- oder Totalüberwachung ausgeschlossen werden. Die Arbeitnehmer wurden im Wesentlichen nur beim Durchschreiten des Tores - bei Betreten des Werksgeländes zudem beim Vorhalten ihres Werksausweises vor das Kartenlesegerät - für eine kurze Zeit gefilmt. Ihre Intim- oder Privatsphäre wurde dabei nicht tangiert. Eine schwere Grundrechtsverletzung folgt auch nicht daraus, dass die Beklagte möglicherweise lange mit der erstmaligen Sichtung des Bildmaterials zugewartet und es bis dahin vorgehalten hat (vgl. BAG 23. August 2018 - 2 AZR 133/18 - Rn. 30, 33, BAGE 163, 239). 38
(3)Mit der Verwertung der betreffenden Bildsequenz im vorliegenden Rechtsstreit ist keine Zweckänderung iSv. Art. 6 Abs. 4 DSGVO verbunden. Der maßgebliche abstrakte Zweck der Datenerhebung (Schutz der berechtigten Interessen der Beklagten und widrigenfalls Durchsetzung zivilrechtlicher Ansprüche) stimmt mit dem Zweck der Datenverarbeitung im vorliegenden Verfahren (Durchsetzung zivilrechtlicher Ansprüche) überein (vgl. Schulz in Gola/Heckmann DSGVO/BDSG
  1. Aufl. Art. 6 DSGVO Rn. 135). Selbst wenn eine Zweckänderung vom Eigentums- hin zum Vermögensschutz vorläge, ergibt die - vom nationalen Gericht vorzunehmende (vgl. EuGH
  2. März 2023 - C-268/21 - [Norra Stockholm Bygg] Rn. 48) - Abwägung der wechselseitigen Interessen, dass die Grundrechtspositionen des Klägers aus Art.

Art. 8GRC nicht das durch Art.

47 Abs. 2 GRC garantierte, in concreto besonders hoch zu bewertende Recht der Beklagten auf effektiven gerichtlichen Rechtsschutz gegenüber einem - vermeintlich - vorsätzlichen Fehlverhalten ihres Arbeitnehmers überwiegen. 39 IV. Der Senat kann aufgrund der bisher vom Landesarbeitsgericht getroffenen Feststellungen nicht selbst abschließend über den vorrangigen Klageantrag gegen die außerordentliche fristlose Kündigung entscheiden. Das Berufungsurteil stellt sich insoweit nicht deshalb als im Ergebnis richtig dar (§ 561 ZPO), weil die Beklagte - wie das Arbeitsgericht angenommen hat - mit ihrem Vorbringen im Rechtsstreit aus betriebsverfassungsrechtlichen Gründen ausgeschlossen wäre, da sie es dem Betriebsrat bei der Anhörung nach § 102 BetrVG nicht unterbreitet hatte. Für den Kündigungsvorwurf und die darauf bezogene Einlassung des Gremiums spielt es keine erhebliche Rolle, ob der Kläger sich in der ausliegenden Anwesenheitsliste in seiner Eigenschaft als Teamsprecher selbst bestätigt oder eine entsprechende Eintragung durch einen anderen Teamsprecher veranlasst hat (Rn. 19). Schon gar nicht handelt es sich um zwei verschiedene Kündigungssachverhalte. 40 V. Die damit erforderliche Zurückverweisung umfasst den Antrag gegen die ordentliche Kündigung, den Auflösungsantrag der Beklagten und den Antrag auf Erteilung eines qualifizierten Endzeugnisses. Dagegen ist der Rechtsstreit hinsichtlich der Erteilung eines qualifizierten Zwischenzeugnisses rechtskräftig abgeschlossen (Rn. 12). 41 VI. Für das fortgesetzte Berufungsverfahren sind folgende weitere Hinweise veranlasst: 42 1. Das Landesarbeitsgericht wird zunächst über den vorrangigen Antrag gegen die außerordentliche Kündigung vom 5. Oktober 2019 zu befinden haben, die - ungeachtet der weiteren von der Beklagten angeführten Kündigungssachverhalte - schon durchgreifen dürfte, wenn davon auszugehen sein sollte, der Kläger habe die Mehrarbeitsschicht am 2. Juni 2018 in der Absicht überhaupt nicht geleistet, sie gleichwohl von der Beklagten vergütet zu bekommen (Rn. 16). 43

  1. a)Dabei wird das Berufungsgericht zu beachten haben, dass das Vorbringen der Beklagten zum Erschleichen der Vergütung für die Mehrarbeitsschicht am 2. Juni 2018 durch den Kläger nach dessen bisheriger Einlassung gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden anzusehen ist, weil er es weder ausreichend substantiiert bestritten hat (Rn. 18 ff.) noch zu seinen Gunsten ein Sachvortragsverwertungsverbot eingreift (Rn. 22 ff.). 44
  2. b)Um der ihn treffenden sekundären Darlegungslast zu genügen, müsste der Kläger sich zunächst festlegen, ob er am 2. Juni 2018 zwar das Werksgelände vor Schichtbeginn verlassen, es jedoch ebenfalls noch vor Schichtbeginn „unbemerkt“ wieder betreten haben, oder ob er durchgängig auf dem Werksgelände geblieben sein möchte. Der Beklagten obläge sodann (nur) der Nachweis, dass diese Darstellung nicht zutrifft (vgl. BAG 16. Dezember 2021 - 2 AZR 356/21 - Rn. 31 f.). 45
  3. c)Sollte der Kläger behaupten, er sei durchgängig auf dem Werksgelände verblieben, hätte das Landesarbeitsgericht nach §§ 371 ff. ZPO Beweis durch Inaugenscheinnahme der inkriminierten, keinem Verwertungsverbot unterliegenden (Rn. 22 ff.) Bildsequenz aus der Videoüberwachung an Tor 5 zu der gegenteiligen Behauptung der Beklagten zu erheben, der Kläger habe das Gelände vor Schichtbeginn wieder verlassen. Sollte sich dies erweisen, wäre schon deshalb davon auszugehen, dass die Darstellung der Beklagten zum Kündigungsvorwurf (Nichtableisten der Schicht in Täuschungsabsicht) zutrifft. Der Kläger könnte sich nicht in prozessual zulässiger Weise dahin einlassen, er habe das Werksgelände nicht verlassen; sollte er es doch verlassen haben, habe er es noch vor Schichtbeginn wieder betreten. 46
  4. d)Sollte der Kläger nach der Zurückverweisung substantiiert darlegen, dass er das Werksgelände zwar zunächst wieder verlassen, es aber „unbemerkt“ noch vor Schichtbeginn - wann, durch welchen Eingang? - wieder betreten und sodann - nach rechtzeitigem Erreichen der Gießerei? - ordnungsgemäß gearbeitet habe, wird das Landesarbeitsgericht - ohne dass es auf die von der Beklagten vorgelegte Bildsequenz aus der Videoüberwachung an Tor 5 ankäme - nach § 286 Abs. 1 ZPO zu würdigen haben, ob es die Behauptung der Beklagten für erwiesen erachtet, der Kläger habe das Werksgelände am 2. Juni 2018 nicht wieder betreten. Dabei wird das Berufungsgericht zu beachten haben, dass für eine Überzeugungsbildung iSd. § 286 Abs. 1 ZPO ein für das praktische Leben brauchbarer Grad von Gewissheit genügt, der verbleibenden Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen. Das Gericht muss ggf. begründen, warum es Restzweifel nicht überwinden konnte. Insbesondere darf es das Nichterreichen eines ausreichenden Grads an Gewissheit nicht allein darauf stützen, es seien andere Erklärungen theoretisch denkbar (vgl. BAG 11. Juni 2020 - 2 AZR 442/19 - Rn. 62, BAGE 171, 66). Dementsprechend wird sich das Landesarbeitsgericht die volle Überzeugung iSd. Vorbringens der Beklagten ggf. auch allein dadurch verschaffen können, dass es das gegenteilige Vorbringen des Klägers zum Wiedereintritt durch den Haupteingang zwar für ausreichend substantiiert, aber für nicht glaubhaft, weil jeder inneren Wahrscheinlichkeit entbehrend, erachtet (vgl. BGH 22. November 1994 - XI ZR 219/93 - zu II f der Gründe). In diesem Zusammenhang könnte es auch eine Rolle spielen, wenn der Kläger des vorliegenden Rechtsstreits sowie die Kläger der vom Senat am selben Tag entschiedenen Parallelverfahren - 2 AZR 296/22 und 2 AZR 297/22 - das Werksgelände zwar in kurzen Abständen vor Beginn der Mehrarbeitsschicht durch Tor 5 verlassen haben, es aber jeweils „unbemerkt“ rechtzeitig durch ein anderes Tor wieder betreten haben wollen. 47
  5. e)Sollte der Kläger substantiiert dartun, dass er das Werksgelände vor Schichtbeginn durch ein Drehkreuz wieder betreten haben möchte, wären die Behauptung und ggf. ein entsprechender Beweisantritt der Beklagten prozessual beachtlich, dass dies nach der elektronischen Anwesenheitserfassung und der Videoüberwachung ausgeschlossen werden kann. Es stellt bereits keine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts des Klägers dar, wenn er von einer Überwachungsmaßnahme nicht erfasst wurde. Auch war mit der elektronischen Anwesenheitserfassung und einer offenen Videoüberwachung an den Toren zum Werksgelände keine schwerwiegende Grundrechtsverletzung verbunden (Rn. 33, 37). 48
  6. f)Anders als vom Landesarbeitsgericht angenommen, ist es der Beklagten nicht aus betriebsverfassungsrechtlichen Gründen verwehrt, Daten, die sie mithilfe der elektronischen Anwesenheitserfassung gewonnen hat, in das Verfahren einzuführen. 49
  7. aa)Das Berufungsgericht hat seine Auffassung auf eine am 17. Oktober 2007 für das Werk H abgeschlossene Betriebsvereinbarung über die Einführung einer elektronischen Anwesenheitserfassung (BV 2007) gestützt, wonach „keine personenbezogene Auswertung von Daten erfolgt“. Durch den Abschluss dieser Betriebsvereinbarung, deren weiterer Inhalt sich aus dem angefochtenen Urteil allerdings nicht erschließt, habe die Beklagte den Kläger im Sinne einer „berechtigten Privatheitserwartung“ in Sicherheit gewiegt. Dies gelte selbst für den Fall, dass der Betriebsrat der Auswertung der Kartenlesegeräte nachträglich zugestimmt habe, da die Betriebsvereinbarung den Arbeitnehmern - so das Landesarbeitsgericht - „eigene Rechte“ einräume. 50
  8. bb)Es kann unterstellt werden, dass die BV 2007 die vom Landesarbeitsgericht herangezogene Regelung enthält. Diese konnte in Bezug auf die dem Kläger vorgeworfene Arbeitszeitmanipulation jedoch keine berechtigte Privatheitserwartung begründen oder den Kläger bezüglich der Begehung und Ahndung seiner vermeintlichen Arbeitszeitmanipulation „in Sicherheit wiegen“ (vgl. Rn. 36). 51

(1)Die Vorinstanz ist begründungslos davon ausgegangen, dass durch die BV 2007 auch eine vorsätzliche Pflichtverletzung der rechtlichen Ahndung entzogen werden soll. Eine solche Auslegung begegnet schon deshalb Bedenken, weil die Vereitelung von Sanktionen auch für schwere Pflichtverletzungen kaum mit dem in § 2 Abs. 1 BetrVG genannten „Wohl des Betriebs“ als Ziel der Zusammenarbeit zwischen den Betriebsparteien vereinbar wäre. Von der Regelung in der vom Berufungsgericht verstandenen Weise begünstigt wäre - ohne ersichtlichen Grund - auch der vertragswidrig handelnde Vorsatztäter. 52
(2)Das Landesarbeitsgericht muss dem Inhalt der BV 2007 aber nicht weiter nachgehen. Selbst wenn diese entsprechend seiner Sichtweise auszulegen wäre, würde ein Verstoß der Beklagten gegen das dort bestimmte „Auswertungsverbot“ nicht dazu führen, dass es den Gerichten für Arbeitssachen verwehrt wäre, die in den Rechtsstreit eingeführten Erkenntnisse ihrer Entscheidung zugrunde zu legen. 53 (
  1. a)Den Betriebsparteien fehlt die Regelungsmacht, ein über das formelle Verfahrensrecht der Zivilprozessordnung hinausgehendes Verwertungsverbot zu begründen oder die Möglichkeit des Arbeitgebers wirksam zu beschränken, in einem Individualrechtsstreit Tatsachenvortrag über betriebliche Geschehnisse zu halten (zweifelnd bereits BAG 31. Januar 2019 - 2 AZR 426/18 - Rn. 68, BAGE 165, 255) und diesen unter Beweis zu stellen. Es kann dahinstehen, ob und ggf. in welchem Umfang sich der Arbeitgeber gegenüber dem Betriebsrat überhaupt verpflichten kann, Erkenntnisse aus einer Datenverarbeitung nicht zu nutzen. Die Betriebsparteien sind zwar berechtigt, im Rahmen ihrer Zuständigkeit die betriebsverfassungsrechtlichen Beteiligungsrechte auszugestalten und ggf. zu erweitern. Dabei sind sie nicht auf die in § 88 BetrVG genannten Regelungsgegenstände beschränkt. Die Aufzählung der dort genannten Angelegenheiten ist nicht abschließend. Den Betriebsparteien fehlt jedoch die Befugnis zu Eingriffen in das gerichtliche Verfahren. Dieses steht nicht zu ihrer Disposition. Vielmehr obliegt seine Ausgestaltung dem Gesetzgeber. Allein dieser ist befugt, den gerichtlichen Verfahrensablauf zu bestimmen (vgl. BAG 18. August 2009 - 1 ABR 49/08 - Rn. 20, BAGE 131, 358). Dazu gehört auch die in §§ 138, 286 Abs. 1 ZPO bestimmte Möglichkeit, Tatsachenstoff in das Verfahren einzuführen und unter Beweis zu stellen, sowie die darauf bezogene Würdigung durch das Gericht. 54 (
  2. b)Es tritt hinzu, dass das Recht zur - hier vorrangig erklärten - außerordentlichen Kündigung des Arbeitsvertrags gemäß § 626 BGB im Voraus weder verzicht- noch erheblich erschwerbar und eine gegenteilige Regelung nach § 134 BGB nichtig ist (BAG 15. März 1991 - 2 AZR 516/90 - zu II 2 d aa der Gründe; 28. Oktober 1971 - 2 AZR 15/71 - zu II 2 b der Gründe; 18. Dezember 1961 - 5 AZR 104/61 - zu 1 der Gründe). Zumindest auf eine erhebliche Erschwerung des Rechts zur außerordentlichen Kündigung liefe aber ein Verbot für den Arbeitgeber hinaus, Erkenntnisse aus einer Überwachungsmaßnahme, die auf ein Verhalten hindeuten (sollen), das „an sich“ geeignet ist, einen wichtigen Grund iSv. § 626 BGB zu bilden, in einen Kündigungsschutzprozess einzuführen. Denn dabei handelt es sich regelmäßig um die zuverlässigsten Erkenntnisquellen (vgl. BAG 23. August 2018 - 2 AZR 133/18 - Rn. 27, BAGE 163, 239). 55 (
  3. c)Nach alledem kann dahinstehen, ob ein in einer Betriebsvereinbarung bestimmtes Verbot für den Arbeitgeber, Erkenntnisse aus einer - zumal offenen - Überwachungsmaßnahme in einen Kündigungsschutzprozess einzuführen, die auf eine vorsätzliche Pflichtverletzung eines Arbeitnehmers hindeuten, auch unionsrechtswidrig wäre. Dafür dürfte sprechen, dass die DSGVO nach ihrem Art. 1 Abs. 1 eine grundsätzlich vollständige Harmonisierung der nationalen Rechtsvorschriften zum Schutz personenbezogener Daten sicherstellen soll, und die Mitgliedstaaten bzw. die Betriebsparteien, wenn sie von einer Öffnungsklausel wie derjenigen in Art. 88 Abs. 1 DSGVO Gebrauch machen, ihr Ermessen unter den Voraussetzungen und innerhalb der Grenzen der Bestimmungen der DSGVO ausüben müssen und deshalb nur Rechtsvorschriften bzw. Kollektivvereinbarungen erlassen dürfen, die nicht gegen den Inhalt und die Ziele der DSGVO (ua. Schutz des freien Datenverkehrs) verstoßen. Das betrifft namentlich die in Art. 6 DSGVO enthaltenen Vorgaben (vgl. EuGH 30. März 2023 - C-34/21 - [Hauptpersonalrat der Lehrerinnen und Lehrer] Rn. 51, 59, 68 ff. und 79). Der Vorschrift ist es ausweislich ihres Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. f aber fremd, dass bestimmte Verarbeitungen von personenbezogenen Daten trotz eines - bei Vorsatztaten besonders hohen - berechtigten Interesses des Verantwortlichen ungeachtet einer einzelfallbezogenen Abwägung ausgeschlossen sind. Ebenso erscheint zweifelhaft, ob es sich bei solchen Verwertungsverboten um geeignete und besondere Maßnahmen zur Wahrung ua. der berechtigten Interessen und der Grundrechte der betroffenen Arbeitgeber iSv. Art. 88 Abs. 2 DSGVO handelt (vgl. EuGH 30. März 2023 - C-34/21 - [Hauptpersonalrat der Lehrerinnen und Lehrer] Rn. 64). 56
  4. g)Das Landesarbeitsgericht wird auch nicht aufklären müssen, ob bei der Einrichtung der Videoüberwachung - soweit es auf die daraus gewonnenen Erkenntnisse überhaupt ankommen sollte - Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats missachtet wurden. Der Schutzzweck von § 87 Abs. 1 Nr. 6 und § 77 BetrVG gebietet ein Verwertungsverbot jedenfalls dann nicht, wenn die Verwertung der Information bzw. des Beweismittels - wie hier - nach allgemeinen Grundsätzen zulässig ist (vgl. BAG 20. Oktober 2016 - 2 AZR 395/15 - Rn. 36, BAGE 157, 69; 22. September 2016 - 2 AZR 848/15 - Rn. 44, BAGE 156, 370). 57
  5. h)Falls das Landesarbeitsgericht zwar nicht von einer „Tat“ durch den Kläger überzeugt sein, aber einen entsprechenden dringenden Verdacht bejahen sollte, wäre zu prüfen, ob der Kläger - wofür alles spricht - dazu ordnungsgemäß angehört worden ist (zu den Anforderungen vgl. BAG 25. April 2018 - 2 AZR 611/17 - Rn. 31 f.). 58
  6. i)Schließlich wäre ggf. zu erörtern, ob die Beklagte die Erklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt und den Betriebsrat - wofür entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts alles spricht - ordnungsgemäß iSv. § 102 Abs. 1 BetrVG zu der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung angehört hat. 59 2. Sollte das Berufungsgericht dem Hauptantrag gegen die außerordentliche fristlose Kündigung vom 5. Oktober 2019 stattgeben, fiele der unechte Hilfsantrag gegen die ordentliche Kündigung vom 9. Oktober 2019 zur Entscheidung an. Insofern wird ggf. zu beachten sein, dass die Erklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB für eine ordentliche Tat-, aber auch Verdachtskündigung nicht gilt (vgl. BAG 31. Januar 2019 - 2 AZR 426/18 - Rn. 31, BAGE 165, 255). 60 3. Falls das Landesarbeitsgericht dem gegen die ordentliche Kündigung gerichteten unechten Hilfsantrag ebenfalls stattgeben sollte, fiele der von der Beklagten zweitinstanzlich zulässigerweise zu Protokoll gestellte Auflösungsantrag nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG zur Entscheidung an. Zwar spricht vieles dafür, dass die Beklagte die darauf bezogene Begründung nicht wirksam in das Verfahren eingeführt hat. Die Antragsbegründung hat sie weder zu Protokoll des Berufungsgerichts gegeben noch in einem gemäß § 46g Satz 1 ArbGG als elektronisches Dokument (dazu Siegmund NJW 2023, 1681, 1683) bei Gericht eingegangenen Schriftsatz ausgeführt. Dies bedarf indes keiner Entscheidung. Die Beklagte kann ihren den Auflösungsantrag begründenden, bisher nur im Termin übergebenen (Papier-)Schriftsatz im fortgesetzten Berufungsverfahren elektronisch einreichen. Der Auflösungsantrag dürfte sich als erfolgreich erweisen, wenn der dazu zweitinstanzlich und im Revisionsverfahren von der Beklagten gehaltene Vortrag zum wahrheitswidrigen Prozessvorbringen des Klägers unstreitig bleibt oder bewiesen wird. 61 4. Schließlich wird das Landesarbeitsgericht nach § 139 Abs. 1 Satz 2 ZPO auf eine Klarstellung hinzuwirken haben, ob der Kläger den Antrag auf Erteilung eines qualifizierten Endzeugnisses tatsächlich nur für den - nicht eingetretenen (Rn. 12) - Fall des Unterliegens mit dem Antrag auf Erteilung eines qualifizierten Zwischenzeugnisses oder vielmehr für den Fall des Unterliegens mit einem der Kündigungsschutzanträge oder gegen den Auflösungsantrag der Beklagten, also der Beendigung des Arbeitsverhältnisses, zur Entscheidung gestellt hat. 62 5. Bei der Kostenentscheidung für die erste Instanz wird das Landesarbeitsgericht - auch dann, wenn es die Berufung der Beklagten insgesamt zurück- und ihren im zweiten Rechtszug gestellten Auflösungsantrag abweisen sollte - zu beachten haben, dass der Kläger einen zunächst gestellten allgemeinen Feststellungsantrag zurückgenommen (§ 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO) und das Arbeitsgericht darüber hinaus zwei vermeintliche weitere allgemeine Feststellungsanträge rechtskräftig als unzulässig abgewiesen hat. Diese „Anträge“ mögen den Gebührenstreitwert für die erste Instanz nicht erhöht haben. Doch bedeutet dies nicht, dass sich die teilweise Klagerücknahme bzw. Klageabweisung nicht kraft Bildung eines fiktiven Kostenstreitwerts zulasten des Klägers auswirken müsste (vgl. Niemann NZA 2019, 65, 71). Hinsichtlich des zurückgenommenen Antrags könnte anderes gelten, wenn es sich - wofür vieles spricht - nicht um einen Haupt-, sondern einen unechten Hilfsantrag gehandelt haben sollte. Zudem wird das Berufungsgericht über die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens und der Revision zu entscheiden haben. Koch Schlünder Niemann Alex Mertz http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KARE600066735&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public

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