KARE600068850 ECLI:DE:BAG:2024:040724.U.6AZR200.23.0 BAG 6. Senat 20240704 6 AZR 200/23 Urteil § 6 Abs 1 S 1 TVöD-V, § 7 Abs 7 TVöD-V, § 9 Abs 1 S 3 TVöD-V, § 9 Abs 2 TVöD-V vorgehend ArbG Essen, 3. D

§ 9Stand Juni 2022 Rn. 73 ff.; Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese TVö

D Teil II/1 § 9 Stand November 2022 Rn. 44, 50). Nicht schon mit dem Tabellenentgelt abgegoltene Überstunden können dann nur entstehen, wenn der Beschäftigte in der Summe aus Vollarbeitszeiten und faktorisierten Bereitschaftszeiten mehr als durchschnittlich 39 Stunden in der Woche für den Arbeitgeber tätig war und die weiteren Voraussetzungen des § 7 Abs. 7 TVöD-V vorliegen (vgl. zum TV-L BAG

1. September 2018 - 6 AZR 204/17 - Rn. 38; Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese aaO Rn. 62; Fieberg in Fürst GKÖD Bd. IV E § 9 Stand April 2019 Rn. 17, 28a). 19
2. Die im Anhang zu § 9 TVöD-V enthaltenen Sonderregelungen setzen zunächst voraus, dass Bereitschaftszeiten iSd. Abschnitts A Satz 4 bzw. Abschnitts B Abs. 1 Satz 4 des Anhangs zu § 9 TVöD-V vorliegen. Das sind Zeiten, in denen sich die/der Beschäftigte am Arbeitsplatz oder einer anderen vom Arbeitgeber bestimmten Stelle zur Verfügung halten muss, um im Bedarfsfall die Arbeit selbständig, ggf. auch auf Anordnung, aufzunehmen und in denen die Zeiten ohne Arbeitsleistung überwiegen, dh. mehr als 50 % ausmachen (vgl. zu § 9 TV-L BAG
3. September 2018 - 6 AZR 204/17 - Rn. 38; Breier/

§ 9Stand Juni 2022 Rn. 18). 20 2. Der Anwendungsbereich der Sonderregelungen im Anhang zu § 9 TVö

D-V ist jedoch nur eröffnet, wenn Bereitschaftszeiten darüber hinaus regelmäßig und in nicht unerheblichem Umfang anfallen. 21

1. a)Ein regelmäßiger Anfall ist anzunehmen, wenn Bereitschaftszeiten nicht nur gelegentlich, sondern in ständiger Wiederkehr und vorhersehbar, dh. immer wieder zu leisten sind (vgl. BAG 30. Oktober 2019 - 6 AZR 16/19 - Rn. 38; 6. September 2018 - 6 AZR 204/17 - Rn. 36). 22
2. b)Bereitschaftszeiten fallen „in nicht unerheblichem Umfang“ an, wenn die Zeitanteile der Bereitschaftszeit bezogen auf die Dauer der regelmäßigen Arbeitszeit nach § 6 Abs. 1 TVöD-V einen deutlichen Ausprägungsgrad erreichen. Das ist der Fall, wenn der Anteil der Bereitschaftszeiten an der regelmäßigen Arbeitszeit etwa 25 % beträgt (vgl. BAG 30. Oktober 2019 - 6 AZR 16/19 - Rn. 38; 6. September 2018 - 6 AZR 204/17 - Rn. 37). 23 3. Nicht vorausgesetzt wird im Anhang zu § 9 TVöD-V - im Gegensatz zu § 9 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 TVöD-V - das Vorliegen einer „nicht nur vorübergehend angelegten Organisationsmaßnahme“ sowie der Abschluss einer einvernehmlichen Dienstvereinbarung (vgl. BAG 17. Dezember 2009 - 6 AZR 729/08 - Rn. 32, BAGE 133, 14). 24 III. Macht der Arbeitnehmer ausstehende Vergütung geltend, muss er als Anspruchsteller darlegen und im Bestreitensfall beweisen, dass er im Umfang der vereinbarten Normalarbeitszeit seine geschuldete Tätigkeit erbracht hat oder dass einer der Tatbestände vorliegt, der eine Vergütungspflicht ohne Arbeit regelt (zB § 1 BUrlG, §§ 615, 616 Satz 1 BGB, § 2 Abs. 1, § 3 Abs. 1 EFZG, § 37 Abs. 2 BetrVG), ohne dass dafür geschuldete Entgelt vom Arbeitgeber erhalten zu haben (BAG 16. Mai 2012 - 5 AZR 347/11 - Rn. 26, BAGE 141, 330; 18. April 2012 - 5 AZR 248/11 - Rn. 14 f., BAGE 141, 144). Das Gleiche gilt, wenn der Arbeitnehmer zwar das geschuldete Entgelt erhalten hat, aber geltend macht, über die vereinbarte und geschuldete Normalarbeitszeit hinaus für den Arbeitgeber tätig gewesen zu sein, sofern die Überstunden auf dessen Veranlassung angefallen oder diesem zuzurechnen sind (dazu BAG 4. Mai 2022 - 5 AZR 359/21 - Rn. 13 ff., BAGE 178, 25; 26. Juni 2019 - 5 AZR 452/18 - Rn. 39, 44, BAGE 167, 158, auch zur abgestuften Darlegungslast). 25 IV. Unabhängig vom Bestreiten des Umfangs der geleisteten Arbeit kann sich der Arbeitgeber im Geltungsbereich des TVöD-V zudem auf die Sonderregelung im Anhang zu § 9 TVöD-V berufen und einwenden, dass die Arbeitszeiten nicht im vollen Umfang, sondern nur faktorisiert zu berücksichtigen sind mit der Folge, dass der Arbeitnehmer die geschuldete Arbeitszeit noch nicht erfüllt bzw. jedenfalls nicht übererfüllt hat, also keine Überstunden angefallen sind. Geht der Arbeitgeber so vor, hat er ausgehend von dem tariflichen Grundfall des § 6 TVöD-V das Vorliegen der Voraussetzungen des Anhangs zu § 9 TVöD-V als Abweichung hierzu darzulegen und im Bestreitensfall zu beweisen (vgl. BAG 30. Oktober 2019 - 6 AZR 16/19 - Rn. 39; 6. September 2018 - 6 AZR 204/17 - Rn. 37, 40; vgl. auch Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese TVöD Teil II/1 § 9 Stand November 2022 Rn. 68; Breier/

§ 9Stand Juni 2022 Rn.

26, 86 f. sowie Anhang zu § 9 Stand November 2020 Rn. 12). Die Tarifvertragsparteien haben für die im Anhang zu § 9 TVöD-V genannten Berufsgruppen kein „berufstypisches“ Regel-Ausnahme-Verhältnis konstituiert, sondern ausdrücklich die Voraussetzung der Regelmäßigkeit und des nicht unerheblichen Umfangs der Bereitschaftszeit festgelegt und damit eine Prüfung der konkreten Tätigkeit vorgegeben (BAG 30. Oktober 2019 - 6 AZR 16/19 - Rn. 36). 26 Wendet der Arbeitgeber mithin das Vorliegen von Bereitschaftszeiten ein, hat er zu den tariflichen Voraussetzungen bezogen auf den konkreten Beschäftigten (vgl. BAG 9. März 2005 - 5 AZR 385/02 - zu I 2 a der Gründe zur Arbeitszeitverlängerung bei Arbeitsbereitschaft gemäß § 14 Abs. 2 TV-DRK; Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese TVöD Teil II/1 § 9 Stand November 2022 Rn. 68) im Einzelnen vorzutragen. Dabei kann er auf Erfahrungswerte abstellen, die er beispielsweise durch Arbeitsaufzeichnungen über einen repräsentativen Zeitraum gewonnen hat. Sofern solche nicht vorliegen, ist von ihm eine Prognose zur Schätzung des Anfalls von Bereitschaftszeiten für den jeweiligen Arbeitsbereich abzugeben. Der Zeitrahmen, aus dem der Arbeitgeber seine Erfahrungswerte herleitet bzw. auf den sich seine Prognose bezieht, muss der Lage und Länge nach so beschaffen sein, dass er die betrieblichen Gegebenheiten repräsentativ abbildet und etwa anfallende Intensitätsschwankungen hinsichtlich der Arbeitsbelastung ausgeglichen werden können (vgl. BAG 30. Oktober 2019 - 6 AZR 16/19 - Rn. 39; 6. September 2018 - 6 AZR 204/17 - Rn. 40; ähnlich bereits BAG 17. Dezember 2009 - 6 AZR 729/08 - Rn. 34 aE, BAGE 133, 14; Fieberg in Fürst GKÖD Bd. IV E § 9 Stand April 2019 Rn. 11). 27 V. Für die typische Tätigkeit von (Schul-)Hausmeistern, bei der nach der nach wie vor gültigen Annahme der Tarifvertragsparteien erfahrungsgemäß regelmäßig und in nicht unerheblichem Umfang Bereitschaftszeiten anfallen, ist allerdings der Anwendungsbereich des Abschnitts A des Anhangs zu § 9 TVöD-V grundsätzlich eröffnet. Dies führt im Ergebnis zu einer Beweislastumkehr. (Schul-)Hausmeister mit derartigen Tätigkeiten müssen darlegen, dass bei ihnen die Voraussetzungen für ein Eingreifen der Sonderregelungen im Abschnitt A des Anhangs zu § 9 TVöD-V nicht gegeben sind. Insoweit hält der Senat an seiner Rechtsprechung (BAG 17. Dezember 2009 - 6 AZR 729/08 - BAGE 133, 14) fest. 28 1. Bereits die Vorgängertarifverträge des TVöD kannten die Möglichkeit für den Arbeitgeber, die regelmäßige Arbeitszeit im Fall von Arbeitsbereitschaft (diese entspricht der heutigen Bereitschaftszeit) kraft Direktionsrecht zu verlängern. Aber auch diese Tarifverträge enthielten schon Sonderregelungen für Hausmeister, die tarifunmittelbar die Arbeitszeit pauschal verlängerten (für den Bereich des Bundes sowie der Länder) bzw. zu bezirklichen Regelungen ermächtigten (für den Bereich der Kommunen). Dem lag die Vorstellung der Tarifvertragsparteien zugrunde, dass Hausmeistertätigkeiten typischerweise einen nennenswerten Anteil an Arbeitsbereitschaft aufweisen, wovon bei anderen Tätigkeiten nicht in jedem Fall auszugehen ist (vgl. Fieberg in Fürst GKÖD Bd. IV E § 9 Stand April 2019 Rn. 5; Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese TVöD Teil II/1 § 9 Stand November 2022 Rn. 80 ff. sowie Teil II/2 § 53 BT-V (VKA) Stand Mai 2013 Rn. 1). 29 2. An dieser Annahme haben die Tarifvertragsparteien bei Abschluss des TVöD festgehalten und die Arbeitszeit dieses Personenkreises deshalb gesondert im Abschnitt A des Anhangs zu § 9 TVöD-V geregelt. Zugleich haben sie jedoch durch die Bestimmung in Teil D.9 Abs. 2 Satz 1 zu Abschnitt III der Anlage D TVöD-V deutlich gemacht, dass es auch „untypische“ Schulhausmeister geben kann, deren Arbeitszeit sich nicht nach Abschnitt A des Anhangs zu § 9 TVöD-V bestimmen soll. Die entscheidende Weichenstellung für die Anwendbarkeit der Sonderregelung in diesem Abschnitt und der sich aus dieser ergebenden Verteilung der Darlegungs- und Beweislast liegt damit in der Ausübung typischer oder untypischer (Schul-)Hausmeistertätigkeiten. 30

1. a)Bei (Schul-)Hausmeistern mit den typischen Tätigkeiten dieses Personenkreises ergibt sich der Anfall von Bereitschaftszeiten bereits aus der Art der Tätigkeit selbst. Bestandteile einer solchen Hausmeistertätigkeit sind typischerweise ua. auch die Beaufsichtigung von Reinigungspersonal oder Dienstleistern, Kontroll- und Schließdienste bei Abendveranstaltungen bzw. Gebäudenutzungen durch Dritte sowie die Durchführung von kleineren Reparaturen (vgl. § 1 Abs. 1 des Teils V Nr. 2 TVöD-NRW). Dabei handelt es sich ausnahmslos um Tätigkeiten, bei denen in der Regel die Arbeit nur punktuell und im Bedarfsfall aufzunehmen ist. Auch muss der Hausmeister bei diesen nicht durchgehend arbeiten und teilweise nicht in der gesamten Zeit anwesend sein. Vielmehr sind solche Tätigkeiten dadurch geprägt, dass der Hausmeister in der Dienstwohnung oder an einem anderen Aufenthaltsort von sich aus darauf achten muss, ob Arbeitsleistung erforderlich ist. Dabei können auch während der Unterrichtszeit Bereitschaftszeiten anfallen. Hinzu kommt, dass die Arbeitsbelastung in den Schulferien naturgemäß sinkt (BAG 17. Dezember 2009 - 6 AZR 729/08 - Rn. 36, BAGE 133, 14). 31
2. b)Diese typischen Hausmeistertätigkeiten sind zudem dadurch gekennzeichnet, dass die Zeiten ohne Arbeitsleistung innerhalb der Bereitschaftszeiten nicht im Vorhinein bestimmt werden können. Vielmehr wird der Wechsel vom jeweiligen Arbeitsanfall vorgegeben (BAG 17. Dezember 2009 - 6 AZR 729/08 - Rn. 34, BAGE 133, 14). 32
3. c)Schließlich werden (Schul-)Hausmeister bei solchen typischen Tätigkeiten selbstbestimmt tätig. Ihre Arbeitsleistung entzieht sich weitgehend einer Kontrolle durch den Arbeitgeber. (Schul-)Hausmeister entscheiden insoweit in der Regel eigenständig, welche Aufgaben sie in welcher Reihenfolge und wann erledigen (vgl. BAG 17. Dezember 2009 - 6 AZR 729/08 - Rn. 35, BAGE 133, 14). 33
4. d)Diese vom Senat seiner Rechtsprechung bereits im Jahr 2009 (BAG 17. Dezember 2009 - 6 AZR 729/08 - BAGE 133, 14; bestätigt durch BAG 30. Oktober 2019 - 6 AZR 16/19 -) zugrunde gelegten Besonderheiten prägen nach wie vor die Tätigkeiten eines (Schul-)Hausmeisters. Das lediglich pauschale Vorbringen der Revision, die tatsächlichen Anforderungen an die Hausmeistertätigkeiten stellten sich aufgrund eines veränderten Schulalltags, veränderter Ferienschließzeiten sowie des Umstands, dass häufig keine Dienstwohnung mehr genutzt werde, heute anders dar, vermag diesen Befund nicht in Frage zu stellen. 34 3. Liegt eine typische (Schul-)Hausmeistertätigkeit vor, ist der Anwendungsbereich des Abschnitts A des Anhangs zu § 9 TVöD-V grundsätzlich eröffnet. Damit tritt eine Beweislastumkehr ein und der Hausmeister hat darzulegen und im Bestreitensfall zu beweisen, dass er gleichwohl nicht in den Anwendungsbereich dieser Bestimmungen fällt. Dazu kann er sich entweder darauf berufen, dass bei den Tätigkeiten, die typischerweise mit Bereitschaftszeiten verbunden sind, in seinem Fall ausnahmsweise die Zeiten mit Arbeitsleistung überwiegen, oder dass bei ihm Bereitschaftszeiten nicht regelmäßig bzw. nur in unerheblichem Umfang anfallen (vgl. BAG 17. Dezember 2009 - 6 AZR 729/08 - Rn. 37 f., BAGE 133, 14; Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese TVöD Teil II/1 § 9 Stand November 2022 Rn. 70, 95; Breier/

§ 9Stand Juni 2022 Rn.

68, 70, 86 sowie Anhang zu § 9 Stand November 2020 Rn. 5.6). Er kann sich allerdings auch darauf berufen, dass seine Arbeit nicht durch typische (Schul-)Hausmeistertätigkeiten geprägt ist. Ist das unstreitig bzw. kann der Hausmeister das im Bestreitensfall beweisen, verbleibt es bei der „normalen“ Verteilung der Darlegungs- und Beweislast (Rn. 25 f.) mit der Folge, dass der Arbeitgeber die Anwendbarkeit des Abschnitts A des Anhangs zu § 9 TVöD-V darlegen und ggf. beweisen muss. 35

1. Kann der mit typischen (Schul-)Hausmeistertätigkeiten beschäftigte Arbeitnehmer nicht nachweisen, dass die Voraussetzungen des Abschnitts A des Anhangs zu § 9 TVöD-V nicht vorliegen, sind Bereitschaftszeiten gemäß dessen Satz 5 nur mit dem Faktor 0,5 als tarifliche Arbeitszeit zu werten. Das bedeutet aber, anders als das Landesarbeitsgericht angenommen hat, nicht, dass gleichsam automatisch von einem Bereitschaftszeitanteil von zumindest 25 % auszugehen ist und der Arbeitgeber seinerseits für einen darüber hinausgehenden Bereitschaftszeitanteil darlegungs- und beweisbelastet ist bzw. bleibt. Es gilt vielmehr die normale Verteilung der Darlegungs- und Beweislast im Überstundenvergütungsprozess. Ist (entweder weil dies unstreitig ist oder weil der Hausmeister deren Nichteingreifen - wie im vorliegenden Fall - nicht darlegen oder beweisen konnte) die Sonderregelung des Abschnitts A des Anhangs zu § 9 TVöD-V anwendbar, führt das im Überstundenvergütungsprozess dazu, dass der Hausmeister - unter Berücksichtigung der Faktorisierung der Bereitschaftszeiten - darlegen und beweisen muss, dass er im Streitzeitraum über die vereinbarte Normalarbeitszeit hinaus für den Arbeitgeber Arbeitsleistungen erbracht hat. Damit verbunden ist, dass er im Einzelnen darlegen muss, zu welchen Zeiten bzw. in welchem Umfang er Vollarbeit bzw. Bereitschaftszeit geleistet hat. Nur so ist nachvollziehbar, welche aus seiner Gesamtarbeitszeit „heraussortierten“ Anteile in vollem Umfang und welche lediglich faktorisiert zu berücksichtigen sind (vgl. Fieberg in Fürst GKÖD Bd. IV E § 9 Stand April 2019 Rn. 15). Dem muss der Arbeitgeber sodann im Rahmen einer abgestuften Darlegungslast substantiiert entgegentreten, widrigenfalls der Vortrag des Arbeitnehmers als zugestanden gilt (§ 138 Abs. 3 ZPO; zur abgestuften Darlegungslast im Überstundenvergütungsprozess vgl. zuletzt BAG
2. Mai 2022 - 5 AZR 359/21 - Rn. 15 mwN, BAGE 178, 25). Dies bedingt es uU auch, dass der Arbeitgeber offenlegt, auf welcher Grundlage er den Umfang der Bereitschaftszeiten prognostiziert hat. 36 Ist mithin von regelmäßigen und nicht unerheblichen Bereitschaftszeiten wegen der Verrichtung typischer Hausmeistertätigkeiten auszugehen, führt das entgegen der Annahme des Landesarbeitsgerichts „nur“ zur Eröffnung des Anwendungsbereichs des Anhangs zu § 9 TVöD-V, aber nicht zugleich auch zu einem Bereitschaftszeitanteil in bestimmter Höhe. Der Hausmeister kann nach den dargestellten Grundsätzen darlegen, dass dieser Anteil unabhängig von dem für die Anwendbarkeit der tariflichen Sonderregelung vorausgesetzten „nicht unerheblichen Umfang“ von etwa 25 % im konkreten Streitzeitraum unter Beachtung des Ausgleichszeitraums des § 6 TVöD-V niedriger ist. 37
3. Soweit der Kläger annimmt, mit der vom Gerichtshof der Europäischen Union anerkannten Pflicht des Arbeitgebers zur Einrichtung eines objektiven, verlässlichen und zugänglichen Systems zur Erfassung der geleisteten täglichen Arbeitszeit (EuGH
4. Mai 2019 - C-55/18 - [CCOO]; nachfolgend BAG
5. September 2022 - 1 ABR 22/21 - Rn. 42 ff.) sei für diesen die Darlegungs- und Beweislast im Überstundenvergütungsprozess verbunden, trifft das nicht zu. Die Pflicht zur Messung der Arbeitszeit hat darauf keine Auswirkung (ausführlich BAG
6. Mai 2022 - 5 AZR 359/21 - Rn. 22 ff., BAGE 178, 25). 38 VI. Im vorliegenden Fall steht nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts fest, dass der Kläger im Streitzeitraum Februar bis Juli 2021 an fünf Tagen pro Woche jeweils von 06:30 Uhr bis 16:21 Uhr abzüglich einer halbstündigen Pause auf Veranlassung der Beklagten für diese als Schulhausmeister tätig war. Ebenso steht fest, dass regelmäßig Bereitschaftszeiten angefallen sind. Weiter ist davon auszugehen, dass Bereitschaftszeiten in einem nicht unerheblichen Umfang angefallen sind, so dass die Sonderregelung in Abschnitt A des Anhangs zu § 9 TVöD-V anzuwenden ist. Der Kläger hat nicht im Einzelnen dargelegt und unter Beweis gestellt, dass bei ihm ungeachtet der Wahrnehmung typischer Hausmeistertätigkeiten Bereitschaftszeiten nur in einem unerheblichen Umfang angefallen sind. Folge der Anwendung des Anhangs zu § 9 TVöD-V ist, dass Bereitschaftszeiten mit dem Faktor 0,5 als Arbeitszeit zu werten sind. Dies zugrunde gelegt hat der Kläger (in einem zweiten Schritt) nicht dargelegt, dass er - abweichend von den durch die Beklagte abgerechneten und bezahlten 31,25 Stunden Vollarbeit sowie faktorisierten 15,5 Stunden Bereitschaftszeit pro Woche - unter Berücksichtigung des Durchschnittszeitraums des § 6 Abs. 2 TVöD-V Arbeit über die tarifvertraglich vorgegebene Normalarbeitszeit von 39 Stunden wöchentlich hinaus erbracht hat. Hierzu hätte er vortragen müssen, welche Tätigkeiten er wann ausgeführt hat und in welchem Umfang diese als Vollarbeitszeit bzw. Bereitschaftszeit zu werten sind. Soweit sich der Kläger darauf berufen hat, er beanspruche für die gesamte Arbeitszeit die volle Vergütung, weil bei ihm keine Bereitschaftszeiten angefallen seien, hat er keine konkreten Tatsachen vorgebracht, die den Schluss auf eine solche Ausnahme vom typischen Regelfall der (Schul-)Hausmeistertätigkeit rechtfertigen. 39 C. Die Kostentragungspflicht des Klägers folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Spelge Wemheuer Heinkel Wollensak Y. Hengstler http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KARE600068850&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public