dessen Ziffer 2 („Pflichten des Kraftfahrzeugverkäufers“) „der Kraftfahrzeugverkäufer … seine volle Arbeitskraft für den Verkauf von Kraftfahrzeugen sowie sonstiger Leistungen des Betriebes einzusetzen und alle hiermit zusammenhängenden Arbeiten einschließlich der Auslieferung der Fahrzeuge auszuführen“ hat und „Leasing- und Kreditgeschäfte ... über die B Tochtergesellschaften abgewickelt“ werden. Zur Höhe eines Provisionsanspruchs ist in Ziffer 3.1 des Vertrags ua. geregelt, dass für Leasinggeschäfte „Grundlage der Provision der Betrag“ ist, „der der Leasinggesellschaft von der B AG in Rechnung gestellt wird“ und „eine eventuelle Vermittlungsprovision der Leasinggesellschaft … dem Bruttobetrag zugeschlagen“ wird. 4 Mit Wirkung zum 1. Juli 2019 trat die von der Beklagten und dem in ihrem Unternehmen errichteten Gesamtbetriebsrat geschlossene (Gesamt-)Betriebsvereinbarung (GBV) „Vergütungsregelungen für Kraftfahrzeugverkäufer Neue Automobile (NEVA NA 2019)“ in Kraft. Unter deren B.1.2 ist ua. festgelegt: „Ein Provisionsanspruch entsteht mit dem Tag der Auslieferung des Fahrzeugs, der Abgabe des vom Kunden unterzeichneten Übergabeprotokolls und bei vollständigem Eingang der Zahlungsmittel des Geschäfts. Dabei ist es gleichgültig, ob es sich um ein Bar-, Finanzierungs- oder Leasinggeschäft handelt. Die Provision ist am Tage der Zahlung des Fixums für den auf die Entstehung des Provisionsanspruches folgenden Kalendermonat fällig. Der Kraftfahrzeugverkäufer hat auf die während der Dauer des Anstellungsverhältnisses von ihm persönlich getätigten Verkäufe Anspruch auf Provision. Erfolgt die Auslieferung des Fahrzeuges während des Ruhens des Arbeitsverhältnisses (z. B. Elternzeit),
Beendigung der Tätigkeit als Kraftfahrzeugverkäufer am Niederlassungsstandort (z. B. Ausscheiden, Freistellung, Freizeitphase Altersteilzeit, Versetzung etc.) oder
Beendigung der Entgeltfortzahlung (z. B. Langzeiterkrankung), so stehen diesem Kraftfahrzeugverkäufer 50% der regulären Provision (Verkaufsprovision und Provision für Preisdurchsetzung) zu. Wird in diesem Fall ein anderer Kraftfahrzeugverkäufer mit der Auslieferung eines Fahrzeugs beauftragt, erhält dieser 50 % der regulären Provision. In diesem Fall übernimmt dieser Kraftfahrzeugverkäufer mit der Auslieferung die Kundenverantwortung. Je verkauftes Fahrzeug entsteht ein maximaler Provisionsanspruch von 100%.“ 5 Die Protokollnotiz 1 (PN 1) zur GBV NEVA NA 2019 nebst ihrer Anlage 1 und Anlage 2 - geändert und ergänzt durch Notiz 2 zur PN 1 vom 19. November 2019 - enthält Bestimmungen zum „Zielerreichungs-Bonus für Kraftfahrzeugverkäufer Neue Automobile“. Danach ist Bemessungszeitraum für den Zielerreichungs-Bonus jeweils der Zeitraum 1. Juli bis 30. Juni des Folgejahres.
Ziffer 1.1/1.2 PN 1 zur GBV NEVA NA 2019 hängt für Kraftfahrzeugverkäufer Neue Automobile M/B die Höhe des Zielerreichungs-Bonus „von der Anzahl der im Bemessungszeitraum in Rechnung gestellten und It. Übergabeprotokoll übergebenen Neuen Automobile“ ab. Gemäß Ziffer 1.3
laufend auszubezahlenden Provisionen ausgeschlossen seien. Hierauf reagierte der Kläger mit E-Mail-Schreiben vom 11. Dezember 2020 und bestand auf
laufenden Provisionen, weil dies aus der GBV NEVA NA 2019 folge; soweit die Fakturierung erst ab seiner Vollfreistellung erfolge, stünden ihm 50 % der Provision zu. Die Beklagte widersprach dem in ihrer Antwort vom 2. Februar 2021 unter Verweis darauf, dass die Berechnung des Garantieeinkommens auf dem Durchschnitt der für den Referenzeitraum geleisteten Provisionszahlungen basiere und hierin bereits
laufende - vor Beginn dieses Zeitraums entstandene - Provisionszahlungen berücksichtigt seien. Eine Auszahlung der
laufenden Provisionen
Oktober 2020 führte zu einer Besserstellung, weil der Kläger dann sowohl ein Garantieeinkommen als auch
laufende Provisionszahlungen erhielte. Dies wäre eine unzulässige Begünstigung eines Betriebsratsmitglieds. Daraufhin machte der Kläger mit Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom
laufender Provisionen unter Bezugnahme darauf, dass seine Situation vergleichbar sei mit derjenigen eines Fahrzeugverkäufers, der auf eine Festgeldstelle wechsele. 8 Hinsichtlich des dem Kläger vor seiner Freistellung gewährten Zielerreichungs-Bonus wies die Beklagte mit Schreiben vom
der „Übersicht über Bank-Provisionen für Verkaufsberater der Niederlassungen. PKW 2021“. Außerdem wurden dem Kläger vor seiner Freistellung sog. Allstarlounge-Punkte auf einem Guthabenkonto gutgeschrieben, die er für den Kauf von Produkten einsetzen konnte und einsetzte. Dabei handelt es sich um ein Verkäufer-Incentive-Programm. In den von der Beklagten erstellten Gehaltsabrechnungen wurden die entsprechenden Beträge als „Geldwerte Vorteile“ ausgewiesen. Der Wert der durch den Kläger eingelösten Allstarlounge-Punkte betrug im Zeitraum November 2019 bis Oktober 2020 durchschnittlich 100,06 Euro brutto monatlich, wobei er monatlich jeweils etwa so viele Punkte einlöste wie sammelte. 10 Mit seiner Klage und deren späterer Erweiterung hat der Kläger im Wege von Zahlungs- und Feststellungsanträgen zuletzt
laufende Provisionen (Antrag zu 1.), einen bestimmten Berechnungsmodus des Zielerreichungs-Bonus gemäß Notiz 2 zur PN 1 zur GBV NEVA NA 2019 (Antrag zu 2.), B Bank Provisionen (Antrag zu 3.), Gutschriften von Allstarlounge-Punkten (Antrag zu 4.) und die Zahlung eines Zielerreichungs-Bonus (Antrag zu 5.) geltend gemacht. Er hat die Auffassung vertreten, ihm stehe ein Anspruch auf Zahlung ausstehender Provisionen für vor Beginn seiner Vollfreistellung verkaufte und jedenfalls zwischenzeitlich ausgelieferte Fahrzeuge iHv. 9.674,22 Euro brutto nebst Rechtshängigkeitszinsen zu. Dieser folge aus der GBV NEVA NA 2019 und stehe in keinem Zusammenhang mit seiner Vollfreistellung und seiner Tätigkeit als Betriebsratsmitglied. Darüber hinaus sei sein Zielerreichungs-Bonus nicht allein auf Grundlage der durchschnittlich ausgelieferten Fahrzeuge der Vergleichsgruppe zu berechnen. Vielmehr seien die von ihm im Referenzzeitraum (
dem Entgeltfortzahlungszeitraum maßgeblichen Zeitraums anzusehen sind, kein unbezahlter Urlaub genommen wurde, keine unentschuldigten Fehlzeiten vorliegen, sich der Kläger nicht im Annahmeverzug befindet und der Vergütungsanspruch nicht aufgrund eines Arbeitskampfes ausgeschlossen ist, im jeweiligen Bemessungszeitraum (
Fakturadatum,
dem die Vergleichsgruppe des Klägers (Kraftfahrzeugverkäufer des Bereiches „Neue Automobile“ der B Niederlassung H mit Ausnahme der Juniorverkäufer, der im Bemessungszeitraum über sechs Wochen arbeitsunfähig erkrankten Verkäufer, der sich im Bemessungszeitraum in der Altersteilzeit befindlichen Verkäufer sowie der Verkäufer, die eine Berufserfahrung unter drei Jahren haben) im Bemessungszeitraum durchschnittlich 52,27 B-Fahrzeuge an Kunden ausgeliefert hat; b) eine weitere Auszahlung des Zielerreichungs-Bonus in Höhe der Differenz zwischen dem erreichten Tabellenwert (10er-Schritte) gemäß Anlage 1 und dem bereits für den Bemessungszeitraum ausbezahlten Zielerreichungs-Bonus,
dem die Vergleichsgruppe des Klägers (Kraftfahrzeugverkäufer des Bereiches „Neue Automobile“ der B Niederlassung H mit Ausnahme der Juniorverkäufer, der im Bemessungszeitraum über sechs Wochen arbeitsunfähig erkrankten Verkäufer, der sich im Bemessungszeitraum in der Altersteilzeit befindlichen Verkäufer sowie der Verkäufer, die eine Berufserfahrung unter drei Jahren haben) im Bemessungszeitraum durchschnittlich jeweils weitere 7,47 B-Fahrzeuge an Kunden ausgeliefert hat; c) den endgültigen Zielerreichungs-Bonus mit der Abrechnung für den Monat September des jeweiligen Jahres für den vergangenen Bemessungszeitraum an den Kläger auszubezahlen, abzüglich hierauf bereits geleisteter Zahlungen, und zwar auf der Grundlage von 133,93 % der durch die Vergleichsgruppe des Klägers (Kraftfahrzeugverkäufer des Bereiches „Neue Automobile“ der B Niederlassung H mit Ausnahme der Juniorverkäufer, der im Bemessungszeitraum über sechs Wochen arbeitsunfähig erkrankten Verkäufer, der sich im Bemessungszeitraum in der Altersteilzeit befindlichen Verkäufer sowie der Verkäufer, die eine Berufserfahrung unter drei Jahren haben) im Bemessungszeitraum ausgelieferten B-Fahrzeugen an Kunden;
laufend auszuzahlenden Provisionen seien mit dem Garantieeinkommen ausgeschlossen. Dies basiere auf dem Grundprinzip der Ermittlung des Durchschnittsverdienstes der letzten 36 (bzw. hier wegen des Inkrafttretens der GBV NEVA NA 2019: zwölf) Monate. Allein hierauf beziehe sich die Vergütung des Klägers während seiner Freistellung. Auch der verlangte Zielerreichungs-Bonus stehe dem Kläger nicht zu. Für den Bemessungszeitraum vom
vollziehbarkeit für den Kläger. Auch die Allstarlounge-Punkte würden trotz Erfassung als „Geldwerte Vorteile“ auf der Gehaltsabrechnung für von der B Bank GmbH vermittelte Leasing- oder Finanzierungsgeschäfte gewährt. Es handele sich damit um Provisionsgeschäfte, die von einer dritten unabhängigen Gesellschaft gewährt würden. Auch insoweit bestehe keine arbeitsvertragliche Verpflichtung des Klägers, entsprechende Geschäfte abzuschließen. 13 Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers - unter deren weitergehender Zurückweisung - hat das Landesarbeitsgericht den Anträgen zu 2., 3.,
1 ZPO kann auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde. 18
dem vom Kläger in der Revisionsinstanz nicht in Abrede gestellten Verständnis des Klageantrags durch das Landesarbeitsgericht ist dieser nicht darauf gerichtet, die im Antrag wiedergegebene Berechnungsweise unabhängig von den tatsächlichen Entwicklungen festzuschreiben. Das Landesarbeitsgericht hat vielmehr im Hinblick auf die zeitliche Reichweite des Antrags angenommen, jede Partei könne für die Zukunft, gestützt auf neue Tatsachen, eine Änderung der Rechtslage zu ihren Gunsten geltend machen. Damit würde die Berechnungsweise des Zielerreichungs-Bonus gerade nicht abschließend geklärt. Es sind weitere gerichtliche Auseinandersetzungen zu befürchten, etwa in Bezug darauf, ob sich die Leistung der Vergleichsgruppe aufgrund bestimmter Umstände erheblich verändert hat. Das resultiert letztlich auch daraus, dass der Kläger der Sache
in unzulässiger Weise die Feststellung einer - tatsächlichen - Vorfrage im Rahmen der Berechnung seiner
VG von der Beklagten zu zahlenden Vergütung erstrebt. Das Arbeitsentgelt ist
dem Lohnausfallprinzip fortzuzahlen. Die Berechnung der geschuldeten Vergütung
dem Lohnausfallprinzip erfordert eine hypothetische Betrachtung, welches Arbeitsentgelt das Betriebsratsmitglied ohne die Arbeitsbefreiung verdient hätte (BAG
VG sind Mitglieder des Betriebsrats von ihrer beruflichen Tätigkeit ohne Minderung des Arbeitsentgelts zu befreien, wenn und soweit es zur ordnungsgemäßen Durchführung ihrer Aufgaben erforderlich ist. § 37 Abs. 2 BetrVG begründet keinen eigenständigen Vergütungsanspruch, sondern sichert den Entgeltanspruch des Betriebsratsmitglieds aus § 611a Abs. 2 BGB iVm. dem Arbeitsvertrag, indem er dem Arbeitgeber den Einwand des nicht erfüllten Vertrags nimmt (BAG 13. März 2024 - 7 ABR 11/23 - Rn. 16 mwN). Die Vorschrift gilt für alle Betriebsratsmitglieder, auch für
VG freigestellte (vgl. BAG
der Freistellung von seiner beruflichen Tätigkeit gemäß § 38 BetrVG einen Anspruch auf Zahlung des Zielerreichungs-Bonus
PN 1 zur GBV NEVA NA 2019. Darüber besteht zwischen den Parteien dem Grunde
kein Streit. Ohne revisiblen Rechtsfehler ist das Landesarbeitsgericht zu dem Ergebnis gelangt, dass dem Kläger für den dem Klageantrag zugrunde gelegten Zeitraum insgesamt ein Zielerreichungs-Bonus iHv. 27.225,00 Euro brutto zusteht, so dass er unter Berücksichtigung der bereits geleisteten 13.650,00 Euro brutto (§ 362 Abs. 1 BGB) noch einen Anspruch iHv. 13.575,00 Euro brutto hat. 24 a) Das Arbeitsentgelt ist
dem Lohnausfallprinzip fortzuzahlen. Die Berechnung der geschuldeten Vergütung
dem Lohnausfallprinzip erfordert eine hypothetische Betrachtung, welches Arbeitsentgelt das Betriebsratsmitglied ohne die Arbeitsbefreiung verdient hätte. Zur Berechnung der hypothetischen Vergütung ist die Methode zu wählen, die dem Lohnausfallprinzip am besten gerecht wird. Dabei sind die Besonderheiten des jeweiligen Vergütungsbestandteils zu berücksichtigen. Da es um die Feststellung eines hypothetischen Sachverhalts geht, kann die Feststellung der Zielerreichung bei einem variablen Jahresbonus nur aufgrund von Hilfstatsachen, die iVm. Erfahrungsregeln einen indiziellen Schluss auf einen bestimmten Geschehensablauf zulassen, getroffen werden.
der Feststellung entsprechender Hilfstatsachen kann das Landesarbeitsgericht ggf.
2 ZPO unter Berücksichtigung aller Umstände eine Schätzung vornehmen (vgl. BAG 29. April 2015 - 7 AZR 123/13 - Rn. 14, 23).
dieser Bestimmung gelten die Vorschriften des § 287 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 ZPO bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten entsprechend. Die Vorschrift erlaubt damit unter den im Gesetz genannten Voraussetzungen auch die Schätzung des Umfangs von Erfüllungsansprüchen (BAG 25. März 2015 - 5 AZR 602/13 - Rn. 20, BAGE 151, 180). 25 b) Die vom Tatsachengericht gemäß § 287 Abs. 2 ZPO
freier Überzeugung vorgenommene Schätzung unterliegt nur einer eingeschränkten revisionsrechtlichen Überprüfung. Es ist nur zu überprüfen, ob das Tatsachengericht wesentliche Bemessungsfaktoren außer Betracht gelassen oder seiner Schätzung unrichtige oder unbewiesene Anknüpfungstatsachen zugrunde gelegt hat und damit die Schätzung mangels konkreter Anhaltspunkte völlig „in der Luft“ hängt, also willkürlich ist (vgl. zur Schätzung von Überstunden BAG 25. März 2015 - 5 AZR 602/13 - Rn. 24, BAGE 151, 180; zur Schätzung eines Schadensersatzanspruchs
1 ZPO BAG 29. Februar 2024 - 8 AZR 359/22 - Rn. 23; vgl. auch BGH 11. März 2022 - V ZR 35/21 - Rn. 28). 26
VG darf das Arbeitsentgelt von Betriebsratsmitgliedern nicht geringer bemessen werden als das Arbeitsentgelt vergleichbarer Arbeitnehmer mit betriebsüblicher beruflicher Entwicklung. Diese Vorschrift betrifft einen anderen Sachverhalt als § 37 Abs. 2 BetrVG. Während § 37 Abs. 2 BetrVG die Fortzahlung des - vereinbarten - Arbeitsentgelts für die Dauer der Arbeitsbefreiung zur Wahrnehmung betriebsverfassungsrechtlicher Aufgaben regelt, gewährt § 37 Abs. 4 BetrVG einem Betriebsratsmitglied einen Anspruch auf Erhöhung seines Entgelts in dem Umfang, in dem das Entgelt vergleichbarer Arbeitnehmer mit betriebsüblicher beruflicher Entwicklung steigt. Im Streitfall geht es um die Berechnung des Zielerreichungs-Bonus
PN 1 zur GBV NEVA NA 2019 und nicht um eine Anpassung seiner Vergütung an die Vergütungsentwicklung vergleichbarer Arbeitnehmer. Die von der Beklagten vertretene alleinige Bemessung des Zielerreichungs-Bonus anhand der Zahlen der Vergleichsgruppe stünde auch nicht im Einklang mit dem Verbot der Entgeltminderung. Arbeitnehmer, die regelmäßig einen höheren Bonus als die Mitglieder der Vergleichsgruppe verdienen, weil sie mehr Einheiten an Kunden ausliefern, würden von der Übernahme eines Betriebsratsamts abgeschreckt, da sie die Befürchtung haben müssten, Einkommenseinbußen durch die Wahrnehmung eines Ehrenamts zu erleiden. 28 bb) Die Schätzung der Bonushöhe durch das Landesarbeitsgericht ist nicht willkürlich; sie beruht vielmehr auf konkreten Anhaltspunkten. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen mit dem Grad der Zielerreichung durch den Kläger im Vergleich zur Zielerreichung durch die Vergleichsgruppe im vorangegangenen Berechnungszeitraum begründet. Dabei hat es nicht verkannt, dass es sich bei dem in der Vergangenheit erreichten Zielerreichungsgrad in Relation zu dem der Vergleichsgruppe nicht um die einzige grundsätzlich zu berücksichtigende Hilfstatsache handelte. Das Landesarbeitsgericht bezieht sich in seiner Begründung vielmehr ausdrücklich auf die Ausführungen des Senats in dem Urteil vom 29. April 2015 (- 7 AZR 123/13 - Rn. 27). Danach kann sich ein Indiz für die hypothetische Zielerreichung des Betriebsratsmitglieds aus einem Vergleich des von ihm in den Jahren vor der Übernahme des Betriebsratsamts durchschnittlich erfüllten Zielerreichungsgrads und des durchschnittlichen Zielerreichungsgrads der Vergleichsgruppe in dieser Zeit ergeben. Das Landesarbeitsgericht hat auch ausdrücklich einschränkend ausgeführt, der Rückschluss aus der Vergangenheit auf die Zukunft sei gerechtfertigt, „soweit und solange keine Tatsachen vorgebracht werden, denen eine andere indizielle Bedeutung zuzumessen ist und die etwa darin liegen können, dass (nur) bestimmte und nun weggefallene Sondereffekte zu dem höheren Zielerreichungsgrad des Klägers geführt haben oder die Vergleichsgruppe aufgrund bestimmter Umstände, etwa einer geänderten Zusammensetzung oder ebenfalls bestimmter Sondereffekte die Leistung hat so steigern können, dass hypothetisch nicht mehr davon ausgegangen werden kann, dass dem Kläger eine die der Vergleichsgruppe in bisherigem Maß übersteigende Zielerreichung gelungen wäre.“ 29
zu. 34 aa) Das (freigestellte) Betriebsratsmitglied hat Anspruch auf Arbeitsentgelt einschließlich aller Nebenbezüge, die es erzielt haben würde, wenn es im Betrieb gearbeitet hätte. Der Arbeitgeber ist verpflichtet, das dem Arbeitnehmer aufgrund seines Arbeitsverhältnisses geschuldete Arbeitsentgelt trotz Nichterbringung der Arbeitsleistung für die Dauer der Betriebsratstätigkeit weiterzuzahlen. Der Arbeitgeber ist jedoch nicht verpflichtet, für den Ausfall eines Entgelts, das von ihm nicht geschuldet wird, zu haften. Die Vorschrift erfasst nur das vom Arbeitgeber aufgrund des Arbeitsvertrags geschuldete Arbeitsentgelt (vgl. BAG 28. Juni 1995 - 7 AZR 1001/94 - zu III 1 der Gründe, BAGE 80, 230). Die von einem Dritten im Hinblick auf das Arbeitsverhältnis erbrachten Leistungen können insofern dann Arbeitsentgelt iSd. § 37 BetrVG darstellen, wenn der Dritte sie
der Abrede der Arbeitsvertragsparteien anstelle oder neben dem zwischen ihnen vereinbarten Arbeitsentgelt erbringen soll. Erfüllt der Dritte gegenüber dem Arbeitnehmer die von ihm im Hinblick auf das Bestehen des Arbeitsverhältnisses übernommene Verpflichtung nicht, so kann an seiner Stelle der Arbeitgeber zur Leistung an das Betriebsratsmitglied verpflichtet sein (vgl. zu § 37 Abs. 4 BetrVG BAG 16. Januar 2008 - 7 AZR 887/06 - Rn. 15 f.). 35
der die Beklagte zur Zahlung von sog. B Bank Provisionen neben der von ihr im Übrigen zu zahlenden Vergütung verpflichtet ist, einer eingeschränkten revisionsrechtlichen Überprüfung stand. Das Landesarbeitsgericht hat seiner Entscheidung zutreffend die vom Senat in der Entscheidung vom 16. Januar 2008 (- 7 AZR 887/06 - Rn. 16) aufgestellten Rechtssätze zugrunde gelegt. Auch die Annahme, ein Arbeitnehmer müsse davon ausgehen, seine Arbeitgeberin verpflichte sich zur Zahlung eines Entgelts, das für eine arbeitsvertraglich geschuldete Leistung gezahlt wird, verstößt weder gegen Denkgesetze noch gegen Erfahrungssätze. Es gehört zu den arbeitsvertraglichen Pflichten des Klägers, den Kunden eine Finanzierung anzubieten, wobei er zugleich dahingehend gebunden ist, Leasing- und Kreditgeschäfte über die B Tochtergesellschaften abzuwickeln. Dabei durfte - und musste - das Landesarbeitsgericht im Rahmen der Gesamtwürdigung berücksichtigen, dass die Auszahlung der Provisionen nicht unmittelbar durch die B Bank GmbH, sondern durch die Beklagte erfolgte und von dieser auch in den Gehaltsabrechnungen - wenn auch als Sachbezug - ausgewiesen wurde. Insoweit ist auch nicht ersichtlich, dass das Landesarbeitsgericht wesentliche Tatsachen unberücksichtigt gelassen hat. Dies gilt insbesondere für die Aussage, die Beklagte habe keine Umstände dargelegt, aus denen sich für den Kläger hätte erschließen müssen, dass allein die B Bank GmbH für die Zahlung der Provisionen aufkommen werde. Die Beklagte hat in ihrer Revisionsbegründung keine von ihr schon in den Vorinstanzen vorgebrachten wesentlichen Tatsachen bezeichnet, die das Landesarbeitsgericht bei seiner Auslegung außer Acht gelassen hat. Soweit sie unter B II 3 a ihrer Revisionsbegründung eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör rügt, da das Landesarbeitsgericht ihr Vorbringen zu einer jedenfalls konkludent zustande gekommenen Vertragsbeziehung zwischen dem Kläger und der B Bank GmbH nicht berücksichtigt habe, genügt die Begründung nicht den Anforderungen des § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO. Die Beklagte legt schon nicht den konkreten Tatsachenvortrag dar, den sie zum Zustandekommen dieser Vertragsbeziehung gehalten haben will. Von einer weiteren Begründung der Unbeachtlichkeit der Rüge wird gemäß § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 564 ZPO abgesehen. 37 b) Die Revision der Beklagten ist jedoch hinsichtlich ihrer Verurteilung zur Zahlung von 11.840,40 Euro brutto nebst Zinsen deshalb begründet, weil die tatsächlichen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht ausreichen, um die Höhe des Anspruchs zu begründen. Die Beklagte rügt zu Recht, dass das Landesarbeitsgericht seiner Berechnung allein den Vortrag des Klägers zugrunde gelegt habe, er hätte ohne seine Vollfreistellung weiter die sog. B Bank Provisionen im bisherigen Umfang verdient. Auch wenn es an ausdrücklichen Vereinbarungen der Parteien fehlt, ist doch unstreitig, dass es sich um eine erfolgsabhängige Vergütung handelt. Das Landesarbeitsgericht hat seiner Berechnung allein zugrunde gelegt, dass der Kläger im Zeitraum von November 2019 bis Oktober 2020 durchschnittlich sog. B Bank Provisionen iHv. 538,20 Euro pro Monat erhielt. Der Durchschnittswert eines solch kurzen Referenzzeitraums kann jedoch für die Ermittlung der hypothetisch verdienten Provisionen nur dann zugrunde gelegt werden, wenn es Anhaltspunkte dafür gibt, dass in dem zu vergütenden Zeitraum ähnlich viele provisionspflichtige Geschäfte angefallen wären. Obwohl das Landesarbeitsgericht bei der Ermittlung der Höhe des Zielerreichungs-Bonus entsprechend vorgegangen ist, fehlen entsprechende Feststellungen in Bezug auf die Berechnung der hypothetisch verdienten B Bank Provision. Dies wird das Landesarbeitsgericht
zuholen haben. Alternativ könnte eine Schätzung
ZPO auch auf Basis eines erheblich längeren Referenzzeitraums erfolgen, innerhalb dessen es
aller Lebenswahrscheinlichkeit zu repräsentativen Schwankungen hinsichtlich der provisionspflichtigen Geschäfte gekommen sein wird. Da die erforderlichen Feststellungen nicht getroffen sind, kann der Senat die erforderliche Schätzung
2 ZPO nicht selbst vornehmen. Der Rechtsstreit ist insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). 38 4. Die Revision der Beklagten ist auch insoweit begründet, als sie vom Landesarbeitsgericht verurteilt wurde, dem Kläger auf seinem Allstarlounge-Konto sog. Allstarlounge-Punkte in einem Gegenwert von 2.201,32 Euro brutto gutzuschreiben. Dieses Begehren ist nicht hinreichend bestimmt ( § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO ). 39 a)
2 Nr. 2 ZPO muss der Leistungsantrag hinreichend bestimmt sein. Der Streitgegenstand muss so konkret umschrieben werden, dass der Umfang der Rechtskraftwirkung für die Parteien nicht zweifelhaft ist. Der Beklagte muss bei einer dem Antrag stattgebenden Entscheidung eindeutig erkennen können, was von ihm verlangt wird. Das Gericht ist gehalten, eine entsprechende Auslegung des Antrags vorzunehmen, wenn hierdurch eine vom Antragsteller erkennbar erstrebte Sachentscheidung ermöglicht wird. Die Prüfung, welche Maßnahmen der Schuldner vorzunehmen oder zu unterlassen hat, darf dadurch grundsätzlich nicht in das Vollstreckungsverfahren verlagert werden (BAG
vollziehbar, wie sich der „Gegenwert“ von 2.201,32 Euro in Punkten bemessen soll. Ohne eine Festlegung, wie eine Umrechnung eines Geldbetrags in gutzuschreibende Punkte erfolgt, würde ein ggf. darüber bestehender Streit in unzulässiger Weise in das Vollstreckungsverfahren verlagert. 41 c) Da die vorstehenden Überlegungen zu dem in dieser Form erstmalig im Berufungsverfahren gestellten Antrag bisher weder von den Parteien noch dem Berufungsgericht thematisiert worden sind, ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das Gebot eines fairen Verfahrens (Art. 103 Abs. 1 GG, vgl. BAG
B.
der GBV NEVA NA 2019 wie auch die (
laufende) Verkaufsprovision, die Gegenstand der Anschlussrevision ist. 44 II. Die Anschlussrevision ist auch begründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage in Bezug auf die
laufenden Provisionen zu Unrecht für unbegründet erachtet. Der Kläger hat Anspruch auf die
laufenden Provisionen in der geltend gemachten Höhe. Hierüber - und über einen Teil des geltend gemachten Zinsanspruchs - kann der Senat selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Ob ihm der weitergehend erstrebte Zinsanspruch zusteht, kann allerdings auf der Grundlage der Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht abschließend beurteilt werden. 45 1. Der Anspruch des Klägers ergibt sich aus § 65 iVm. § 87 Abs. 1 Satz 1 HGB iVm. B.1.2 GBV NEVA NA 2019. 46
dem
dieser Vorschrift, ob das vermittelte Geschäft noch während oder erst
der Beendigung des Vertragsverhältnisses ausgeführt wird. Die Bestimmung begründet einen Provisionsanspruch auch für solche Geschäfte, die vor Beendigung des Vertragsverhältnisses abgeschlossen, aber erst danach ausgeführt worden sind (sog. Überhangprovisionen, vgl. BGH 10. Dezember 1997 - VIII ZR 107/97 - zu II 1 der Gründe). Erst recht geht eine bereits verdiente Provision daher nicht unter, weil ein Arbeitnehmer nicht mehr als Handlungsgehilfe aktiv, sondern für Betriebsratstätigkeit freigestellt ist. 50 b) Unabhängig von der Frage der Wirksamkeit einer entsprechenden Regelung, ordnet die GBV NEVA NA 2019 keinen
träglichen Wegfall eines einmal entstandenen Provisionsanspruchs an. Dies ergibt die Auslegung ihrer Provisionsregelung (zu den Grundsätzen der Auslegung von Betriebsvereinbarungen vgl. BAG 7. Dezember 2021 - 1 AZR 562/20 - Rn. 14 mwN, BAGE 176, 346). 51
Beendigung seiner Tätigkeit als Kraftfahrzeugverkäufer am Niederlassungsstandort (zB Ausscheiden, Freistellung, Freizeitphase Altersteilzeit, Versetzung etc.) oder
Beendigung der Entgeltfortzahlung (zB Langzeiterkrankung) erfolgt. Diese Regelung betrifft zwar (nur) die Frage der Aufteilung des Provisionsanspruchs, wenn zwei Mitarbeiter an dem Geschäft mitwirken: Der, der das Geschäft abschließt und der, der die Auslieferung vornimmt. Wenn dem Kraftfahrzeugverkäufer aber immer noch 50 % der Provision verbleiben sollen bei einem Geschäft, bei dem er die Auslieferung nicht mehr vorgenommen hatte, folgt daraus im Umkehrschluss, dass keine Abzüge erfolgen, wenn er sowohl den Geschäftsabschluss als auch die Auslieferung selbst vorgenommen hatte. Die Regelung von B.2.1.2 der GBV NEVA NA 2019, die die Höhe der Provision regelt, sieht keine weitere Reduzierung des Provisionsanspruchs vor. 54 dd) Der Kläger hat in den Fällen, in denen die Auslieferung erst
dem 30. September 2020 erfolgt ist, jedenfalls Anspruch auf 50 % der Provision. Die Freistellung von der beruflichen Tätigkeit
VG stellt eine „Beendigung der Tätigkeit als Kraftfahrzeugverkäufer am Niederlassungsstandort“ iSd. B.1.2 Abs. 3 Satz 2 GBV NEVA NA 2019 dar. Dies folgt schon aus den in der Klammer aufgezählten Beispielen, die ausdrücklich eine „Freistellung“ umfassen. Aus welchen Gründen eine Freistellung erfolgt, ist nicht weiter einschränkend geregelt. Ohne Rechtsfehler hat das Landesarbeitsgericht die GBV NEVA NA 2019 dahingehend ausgelegt, der Anspruch auf hälftige Provision entstehe nicht schon mit Abschluss des Verkaufsgeschäfts/der Vertragsgenehmigung durch den Verkaufsleiter. 55 3. Der Anspruch auf die
laufenden Provisionen ist nicht aufgrund einer Vereinbarung der Parteien über das dem Kläger ab seiner Vollfreistellung zu zahlende Garantieeinkommen erloschen. In revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise hat das Landesarbeitsgericht eine dahingehende Einigung nicht feststellen können. Der außergerichtlichen Korrespondenz zwischen den Parteien kann klar entnommen werden, dass der Kläger stets auf die Position „
laufende Provisionen“ beharrt hatte. Ob eine entsprechende Vereinbarung der Parteien
VG zu ihrer Wirksamkeit der Zustimmung des (Gesamt-)Betriebsrats bedurft hätte, kann vor diesem Hintergrund offenbleiben. 56 4. Der Anspruch auf die streitgegenständlichen Provisionen ist nicht gemäß § 364 Abs. 1 BGB erloschen. Es handelt sich bei dem von der Beklagten an den Kläger gezahlten Garantieeinkommen nicht um eine Leistung an Erfüllungs statt. Das Schuldverhältnis erlischt zwar
1 BGB, wenn der Gläubiger eine andere als die geschuldete Leistung an Erfüllungs statt annimmt. Es ist hierfür aber eine Vereinbarung nötig, da kein Recht des Schuldners oder des Gläubigers zur einseitigen Änderung des Leistungsgegenstands besteht (Buck-Heeb in Erman BGB 17. Aufl. § 364 BGB Rn. 1). Der Kläger war nicht mit einer solchen Leistung an Erfüllungs statt einverstanden. 57 5. Der Kläger kann diese Ansprüche auch erfolgreich durchsetzen. Das Landesarbeitsgericht hat zu Unrecht angenommen, der Geltendmachung durch den Kläger stehe § 242 BGB iVm. § 78 BetrVG entgegen. 58
VG gezahlten Garantieeinkommens einverstanden erklärt hat, konnte bei der Beklagten aufgrund seines übrigen Verhaltens kein schützenswertes Vertrauen entstehen, er werde nicht auf der Auszahlung der
laufenden Provisionen bestehen. Das Landesarbeitsgericht ist insofern zutreffend davon ausgegangen, dass der Kläger weder ausdrücklich noch konkludent auf deren Zahlung verzichtet hat. Das Landesarbeitsgericht hat des Weiteren keine Umstände festgestellt, aus denen geschlossen werden könnte, der Kläger habe ungeachtet eines verlautbarten Verzichtswillens in tatsächlicher Hinsicht zurechenbar bei der Beklagten ein Vertrauen entstehen lassen, er werde auf die Durchsetzung der Provisionsansprüche aus der Zeit vor der Freistellung verzichten. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die Methode der Berechnung des Garantieeinkommens nicht vom Kläger vorgeschlagen, sondern von der Beklagten selbst vorgegeben worden ist. 61 bb) Es sind auch keine anderen besonderen Umstände ersichtlich, die die Rechtsausübung durch den Kläger als treuwidrig erscheinen lassen. Insbesondere gebieten das Amt des Klägers als Betriebsrat und die Vorgaben des § 78 BetrVG nicht die Undurchsetzbarkeit seiner Forderung. Mit seinem Antrag zu 1. begehrt der Kläger die Vergütung für von ihm vor der Freistellung als Betriebsratsmitglied erbrachte Arbeitsleistung. Dieser Anspruch steht nicht im Zusammenhang mit seinem Amt als Betriebsrat. Etwas Anderes gilt für das von der Beklagten gezahlte Garantieeinkommen. Hierbei handelt es sich um die
Vm. § 37 Abs. 2 BetrVG an den Kläger als freigestelltes Betriebsratsmitglied zu zahlende Vergütung. Sofern die Beklagte in der Auszahlung der
laufenden Provisionen neben dem Garantieeinkommen eine unzulässige Besserstellung des Klägers als Betriebsratsmitglied sieht, könnte diese - was der Senat ausdrücklich offenlässt - allenfalls Auswirkungen auf die Höhe des Garantieeinkommens in den fraglichen Monaten gehabt haben. Wie das Landesarbeitsgericht selbst zutreffend hervorgehoben hat, sind das Garantieeinkommen und seine Berechnung nicht Gegenstand des Rechtsstreits. Insbesondere hat die Beklagte sich keines Rückzahlungsanspruchs gegenüber dem Kläger berühmt. 62 Im Übrigen wäre zu bedenken, dass der potentielle Vorteil des Klägers in den ersten Monaten seiner Freistellung ggf. mit einem potentiellen
teil in den ersten Monaten
seiner Freistellung korreliert. Bezieht der Kläger
dem Ende seiner Freistellung nicht mehr das Garantieeinkommen, sondern wird er auf der Grundlage der GBV NEVA NA 2019 vergütet, so muss er zunächst wieder provisionspflichtige Geschäfte mit Kunden abschließen. Die Vergütung für diese Geschäfte wird
den Bestimmungen der GBV NEVA NA 2019 erst mit einer zeitlichen Verzögerung zahlbar und fällig mit der Folge, dass der Kläger in der ersten Zeit
dem Ende seiner Freistellung als Betriebsratsmitglied eine geringere Vergütung erhalten könnte als das Garantieeinkommen, das er während der Freistellung bezieht. 63 6. Hinsichtlich der begehrten Verzinsung ab Rechtshängigkeit ist die Sache nur teilweise zur Endentscheidung reif; im Übrigen ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). 64 a) Hinsichtlich der in vollem Umfang begehrten Provisionen waren die Fahrzeuge
den Feststellungen spätestens bis Ende September 2020 ausgeliefert und bis Mitte November 2020 vollständig bezahlt worden. Dem Kläger stehen daher ab Rechtshängigkeit der Klage durch Zustellung an die Beklagte am
Rechtshängigkeit. Der Senat kann damit nicht selbst darüber befinden, ob dieser Teil der Provisionsansprüche bei Rechtshängigkeit bereits entstanden und fällig war, was aber wegen § 291 Satz 1 Halbs. 2 BGB erforderlich ist. Im fortgesetzten Berufungsverfahren wird das Landesarbeitsgericht daher auch den zutreffenden Zinsbeginn zu klären haben. Schmidt Hamacher RiBAG Klose ist an derUnterschriftsleistung verhindert.Schmidt Metschke Merten http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KARE600069235&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.