KARE600069403 ECLI:DE:BAG:2024:210824.U.5AZR169.23.0 BAG 5. Senat 20240821 5 AZR 169/23 Urteil Art 2 Abs 1 GG, Art 1 Abs 1 GG, § 1 AGG, § 22 Abs 2 BDSG 2018, § 26 Abs 3 S 1 BDSG 2018, § 26 Abs 3 S 3 B

§ 4Abs. 1 Satz 2 Hmb

SARS-CoV-2-EindämmungsVO aF unabhängig davon, ob im Fahrzeug des Klägers eine geeignete technische Vorrichtung vorhanden war, durch die die Ausbreitung von Tröpfchen durch Husten, Niesen oder Sprechen gleichwirksam vermindert wurde (vgl. § 8 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 HmbSARS-CoV-2-EindämmungsVO aF und § 3 Abs. 3 Nr. 4 HmbSARS-CoV-2-EindämmungsVO aF). 25

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SARS-CoV-2-EindämmungsVO aF iVm. § 106 Satz 1 GewO vorgenommen, sondern in einem anderen Zusammenhang, nämlich der Anordnung nach Maßgabe von § 618 Abs. 1 BGB iVm. § 106 Satz 2 GewO. Trotz des den Tatsacheninstanzen bei der Ausübungskontrolle zustehenden, vom Revisionsgericht nur beschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraums (vgl. BAG 19. Juni 2024 - 5 AZR 216/23 - Rn. 39) ist dem Senat jedoch eine eigene Prüfung und Interessenabwägung möglich, weil die für eine Endentscheidung erforderlichen tatsächlichen Feststellungen getroffen sind (§ 559 Abs. 1 ZPO) und weiterer Sachvortrag der Parteien nicht zu erwarten ist. 32 (bb) Im Streitfall ergibt sich die Wahrung billigen Ermessens ausnahmsweise schon daraus, dass die Beklagte sich im Rahmen des von der Freien und Hansestadt Hamburg normativ Vorgesehenen bewegt hat. Sie hat lediglich den vom Verordnungsgeber mit § 12 Abs. 1 Satz 2, § 5 Abs.

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SARS-CoV-2-EindämmungsVO aF verfolgten Zweck verwirklicht (vgl. dazu BAG 19. Juni 2024 - 5 AZR 216/23 - Rn. 40). Die Anordnung der Maskenpflicht diente der Eindämmung der Ausbreitung des SARS-CoV-2-Virus, um hierdurch die Gesundheit der Bürgerinnen und Bürger zu schützen und die Funktionsfähigkeit des Gesundheitswesens zu gewährleisten (vgl. § 1 HmbSARS-CoV-2-EindämmungsVO aF). Dabei durfte die Beklagte davon ausgehen, dass der Verordnungsgeber bei seiner Normsetzung die Interessen der betroffenen Beschäftigten ausreichend abgewogen hat. Besondere Umstände, die dem vom Verordnungsgeber unterstellten und zumindest zeitweise bußgeldbewerten Regelfall des Tragens einer medizinischen Maske entgegenstünden, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. 33 (cc) Da maßgeblich für die Ausübungskontrolle der Zeitpunkt ist, zu dem der Arbeitgeber die Ermessensentscheidung zu treffen hatte, kommt es auf von der Revision vorgebrachte Zweifel an der Effektivität der mit § 12 Abs. 1 Satz 2, § 5 Abs.

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SARS-CoV-2-EindämmungsVO aF umgesetzten Maßnahmen aufgrund des weiteren Pandemieverlaufs und fortschreitender Erkenntnisse der Wissenschaft nicht an. Solche späteren Entwicklungen stehen der Wirksamkeit der Weisung nicht entgegen. Im Zeitraum von September 2021 bis Januar 2023 entsprach es ganz überwiegender wissenschaftlicher und auch der vom Hamburger Senat und dem Robert-Koch-Institut vertretenen Auffassung, dass das Tragen einer medizinischen Maske die Gefahr einer Übertragung des SARS-CoV-2-Virus reduziert. Hiervon konnte auch die Beklagte ausgehen. 34 bb) Der Wirksamkeit der Weisung stand der Ausnahmetatbestand des § 8 Abs. 1a bzw. Abs. 2 und Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 HmbSARS-CoV-2-EindämmungsVO aF für die Zeit vom 1. September 2021 bis zum 1. April 2022 und des § 3 Abs. 3 Nr. 2 HmbSARS-CoV-2-EindämmungsVO aF für die Zeit vom 2. April 2022 bis zum 31. Januar 2023, nicht entgegen. Der Kläger hat entgegen seiner arbeitsvertraglichen Verpflichtung ein entsprechendes ärztliches Zeugnis der Beklagten weder zur Einsichtnahme noch zur Prüfung oder Fertigung einer Kopie überlassen. 35

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Vm. § 8 Abs. 1a bzw. Abs. 2 und § 8 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 sowie § 3 Abs. 3 Nr. 2 HmbSARS-CoV-2-EindämmungsVO aF verpflichtet, der Beklagten das Original der ärztlichen Bescheinigung zur Einsicht, Prüfung und Fertigung einer Kopie zu überlassen. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass die Beklagte als Arbeitgeberin verpflichtet war, sich Kenntnisse und Nachweise zu verschaffen, die für eine ordnungsgemäße Beschäftigung erforderlich waren. Dazu gehörten auch Kenntnisse und Nachweise dafür, ob die bei ihr beschäftigten Arbeitnehmer im streitgegenständlichen Zeitraum ihre Arbeitsleistung entsprechend den Vorgaben der Hamburgischen SARS-CoV-2-Eindämmungsverordnung erbringen. Die Beklagte hatte als Arbeitgeberin daher ein berechtigtes Interesse daran, die ärztliche Bescheinigung zur Kenntnis zu nehmen, zu prüfen und auch eine Kopie für ihre Unterlagen zu erstellen, um gegenüber Behörden den Nachweis führen zu können, auf welcher Grundlage ggf. von der Weisung, eine medizinische Maske zu tragen, abgesehen wurde. Den Einwand des Klägers, das Dokument könne der Beklagten nicht überlassen werden, da es schon einmal vorgekommen sei, dass ein solches Original zerrissen worden sei, hat das Landesarbeitsgericht zutreffend als fernliegend bewertet. Der Kläger hat keine Tatsachen vorgetragen, weshalb seine Befürchtung in Bezug auf die Beklagte gerechtfertigt gewesen wäre. 38 (

1. b)Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend angenommen, dass der Verpflichtung des Klägers auch Gründe des unionsrechtlichen und nationalen Datenschutzes nicht entgegenstehen. Die mit der Einsichtnahme, Überprüfung und Kopie der ärztlichen Bescheinigung verbundene Verarbeitung (vgl. Art. 4 Nr. 2 DSGVO) wäre nach Art. 9 Abs. 2 Buchst. b DSGVO iVm. § 26 Abs. 3, § 22 Abs. 2 BDSG zulässig gewesen. Mit § 26 Abs. 3 Satz 1 und 3 BDSG hat der Gesetzgeber von der Öffnungsklausel in Art. 9 Abs. 2 Buchst. b DSGVO in zulässiger Weise Gebrauch gemacht (BAG 9. Mai 2023 - 1 ABR 14/22 - Rn. 49; 1. Juni 2022 - 5 AZR 28/22 - Rn. 58, BAGE 178, 150). Die von der Beklagten beabsichtigte Datenverarbeitung im Zusammenhang mit der in der Hamburgischen SARS-CoV-2-Eindämmungsverordnung vorgesehenen Befreiung von der Maskenpflicht wäre nach Art. 9 Abs. 2 Buchst. b DSGVO iVm. § 26 Abs. 3, § 22 Abs. 2 BDSG zulässig. Die Datenerhebung wäre in Ausübung von Rechten und zur Erfüllung rechtlicher Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis iSv. § 26 Abs. 3 Satz 1 BDSG erfolgt. Sie wäre auch erforderlich iSv. § 26 Abs. 3 Satz 1 BDSG. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union sind zudem die Grundsätze für die rechtmäßige Verarbeitung personenbezogener Daten, insbesondere nach Art. 6 Abs. 1 und Art. 5. Abs. 1 DSGVO zu wahren (vgl. EuGH 21. Dezember 2023 - C-667/21 - [Krankenversicherung Nordrhein] Rn. 76 ff. mwN). Dass die Beklagte diesen Anforderungen nicht nachgekommen wäre, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. 39 (
2. c)Das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Klägers in Form des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung aus Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG (vgl. BVerfG 1. Dezember 2020 - 2 BvR 916/11, 2 BvR 636/12 - Rn. 198 mwN, BVerfGE 156, 63; BAG 1. Juni 2022 - 5 AZR 28/22 - Rn. 49, BAGE 178, 150) wird durch die Verpflichtung zur Vorlage der ärztlichen Bescheinigung, zur Gestattung der Prüfung und zur Fertigung einer Kopie nicht verletzt. Das allgemeine Persönlichkeitsrecht wird nicht schrankenlos gewährt, sondern steht insbesondere unter dem Vorbehalt der unionsrechtlichen und nationalen datenschutzrechtlichen Gesetze, welche die Beklagte - wie dargestellt - beachtet hat. 40
3. cc)Schließlich war vorliegend kein Fall gegeben, in dem die Nichtannahme der Arbeit ausschließlich auf dem Willen des Arbeitgebers beruhte, so dass er gemäß § 615 Satz 1 BGB zur Fortzahlung des Entgelts verpflichtet bliebe (anders im Verfahren BAG 10. August 2022 - 5 AZR 154/22 - BAGE 178, 293). Die über die Weisung erfolgte Konkretisierung der geschuldeten Arbeitsleistung (§ 106 Satz 1 GewO) entsprach der sich aus § 12 Abs. 1 Satz 2, § 5 Abs.

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SARS-CoV-2-EindämmungsVO aF ergebenden verbindlichen Vorgabe des Verordnungsgebers. 41

1. dd)Damit war der Kläger aufgrund der Weigerung, eine medizinische Maske während seiner Tätigkeit zu tragen und der Beklagten eine ärztliche Bescheinigung vorzulegen, dass ihm das Tragen einer medizinischen Maske aus gesundheitlichen Gründen nicht möglich und zumutbar ist, außerstande, im Streitzeitraum die geschuldete Arbeitsleistung ordnungsgemäß zu bewirken. Trotz der unterbliebenen Beschäftigung des Klägers ist die Beklagte deshalb nach § 297 BGB nicht in Annahmeverzug geraten. 42
2. d)Das Landesarbeitsgericht ist auch zutreffend zu dem Ergebnis gekommen, dass die Weisung der Beklagten nicht das Maßregelungsverbot nach § 612a BGB verletzt und nicht gegen das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz verstößt. 43
3. aa)Gemäß § 612a BGB darf der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer bei einer Vereinbarung oder einer Maßnahme nicht benachteiligen, weil der Arbeitnehmer in zulässiger Weise seine Rechte ausübt. Die Beklagte hat den Kläger nicht durch die Ausübung ihres Weisungsrechts benachteiligt, denn sie hat lediglich die rechtlichen Vorgaben nach § 12 Abs. 1 Satz 2, § 5 Abs.

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SARS-CoV-2-EindämmungsVO aF umgesetzt. Dass die Voraussetzungen des Ausnahmetatbestands nach § 8 Abs. 1a bzw. Abs. 2 und § 8 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 und § 3 Abs. 3 Nr. 2 HmbSARS-CoV-2-EindämmungsVO aF vorlagen, hat der Kläger nicht nachgewiesen. 44

1. bb)Ein Verstoß gegen das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz ist weder dargelegt noch ersichtlich, da eine Benachteiligung des Klägers aufgrund eines der in § 1 AGG genannten Merkmale nicht in Betracht kommt. Beim Kläger besteht insbesondere keine Behinderung iSd. § 1 AGG. 45 3. Dem Kläger steht kein Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall für die Zeiträume vom 27. September bis zum 24. Oktober 2021 und vom 4. bis zum 10. November 2021 gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG zu. 46
2. a)Nach dieser Bestimmung hat ein Arbeitnehmer Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall für die Zeit der Arbeitsunfähigkeit bis zur Dauer von sechs Wochen, wenn er durch Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit an seiner Arbeitsleistung verhindert ist, ohne dass ihn ein Verschulden trifft. 47
3. b)Vorliegend kann dahingestellt bleiben, ob der Beweiswert der vom Kläger vorgelegten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen erschüttert und ob der Kläger in diesem Zeitraum arbeitsunfähig erkrankt war, denn einem Anspruch auf Entgeltfortzahlung steht bereits der Grundsatz der Monokausalität entgegen. 48
4. aa)Ein Entgeltfortzahlungsanspruch besteht grundsätzlich nur dann, wenn die Arbeitsunfähigkeit die alleinige Ursache für den Ausfall der Arbeitsleistung ist. Der Anspruch auf Arbeitsentgelt darf nicht bereits aufgrund anderer Ursachen entfallen. Der Entgeltfortzahlungsanspruch setzt also voraus, dass der erkrankte Arbeitnehmer ohne die Arbeitsunfähigkeit einen Vergütungsanspruch gehabt hätte (st. Rspr., vgl. BAG 24. März 2004 - 5 AZR 355/03 - zu I 3 a der Gründe; zuletzt BAG 19. Juni 2024 - 5 AZR 241/23 - Rn. 15 mwN). Angesichts dieses Kausalitätserfordernisses besteht damit grundsätzlich kein Entgeltfortzahlungsanspruch, wenn der Arbeitnehmer im Falle der Nichterkrankung aus anderen Gründen nicht gearbeitet und kein Entgelt erhalten hätte (BAG 19. Juni 2024 - 5 AZR 241/23 - aaO, mwN). 49
5. bb)Nach diesen Grundsätzen wäre eine Krankheit des Klägers vorliegend nicht die alleinige Ursache für den Arbeitsausfall gewesen. Auch ohne Erkrankung hätte er keinen Anspruch auf Vergütung gehabt, weil er aufgrund der Weigerung, eine medizinische Maske während seiner Tätigkeit zu tragen, und seiner Weigerung, der Beklagten eine ärztliche Bescheinigung vorzulegen, dass ihm das Tragen einer medizinische Maske aus gesundheitlichen Gründen nicht möglich und zumutbar ist, außerstande war, im Streitzeitraum die geschuldete Arbeitsleistung zu bewirken und die Beklagte deshalb trotz der Nichtbeschäftigung des Klägers nach § 297 BGB nicht in Annahmeverzug geraten konnte. 50 4. Dem Kläger steht ein Anspruch auf Schadensersatz gemäß § 823 Abs. 1 und § 826 BGB nicht zu. Das Landesarbeitsgericht ist zutreffend zu dem Ergebnis gekommen, dass aufgrund der Rechtmäßigkeit der Weisung es bereits an einer Pflichtverletzung der Beklagten fehlt. Dass sie es schuldhaft unterlassen habe, dem Kläger eine andere Beschäftigungsmöglichkeit als die des Taxifahrers zuzuweisen, ist weder ersichtlich noch vorgetragen. 51 II. Die Rügen des Klägers, das Landesarbeitsgericht habe das Verfahren verletzt, sind bereits unzulässig. 52 1. Soweit der Kläger sich gegen den Inhalt des vom Landesarbeitsgericht festgestellten Tatbestands wendet, ist die Rüge unzulässig, weil etwaige Unrichtigkeiten im Tatbestand nicht mit einer Verfahrensrüge nach § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO, sondern nur im Berichtigungsverfahren nach § 320 ZPO behoben werden können (BAG 5. August 2021 - 5 AZR 121/21 - Rn. 17 mwN). Einen Antrag auf Tatbestandsberichtigung hat der Kläger, der lediglich die Berichtigung des Protokolls der Sitzung des Landesarbeitsgerichts vom 22. März 2023 beantragt hat, jedoch nicht gestellt. 53 2. Auch die Rüge des Klägers, es hätte eine Beweiserhebung hinsichtlich der wissenschaftlichen Erkenntnisse im Zusammenhang mit der Corona-Pandemie erfolgen müssen, ist unzulässig. Bei der Rüge einer unterlassenen Beweiserhebung muss bestimmt angegeben werden, über welches Thema Beweis hätte erhoben werden müssen, in welchem Schriftsatz das entsprechende Beweisangebot gemacht worden ist, welches Ergebnis die Beweisaufnahme voraussichtlich gehabt hätte und weshalb das angefochtene Urteil auf dem Verfahrensfehler beruht (BAG 21. Januar 2014 - 3 AZR 362/11 - Rn. 46). Dies hat der Kläger nicht aufgezeigt. 54 III. Der Kläger hat die Kosten der Revision nach § 97 Abs. 1 ZPO zu tragen. Die Kostenentscheidungen der Vorinstanzen sind nicht zu beanstanden. Der Kläger hat auch die Kosten seiner erfolglosen Berufung gemäß § 97 Abs. 1 ZPO zu tragen. Die Kostenentscheidung des Arbeitsgerichts beruhte zutreffend auf § 92 Abs. 1 Satz 1 und § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO. Der Kläger hat die vor dem Arbeitsgericht zurückgenommenen Anträge vor dem Landesarbeitsgericht nicht erneut gestellt. Linck Bubach Neumann Bormann Hoffmann http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KARE600069403&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public