BAG, Urteil vom 27.11.2024 – 7 AZR 291/23 – Freigestelltes Betriebsratsmitglied - Vergütung - Aufwendungsersatz Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des…
KARE600070139 ECLI:DE:BAG:2024:271124.U.7AZR291.23.0 BAG 7. Senat 20241127 7 AZR 291/23 Urteil § 37 Abs 2 BetrVG, § 38 BetrVG, § 78 S 2 BetrVG, § 262 BGB, § 364 BGB, § 389 BGB, § 611a Abs 2 BGB vorgehend ArbG Köln, 22. März 2022, Az: 5 Ca 5149/21, Urteilvorgehend Landesarbeitsgericht Köln, 27. September 2023, Az: 5 Sa 15/23, Urteil DEU Bundesrepublik Deutschland Freigestelltes Betriebsratsmitglied - Vergütung - Aufwendungsersatz Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 27. September 2023 - 5 Sa 15/23 - wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.
1 Die Parteien streiten über die Gewährung zusätzlicher Getränkemarken für den Zeitraum von Januar bis einschließlich September 2021.
2 Die Beklagte produziert, vertreibt und verkauft Erfrischungsgetränke und unterhält in Deutschland mehrere Produktionsbetriebe. Der Kläger ist bei ihr seit 1983 als Verkaufsberater im Außendienst beschäftigt. Er ist seit 2005 Mitglied des am Standort K gewählten Betriebsrats und seit 2018 vollständig von seiner beruflichen Tätigkeit freigestellt.
3 Die Beklagte ermöglicht ihren Arbeitnehmern einen kostenfreien Getränkeverzehr nach folgenden Maßgaben: AIle Mitarbeiter sind berechtigt, während der Arbeitszeit Getränke aus den vorgehaltenen Kühlern zu entnehmen und zu konsumieren (sog. Freitrunk oder Vorortverzehr). Darüber hinaus steht nach § 3 Nr. 1 der von der Arbeitgeberin mit dem in ihrem Unternehmen errichteten Gesamtbetriebsrat geschlossenen Gesamtbetriebsvereinbarung „Haustrunk“ vom 9. November 2020 (GBV) jedem vollzeitbeschäftigten Mitarbeitenden ein Guthaben von 376 Marken für den Bezug von Haustrunk zur Verfügung. Die Marken können zum Erwerb von Getränken im Einzelhandel genutzt werden; für einen Kasten mit zwölf Einliterflaschen der Sorte C sind zB sieben Marken aufzuwenden. Nach § 2 Nr. 1 GBV erfolgt der Bezug von Haustrunk über „Guthabenkarten bzw. Guthabenmarken“. § 4 GBV lautet: „Zusätzliche Unterwegsversorgung Außendienst Außendienstmitarbeitende (Field Sales, CDS-Techniker, Vending etc.) erhalten ein zusätzliches Guthaben von 90 Marken pro Quartal. Das zusätzliche Guthaben dient der Unterwegsversorgung dieser Außendienstmitarbeitenden während der Arbeitszeit. Vorortverzehr ist damit nicht ausgeschlossen.“ 4 Seit der Freistellung von seiner beruflichen Tätigkeit erhält der Kläger das für die Außendienstmitarbeiter vorgesehene zusätzliche Guthaben nicht mehr.
5 Mit seiner Klage hat er - soweit für die Revision noch von Bedeutung - die Herausgabe von 270 Haustrunkmarken für die ersten drei Quartale des Jahres 2021 verlangt. Er hat die Auffassung vertreten, bei den zusätzlichen Marken handle es sich um Arbeitsentgelt. Außerdem sei er auch im Rahmen seiner Betriebsratstätigkeit an mehreren Tagen im Monat auswärts tätig.
6 Der Kläger hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 270 Haustrunkmarken herauszugeben.
7 Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie hat gemeint, die zusätzlichen Marken stellten einen pauschalierten Aufwendungsersatz dar. Die Unterwegsversorgung kompensiere die für die Außendienstmitarbeiter nicht bestehende Möglichkeit des Vorortverzehrs, diese könne der nun in K vor Ort tätige Kläger aber umfassend nutzen. Der zusätzliche Bedarf an Getränken falle für ihn nicht mehr an.
8 Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat der Klage - soweit in der Revision noch von Interesse - stattgegeben. Mit ihrer Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.
9 Die zulässige Revision der Beklagten ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat das Urteil des Arbeitsgerichts auf die Berufung des Klägers zu Recht abgeändert. Die Beklagte ist verpflichtet, dem Kläger für die ersten drei Quartale des Jahres 2021 270 Haustrunkmarken herauszugeben.
10 I. Der Leistungsantrag des Klägers ist zulässig. Er ist gerichtet auf die Herausgabe einer Menge bestimmter beweglicher Sachen iSd. § 883 Abs. 1 ZPO. Darüber, was unter einer „Haustrunkmarke“ zu verstehen ist, besteht zwischen den Parteien kein Streit. Der Antrag ist gerichtet auf die Herausgabe von Marken iSd. § 2 Nr. 1 GBV. Danach erfolgt der Bezug von Haustrunk ua. über Guthabenmarken.
11 II. Der Antrag ist begründet. Der Kläger hat auch als nach § 38 BetrVG vollfreigestelltes Betriebsratsmitglied einen Anspruch nach § 4 Satz 1 GBV iVm. § 611a Abs. 2 BGB iVm. § 37 Abs. 2 BetrVG auf zusätzliche 90 Marken pro Quartal.
12 1. Die Mitglieder des Betriebsrats führen ihr Amt gemäß § 37 Abs. 1 BetrVG unentgeltlich als Ehrenamt. Nach § 37 Abs. 2 BetrVG sind sie von ihrer beruflichen Tätigkeit ohne Minderung des Arbeitsentgelts zu befreien, wenn und soweit es nach Umfang und Art des Betriebs zur ordnungsgemäßen Durchführung ihrer Aufgaben erforderlich ist. Die Regelung des § 37 Abs. 2 BetrVG begründet keinen eigenständigen Vergütungsanspruch, sondern sichert den Entgeltanspruch des Betriebsratsmitglieds, indem sie dem Arbeitgeber den Einwand des nicht erfüllten Vertrags nimmt. Sie konkretisiert hinsichtlich der Vergütung das allgemeine Benachteiligungsverbot des § 78 Satz 2 BetrVG. Die Vorschrift gilt für alle Betriebsratsmitglieder unabhängig von einer etwaigen Freistellung nach § 38 BetrVG. Das Verbot der Minderung des Arbeitsentgelts bedeutet, dass dem Betriebsratsmitglied das Arbeitsentgelt weiterzuzahlen ist, das es verdient hätte, wenn es keine Betriebsratstätigkeit geleistet, sondern gearbeitet hätte. Das Arbeitsentgelt ist nach dem Lohnausfallprinzip fortzuzahlen. Die Berechnung der geschuldeten Vergütung nach dem Lohnausfallprinzip erfordert eine hypothetische Betrachtung, welches Arbeitsentgelt das Betriebsratsmitglied ohne die Arbeitsbefreiung verdient hätte (BAG 28. August 2024 - 7 AZR 197/23 - Rn. 12 mwN).
13 2. Das Verbot der Entgeltminderung soll die Bereitschaft des Arbeitnehmers zur Übernahme eines Betriebsratsamts fördern, indem es ihm die Befürchtung nimmt, Einkommenseinbußen durch die Wahrnehmung eines Ehrenamts zu erleiden (BAG 28. August 2024 - 7 AZR 197/23 - Rn. 11 mwN). Dieses Ziel lässt sich nur erreichen, wenn der Arbeitnehmer weiterhin alle Vergütungsbestandteile erhält, die er ohne Freistellung bekommen hätte (vgl. BAG 23. Juni 2004 - 7 AZR 514/03 - zu 1 a der Gründe mwN). Zum Arbeitsentgelt iSd. § 37 Abs. 2 BetrVG zählen neben der Grundvergütung alle Zuschläge und Zulagen, die das Betriebsratsmitglied ohne Arbeitsbefreiung verdient hätte (BAG 28. August 2024 - 7 AZR 197/23 - Rn. 12 f.;
14 3. Für die Entscheidung der Frage, ob es sich bei einer Leistung des Arbeitgebers um eine Vergütung iSd. § 37 Abs. 2 BetrVG oder um Aufwendungsersatz handelt, kommt es auf die inhaltliche Ausgestaltung und den objektiven Zweck der Leistung an. Maßgeblich ist, ob es sich der Sache nach um Aufwendungsersatz handelt (BAG 5. April 2000 - 7 AZR 213/99 - zu 1 der Gründe). Dies setzt voraus, dass in den Fällen, für welche die Leistung vorgesehen ist, typischerweise besondere Aufwendungen anfallen, die jedenfalls in der Regel den Umfang der gewährten Leistung erreichen. Nicht erforderlich ist hingegen, dass diese Aufwendungen bei jedem Arbeitnehmer anfallen, der die Voraussetzungen für die Gewährung erfüllt, denn eine Pauschalierung des typischen Mehraufwands ist zulässig. Deren Sinn ist gerade, vom Nachweis des tatsächlich entstandenen Aufwands im Einzelfall abzusehen und stattdessen die Gewährung der Pauschalleistung an leicht feststellbare objektive Umstände zu knüpfen, bei deren Vorliegen nach der Lebenserfahrung eine hohe Wahrscheinlichkeit für das Entstehen derartiger Aufwendungen gegeben ist (BAG 18. September 1991 - 7 AZR 41/90 - zu III 2 der Gründe, BAGE 68, 292).
15 4. Ist der Arbeitnehmer typischerweise weder rechtlich verpflichtet noch faktisch darauf angewiesen, entsprechende Mehraufwendungen zu tätigen, sondern steht es in seinem freien Belieben, die Leistung zur Verbesserung seines Lebensstandards zu verwenden, so fehlt regelmäßig der für den Aufwendungsersatz erforderliche enge sachliche Zusammenhang mit wirklichen Mehraufwendungen. Es handelt sich dann um ein zusätzliches Arbeitsentgelt (BAG 5. April 2000 - 7 AZR 213/99 - zu 1 der Gründe). Dient eine Leistung nicht vorwiegend der Abgeltung eines wirklichen Mehraufwands, sondern sollen jedenfalls auch besondere Belastungen ausgeglichen werden, insbesondere die körperliche und nervliche Beanspruchung, und ist eine hinreichend klare Aufspaltung der Leistung nicht möglich (vgl. zur Aufspaltung einer Nahauslösung in den zu versteuernden und den steuerfreien Teil BAG 10. Februar 1988 - 7 AZR 36/87 - BAGE 58, 1), so ist sie insgesamt kein Aufwendungsersatz (BAG 5. April 2000 - 7 AZR 213/99 - zu 1 der Gründe).
16 5. Ausgehend von diesen Grundsätzen handelt es sich bei der Unterwegsversorgung iSd. § 4 GBV um fortzuzahlendes Arbeitsentgelt und nicht um Aufwandsentschädigung. Dies ergibt die Auslegung der GBV (zu den Auslegungskriterien vgl. BAG 14. März 2012 - 7 AZR 147/11 - Rn. 49 mwN). Das hat das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt.
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Als Aufmerksamkeiten gehören auch Getränke und Genussmittel, die der Arbeitgeber den Arbeitnehmern zum Verzehr im Betrieb unentgeltlich oder teilentgeltlich überlässt, nach R 19.6 Abs. 2 Satz 1 LStR nicht zum Arbeitslohn. Diese steuerrechtliche Einordnung hat jedoch im Zusammenhang des § 37 Abs. 2 BetrVG keine ausschlaggebende Bedeutung. Die kollektivrechtliche Ausgestaltung des hier streitbefangenen Guthabens deutet auf keine ausschließliche Ersatzleistung für Aufwendungen, die den Außendienstmitarbeitenden im Rahmen der Erbringung ihrer Arbeitsleistung entstehen, sondern allenfalls auf eine Kompensation des - nicht ausgeschlossenen - Getränkeverzehrs vor Ort. Eine dritte Kategorie von Zahlungen - nämlich solche, die weder Aufwendungsersatz noch Arbeitsentgelt darstellt - ist der gesetzlichen Regelung des § 37 Abs. 2 BetrVG aber fremd (BAG 13. Juli 1994 - 7 AZR 477/93 - zu 1 b der Gründe, BAGE 77, 195).
Der Umstand, dass ggf. die Vorortversorgung mit Freigetränken steuerrechtlich als Aufmerksamkeit nicht zum Arbeitslohn gehört, bedingt daher nicht zwingend den Schluss, dass es sich um keinen Bestandteil der Vergütung handelt, die dem (voll-)freigestellten Betriebsratsmitglied nach § 37 Abs. 2 BetrVG zu zahlen ist.
21 6. Das Begünstigungsverbot des § 78 Satz 2 BetrVG wird durch die vom Kläger begehrte Leistung nicht tangiert.
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24 7. Entgegen der Ansicht der Beklagten verhält der Kläger sich nicht treuwidrig (§ 242 BGB), wenn er die Haustrunkmarken fordert, obwohl er aufgrund der - überwiegenden - Ausübung seiner Betriebsratstätigkeit am Standort von der Freitrunkmöglichkeit Gebrauch machen kann. Das folgt schon aus § 4 Satz 3 GBV, wonach mit dem zusätzlichen Guthaben an Außendienstmitarbeiter der Vorortverzehr nicht ausgeschlossen ist.
25 8. Der auf die Gewährung der Vorortversorgung gestützte Erfüllungseinwand der Beklagten ist unbegründet.
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29 9. Der streitbefangene Anspruch ist schließlich nicht durch Aufrechnung nach § 389 BGB erloschen. Die Beklagte hat die Hilfsaufrechnung mit einem aus ihrer Sicht bestehenden Bereicherungsanspruch gegen den Kläger (wegen zu Unrecht im Betrieb konsumierter Getränke) erstmals in der Revisionsinstanz erklärt. Unabhängig davon, ob sich eine bereicherungsrechtliche Rückabwicklung bereits nach § 4 Satz 3 GBV verbietet, hat sich die Beklagte einer konkreten Darlegung enthalten, welche Getränke der Kläger im Betrieb im streitgegenständlichen Zeitraum genau konsumiert und inwieweit dieser Verzehr den Gegenwert von 270 Marken haben soll. Es würde sich insoweit auch um neuen Sachvortrag handeln, der in der Revision gemäß § 559 Abs. 1 ZPO keine Berücksichtigung finden kann (vgl. BAG 25. Oktober 2023 - 7 AZR 338/22 - Rn. 26 mwN).
30 III. Die Beklagte hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen.
Schmidt Hamacher Klose A. Batke Arnold http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KARE600070139&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public