BAG, Urteil vom 05.06.2025 – 8 AZR 117/24 – Erfolgloser Stellenbewerber - Konkurrenz um ein öffentliches Amt - Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs - Verstoß gegen…
KARE600070857 ECLI:DE:BAG:2025:050625.U.8AZR117.24.0 BAG 8. Senat 20250605 8 AZR 117/24 Urteil Art 12 Abs 1 GG, Art 33 Abs 2 GG, Art 6 Abs 2 MRK, Art 82 EUV 2016/679, § 249 Abs 1 BGB, § 251 Abs 1 BGB, § 280 Abs 1 BGB, § 823 Abs 2 BGB vorgehend BAG, 27. März 2025, Az: 8 AZR 117/24, Versäumnisurteilvorgehend Landesarbeitsgericht Düsseldorf, 10. April 2024, Az: 12 Sa 1007/23, Urteilvorgehend ArbG Düsseldorf, 26. September 2023, Az: 13 Ca 5229/22, Urteil DEU Bundesrepublik Deutschland Erfolgloser Stellenbewerber - Konkurrenz um ein öffentliches Amt - Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs - Verstoß gegen die Datenschutz-Grundverordnung - materieller und immaterieller Schadensersatz Das Versäumnisurteil vom 27. März 2025 - 8 AZR 117/24 - wird aufrechterhalten.
Der Kläger hat die weiteren Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.
1 Die Parteien streiten über Ansprüche auf materiellen und immateriellen Schadensersatz im Zusammenhang mit einem Stellenbesetzungsverfahren.
2 Der Kläger ist Volljurist, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht. Zudem verfügt er über einen Abschluss als Master of Laws (LLM) (Public Law). Er ist mit einem Grad von 50 als schwerbehinderter Mensch anerkannt. Am 6. Juli 2020 verurteilte ihn das Landgericht München I - unter Strafaussetzung zur Bewährung - wegen Betrugs in drei Fällen und versuchten Betrugs in neun Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und vier Monaten. Gegen die Verurteilung legte der Kläger Revision zum Bundesgerichtshof ein. Über den Kläger existierte ein Wikipedia-Eintrag, der ua. Angaben zu diesem Strafverfahren und der erfolgten Verurteilung enthielt.
3 Die Beklagte, eine Universität und Körperschaft des öffentlichen Rechts, schrieb mit Bewerbungsfrist bis zum 25. Juni 2021 eine kurzfristig und befristet im Rahmen einer Mutterschutz- und Elternzeitvertretung für ca. 18 Monate zu besetzende Stelle für „eine*einen Volljurist*in (m/w/d)“ zur Kennziffer 131.21 - 3.2 aus. In der Ausschreibung heißt es ua.: „Was sind Ihre Aufgabenschwerpunkte? • Beratung und Betreuung aller Bedarfsträger der Universität in ihren Rechtsangelegenheiten • Führen von zivil- und öffentlich-rechtlichen Rechtsstreitigkeiten (auch vor dem Arbeitsgericht) inklusive der gerichtlichen Vertretung • Bearbeitung von Anträgen nach dem IFG NW sowie Mitwirkung in der Datenschutzauskunftsstelle und der AGG-Beschwerdestelle der Universität • Fertigen von Rechtsgutachten, u.a. zu personalrechtlichen und dienstrechtlichen Fragestellungen • Bearbeitung von Vertragsangelegenheiten mit hochschul- und gesellschaftsrechtlichen Bezügen Die Stelle ist organisatorisch im Justitiariat angebunden, wird aber zur Hälfte für Angelegenheiten des Personaldezernates in dortiger Verantwortung eingesetzt.
Was erwarten wir? • erstes und zweites juristisches Staatsexamen • vorzugsweise erste berufliche Erfahrung in den o. g. Aufgabenschwerpunkten, die jedoch auch durch einschlägige Ausbildungsstationen nachgewiesen sein können • idealerweise fundierte Kenntnisse im allgemeinen Verwaltungsrecht sowie im Tarif- und Beamten- bzw. Personalvertretungsrecht • Kooperations- und Verhandlungsgeschick sowie Überzeugungsfähigkeit • Problemlösungskompetenz, Analyse- und Koordinationsfähigkeit • ein sicheres Auftreten und ausgewiesene Teamfähigkeit • eine eigenständige, engagierte und ergebnisorientierte Arbeitsweise sowie Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit“ 4 Der Kläger bewarb sich mit Schreiben vom 23. Juni 2021 unter Hinweis auf seine Schwerbehinderung auf die Stelle. Die Beklagte führte am 12. und 14. Juli 2021 Vorstellungsgespräche mit drei Bewerbern, darunter der Kläger. Weitere Bewerber hatten im Vorfeld ihre Bewerbung zurückgezogen. An den drei Vorstellungsgesprächen nahmen für die Beklagte jeweils vier Personen - ua. ihr Personaldezernent - teil. An dem Gespräch mit dem Kläger, das auf dessen Wunsch als Online-Meeting stattfand, war auch ein Mitglied der bei der Beklagten gebildeten Schwerbehindertenvertretung beteiligt. Grundlage der Vorstellungsgespräche bildeten eine den Bewerbern vorab zur Ausarbeitung gestellte Fachaufgabe und ein sog. Interviewleitfaden.
5 Unter dem Datum des 16. Juli 2021 fertigte die Beklagte einen Auswahlvermerk. Dieser enthält Angaben zu den Verfahrensdaten, der Personalvorauswahl, eine allgemeine, bewerberunabhängige Darstellung des Ablaufs des Vorstellungsgesprächs, den Grundlagen der Auswahlentscheidung sowie dem Abwägungsprozess des Auswahlgremiums auf der Grundlage der geführten Vorstellungsgespräche. Zur Auswahlentscheidung lautet er wie folgt: „Es wird daher beabsichtigt, die ausgeschriebene Stelle mit [Name einer Mitbewerberin des Klägers] zu besetzen.
Anmerkung:
Aus öffentlich zugänglichen Quellen ist zu entnehmen, dass [der Kläger] bereits erstinstanzlich wegen gewerbsmäßigen Betruges zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und vier Monaten auf Bewährung verurteilt wurde (Landgericht München, Urteil vom 06. Juli 2020, Az. …). Der Vorwurf lautete, [der Kläger] habe vielfach fingierte Bewerbungen eingereicht, um potenzielle Arbeitgeber anschließend wegen angeblicher Diskriminierung zur Zahlung von Entschädigungen (nach AGG) zu veranlassen. Das Urteil ist noch nicht rechtskräftig, [der Kläger] hat hiergegen Revision beim BGH eingelegt.
Der og. Sachverhalt ist ein solch negativer Aspekt, der in gebotener Weise bei der Besetzung der Stelle ‚Volljurist*in‘ in der Stabsstelle Justitiariat zu berücksichtigen ist.
Eine Einstellung [des Klägers] könnte nur unter der auflösenden Bedingung eines einwandfreien Führungszeugnisses erfolgen. Zwar steht die Entscheidung des BGH bzgl. der Revision im o.g. Verfahren noch aus, jedoch kann der [Beklagten] als öffentlichem Arbeitgeber nicht zugemutet werden, diese Entscheidung abzuwarten. Es besteht ein (nicht ganz unwahrscheinliches) Risiko, dass die Verurteilung wegen Betruges Rechtskraft erlangt.
Zudem werden in der Stabsstelle Justitiariat organisatorisch alle AGG-Fälle betreut. Hierbei ist eine sachliche und objektive Bearbeitung aller Fälle notwendig, was bei [dem Kläger] jedoch zu bezweifeln ist.
Aus diesen Gründen wird [der Kläger] als nicht geeigneter Bewerber bewertet.“ 6 Mit Schreiben vom 8. September 2021 teilte die Beklagte dem Kläger mit, sich für eine andere Bewerberin entschieden zu haben, die das Anforderungsprofil für die Stelle besser erfülle.
7 Der Kläger bat am 18. September 2021 um Übersendung der dem Auswahlverfahren zugrunde liegenden Dokumentationen und forderte die Beklagte auf, von einer Besetzung der Stelle einstweilen abzusehen.
8 Mit Schreiben vom 23. September 2021 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass sie die ausgeschriebene Stelle bereits mit einer Mitbewerberin besetzt habe. Die Übermittlung der dem Auswahlverfahren zugrunde liegenden Dokumentationen lehnte sie aus datenschutzrechtlichen Gründen ab.
9 Nachdem der Kläger am 30. September 2021 seinen Auskunftsanspruch aus Art. 15 DSGVO geltend gemacht hatte, übersandte die Beklagte ihm am 21. Oktober 2021 eine Kopie des Auswahlvermerks, in dem sämtliche Angaben, die sich auf personenbezogene Daten anderer Bewerber einschließlich solcher Daten, die sich auf die Qualifikation und Präsentation von Mitbewerbern in Vorstellungsgesprächen bezogen, geschwärzt waren.
10 Mit Beschluss vom 4. Mai 2022 (- 1 StR 138/21 -) hob der Bundesgerichtshof das gegen den Kläger ergangene Strafurteil des Landgerichts München I mit den Feststellungen auf und verwies die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurück.
11 Nach erfolgloser außergerichtlicher Geltendmachung durch Schreiben vom 13. Oktober 2022 reichte der Kläger am 8. Dezember 2022, der Beklagten zugestellt am 15. Dezember 2022, Klage ein, mit der er die Feststellung einer Verpflichtung der Beklagten begehrt hat, ihm einen aufgrund der Nichteinstellung auf die zur Kennziffer 131.21 - 3.2 ausgeschriebenen Stelle entstandenen materiellen Schaden zu ersetzen. Daneben hat er von der Beklagten die Zahlung einer Geldentschädigung verlangt. Im Verlauf des Rechtsstreits schrieb die Beklagte die Stelle erneut aus und besetzte sie anderweitig. Die Mitbewerberin des Klägers wurde auf einer anderen von der Beklagten ausgeschriebenen Stelle, auf die sie sich beworben hatte, über das Ende ihres zunächst befristeten Arbeitsverhältnisses hinaus beschäftigt.
12 Der Kläger hat geltend gemacht, der auf materiellen Schadensersatz gerichtete Feststellungsanspruch sei aus § 280 Abs. 1 BGB begründet. Die Auswahlentscheidung der Beklagten verletze ihn in seinem grundrechtsgleichen Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG. Die Beklagte sei verpflichtet gewesen, ihm als dem am besten qualifizierten Bewerber die Stelle zu übertragen. Das im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung gegen ihn anhängige Strafverfahren und seine dortige, nicht rechtskräftige Verurteilung durch das Landgericht München I stünden seiner Eignung für die angestrebte Tätigkeit nicht entgegen. Das folge bereits aus der Unschuldsvermutung. Im Übrigen habe das Landgericht seiner Entscheidung Feststellungen und Wertungen zugrunde gelegt, die sich im nachfolgenden Revisionsverfahren vor dem Bundesgerichtshof als gänzlich haltlos erwiesen und zur Aufhebung der Verurteilung geführt hätten.
Unabhängig davon habe die Beklagte die Daten unzulässig mittels „Google“-Recherche „hinter seinem Rücken“ erhoben und es im Nachgang unterlassen, ihn über die erfolgte Datenverarbeitung zu informieren und ihm Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Dadurch habe sie gegen mehrere Bestimmungen der Datenschutz-Grundverordnung verstoßen, weshalb die gewonnenen Erkenntnisse bei der Auswahlentscheidung keine Berücksichtigung hätten finden dürfen und auch prozessual nicht verwertbar seien. Das gelte umso mehr als die Beklagte ausweislich des von ihr erstellten Auswahlvermerks von unzutreffenden Tatsachen über den Grund seiner Verurteilung durch das Landgericht München I ausgegangen sei, und sie bei ihren Erwägungen zur Möglichkeit, dass die Verurteilung in Rechtskraft erwachsen könnte, elementare Zweifel an der Lauterkeit der bayerischen Strafjustiz ausgeblendet habe.
Eine Obliegenheit, seinen Einstellungsanspruch im Wege des Primärrechtsschutzes durchzusetzen, habe nicht bestanden. Abgesehen davon sei die Beklagte auch aus Art. 82 Abs. 1 DSGVO verpflichtet, ihm den durch die Nichteinstellung entstandenen materiellen Schaden zu ersetzen. Für diesen Anspruch komme es auf die unterlassene Inanspruchnahme eines Primärrechtsschutzes nicht an. Das rechtliche Interesse an der begehrten Feststellung ergebe sich aus der nicht abgeschlossenen Schadensentwicklung. Es sei wahrscheinlich, dass er bei Übertragung der streitgegenständlichen Stelle von der Beklagten auch über das Ende einer zunächst vereinbarten Befristung hinaus beschäftigt worden wäre.
13 Aufgrund der Verstöße gegen die Datenschutz-Grundverordnung habe er zudem aus Art. 82 Abs. 1 DSGVO Anspruch auf eine angemessene Entschädigung in Geld, die mit mindestens 5.000,00 Euro zu bemessen sei. Durch die unrechtmäßige und insbesondere intransparente Verarbeitung seiner Daten habe er einen erheblichen Kontrollverlust erlitten. Von der Datenerhebung habe er nur zufällig aufgrund der Wahrnehmung seiner Auskunftsrechte Kenntnis erlangt.
14 Der Kläger hat, soweit für die Revision noch von Bedeutung, beantragt, 1. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, sämtliche materiellen Schäden, die ihm aufgrund ihrer Bewerbungsabsage vom 8. September 2021 für die bei ihr zu besetzende Stelle als Volljurist (m/w/d) - Kennziffer 131.21 - 3.2 entstanden sind sowie künftig entstehen werden, zu ersetzen;
15 Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
16 Das Arbeitsgericht hat die Klage, soweit über sie noch zu entscheiden ist, abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat ihm das Landesarbeitsgericht eine Entschädigung nach Art. 82 Abs. 1 DSGVO iHv. 1.000,00 Euro nebst Zinsen ab dem 28. Oktober 2022 zuerkannt; im Übrigen hat es die Berufung zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger den Feststellungsantrag und den Antrag auf Zahlung einer Entschädigung iHv. mindestens weiteren 4.000,00 Euro nebst Zinsen weiter.
17 Nachdem der Kläger im Termin vor dem Bundesarbeitsgericht am 27. März 2025 nicht erschienen ist, hat der Senat auf Antrag der Beklagten die Revision durch Versäumnisurteil zurückgewiesen. Gegen das dem Kläger am 31. März 2025 zugestellte Versäumnisurteil hat der Kläger am 2. April 2025 Einspruch eingelegt und beantragt, das Versäumnisurteil aufzuheben und nach seinen ursprünglich angekündigten Revisionsanträgen zu erkennen. Die Beklagte beantragt, das Versäumnisurteil aufrechtzuerhalten.
18 Das Versäumnisurteil des Senats vom 27. März 2025 war aufrechtzuerhalten. Der zulässige Einspruch bleibt ohne Erfolg, denn die Revision des Klägers ist nicht begründet.
19 I. Der Einspruch des Klägers ist statthaft (§ 72 Abs. 5 ArbGG, § 555 Abs. 1, § 338 ZPO) und auch im Übrigen zulässig, nämlich in der gesetzlichen Form (§ 340 ZPO) und Frist (§ 339 Abs. 1 ZPO) eingelegt. Die Einspruchsberechtigung des Klägers ergibt sich allein daraus, dass gegen ihn ein Versäumnisurteil erlassen worden ist. Darauf, ob - wie die Beklagte meint - das „Versäumnisverfahren“ mutwillig herbeigeführt worden ist, kommt es für die Zulässigkeit des Einspruchs nicht an. Ebenso wenig ist insoweit von Belang, dass der Kläger sich in der Einspruchsschrift im Wesentlichen auf eine Wiederholung seines Vorbringens aus der Revisionsbegründung beschränkt hat. Das folgt bereits daraus, dass eine Begründung des Einspruchs für seine Zulässigkeit nicht erforderlich ist (vgl. dazu BVerfG 2. März 1993 - 1 BvR 249/92 - zu B II 1 der Gründe mwN, BVerfGE 88, 118).
20 II. Die aufgrund der neuen Verhandlung zu erlassende Entscheidung stimmt mit der im Versäumnisurteil vom 27. März 2025 enthaltenen Entscheidung überein. Das Versäumnisurteil war deshalb nach § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 555 Abs. 1, § 343 Satz 1 ZPO aufrechtzuerhalten. Die zulässige Revision des Klägers ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat, soweit für die Revision noch von Belang, die Berufung des Klägers gegen das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts zu Recht zurückgewiesen. Der Kläger hat weder Anspruch auf den im Rahmen des Feststellungsantrags begehrten materiellen Schadensersatz noch kann er wegen der geltend gemachten Verstöße gegen die Datenschutz-Grundverordnung als immateriellen Schadensersatz eine den ihm zweitinstanzlich rechtskräftig zuerkannten Betrag von 1.000,00 Euro übersteigende Entschädigung verlangen.
21 1. Der Feststellungsantrag zu 1. ist jedenfalls unbegründet.
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Nach seinem Vorbringen soll sich diesbezüglich die Möglichkeit eines Schadenseintritts aus einer erfolgten „Weiterbeschäftigung“ der Mitbewerberin über das Ende ihrer zunächst befristeten Beschäftigung auf der zur Kennziffer 131.21 - 3.2 ausgeschriebenen Stelle ergeben. Nach den nicht mit Verfahrensrügen angegriffenen und damit für den Senat bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts (§ 559 ZPO) erfolgte die in Rede stehende „Weiterbeschäftigung“ der Mitbewerberin jedoch auf einer anderen von der Beklagten ausgeschriebenen Stelle, auf die sich diese - anders als der Kläger - eigens bewarb, und nach der Durchführung eines gesonderten Auswahlverfahrens durch die Beklagte. Die zur Kennziffer 131.21 - 3.2 ausgeschriebene Stelle wurde von der Beklagten für die Zeit nach dem zunächst vorgesehenen Befristungsende neu ausgeschrieben und mit einer anderen Person besetzt.
Vor dem Hintergrund, dass sich der Kläger auch hierauf nicht bewarb, erscheint es fernliegend, dass ihm über den 5. Februar 2023 hinaus weitere Schäden entstanden sein könnten oder möglicherweise noch entstehen. Seine Ausführungen zu einer möglichen Fortsetzung eines mit ihm zunächst befristet begründeten Arbeitsverhältnisses beruhen auf reiner Spekulation.
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34 Für einen solchen Schadensersatzanspruch muss festgestellt werden, dass ein hypothetischer Kausalverlauf auch bei rechtmäßigem Vorgehen des Arbeitgebers zu einer Entscheidung geführt hätte, die für die schadensersatzbegehrende Partei günstiger gewesen wäre. Dafür ist die Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs allein nicht ausreichend. Das Verhalten des Arbeitgebers im Bewerbungsverfahren ist für den Schaden eines zurückgewiesenen Bewerbers nur dann ursächlich, wenn sich jede andere Besetzungsentscheidung des Arbeitgebers als rechtsfehlerhaft erwiesen hätte. Deshalb hat der zurückgewiesene Bewerber nur in den Fällen Anspruch auf Ersatz seines Schadens, in denen ihm anstelle des Konkurrenten die Stelle hätte übertragen werden müssen. Die in diesem Zusammenhang erforderliche Reduktion des dem Arbeitgeber zustehenden Auswahlermessens auf null wiederum setzt voraus, dass der erfolglose Bewerber nach den in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Kriterien der bestqualifizierte Bewerber war (BAG 28. Januar 2020 - 9 AZR 91/19 - Rn. 36 mwN; 12. Dezember 2017 - 9 AZR 152/17 - Rn. 25, BAGE 161, 157). Hierfür trägt grundsätzlich der abgelehnte Bewerber die Darlegungs- und Beweislast. Erleichterungen sind nur in den Fällen zu erwägen, in denen der Arbeitgeber zur Ermittlung des hypothetischen Kausalverlaufs nichts beiträgt, insbesondere, wenn er keine oder nicht aussagekräftige Unterlagen vorlegt (vgl. BAG 28. Januar 2020 - 9 AZR 91/19 - Rn. 37).
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37 Dabei kann offenbleiben, ob ein solcher Anspruch bereits deshalb nicht in Betracht kommt, weil der Kläger nicht zwischen Primärrechtsschutz und Liquidierung des behaupteten Schadens wählen kann. Insbesondere kann dahinstehen, ob dem Kläger die Inanspruchnahme eines Primärrechtsschutzes, gerichtet auf den Abschluss eines befristeten Arbeitsvertrags für eine Tätigkeit auf der ausgeschriebenen Stelle, zumutbar war, obwohl die Beklagte gegenüber dem Kläger vorgerichtlich eine umfassende Auskunft zu der dem Auswahlverfahren zugrunde liegenden Dokumentation unter Hinweis auf „datenschutzrechtliche Erwägungen“ abgelehnt hat (zur Problematik: vgl. BVerfG 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - Rn. 19 ff.; BAG 17. August 2010 - 9 AZR 347/09 - Rn. 26, 28, BAGE 135, 213).
38 Der Kläger hat jedenfalls nicht dargelegt, dass er nach den Kriterien Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bestgeeignete unter den Bewerbern um die ausgeschriebene Stelle war. Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, im maßgeblichen Zeitpunkt der Auswahlentscheidung (vgl. dazu BAG 19. Februar 2008 - 9 AZR 70/07 - Rn. 38 mwN, BAGE 126, 26) hätten aufgrund des gegen den Kläger anhängigen Strafverfahrens begründete, einer Einstellung entgegenstehende Zweifel an dessen charakterlicher Eignung für eine Tätigkeit auf der ausgeschriebenen Stelle bestanden, ist rechtlich nicht zu beanstanden.
39 (a) Die Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG hat alle Gesichtspunkte zu berücksichtigen, die für die Kriterien Eignung, Befähigung und fachliche Leistung relevant sind. Neben der fachlichen und der physischen zählt hierzu auch die charakterliche Eignung des Bewerbers als Unterfall der persönlichen Eignung. Hierfür ist die prognostische Einschätzung entscheidend, inwieweit der Bewerber der von ihm zu fordernden Loyalität, Aufrichtigkeit, Zuverlässigkeit, Fähigkeit zur Zusammenarbeit und Dienstauffassung gerecht werden wird. Diese Beurteilung erfordert eine wertende Würdigung aller Aspekte des Verhaltens des Bewerbers, die Aufschluss über die für die charakterliche Eignung relevanten persönlichen Merkmale, wie etwa Loyalität, Aufrichtigkeit und Zuverlässigkeit, geben können (vgl.
BVerwG 20. Juli 2016 - 2 B 17.16 - Rn. 26 mwN). Bei der Einstellung reichen dabei begründete Zweifel an der Eignung für die in Aussicht genommene Tätigkeit aus (vgl. BAG 12. Mai 2011 - 2 AZR 479/09 - Rn. 31 mwN; BVerwG 10. Oktober 2024 - 2 C 15.23 - Rn. 37, BVerwGE 183, 207). Solche Zweifel können sich - je nach Art und Inhalt der in Aussicht genommenen Tätigkeit - auch aus einem gegen den Bewerber geführten, nicht abgeschlossenen gerichtlichen Strafverfahren ergeben (vgl. zur Frage des Arbeitgebers nach laufenden Strafverfahren, die für die Eignungsbeurteilung von Bedeutung sind: BAG 15. November 2012 - 6 AZR 339/11 - Rn. 23, BAGE 143, 343; 27. Juli 2005 - 7 AZR 508/04 - zu I 1 b bb (1) der Gründe, BAGE 115, 296).
Dem steht die in Art. 6 Abs. 2 EMRK verankerte Unschuldsvermutung nicht entgegen. Diese bindet unmittelbar nur den Richter, der über die Begründetheit der Anklage zu entscheiden hat. Daraus ergibt sich nicht, dass aus einem anhängigen Strafverfahren für den Beschuldigten überhaupt keine Nachteile entstehen dürfen oder nachteilige Rechtsfolgen, die keinen Strafcharakter besitzen, geknüpft werden dürfen (vgl. BAG 27. Juli 2005 - 7 AZR 508/04 - aaO, mwN; zur Zulässigkeit einer Verdachtskündigung vgl. BAG 31. Januar 2019 - 2 AZR 426/18 - Rn. 25 mwN, BAGE 165, 255).
40 (b) Im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung lagen Tatsachen vor, die bei Anlegung eines objektiven Maßstabs (vgl. dazu BAG 20. Mai 1999 - 2 AZR 320/98 - zu B I 1 b bb der Gründe, BAGE 91, 349) begründete Zweifel an der persönlichen Eignung des Klägers für eine Tätigkeit auf der ausgeschriebenen Stelle auslösen mussten.
41 (aa) Der Kläger wendet sich nicht gegen die Feststellungen des Landesarbeitsgerichts betreffend seine am 6. Juli 2020 erfolgte strafgerichtliche Verurteilung durch das Landgericht München I und zu dem erfolgten Schuldspruch, nämlich der Verhängung einer zur Bewährung ausgesetzten Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und vier Monaten wegen Betrugs in drei Fällen und versuchten Betrugs in neun Fällen. Er stellt auch nicht in Abrede, dass das Landgericht seine Entscheidung im Wesentlichen damit begründet hat, er habe im Jahr 2011 und damit zu einer Zeit, als er als Rechtsanwalt tätig war, gemeinschaftlich mit einem Dritten den Entschluss gefasst, auf der Grundlage von „Scheinbewerbungen“ des Dritten gegenüber Arbeitgebern Entschädigungsansprüche nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz - auch gerichtlich - geltend zu machen mit dem Ziel, den Dritten zu Unrecht zu bereichern und diesem eine Einnahmequelle von einiger Dauer und Erheblichkeit zu verschaffen.
42 (bb) Der im Strafverfahren gegenüber dem Kläger erhobene Tatvorwurf war objektiv geeignet, Zweifel an der Eignung des Klägers für die in Aussicht genommene Tätigkeit zu begründen. Beurteilungsgrundlage hierfür bildet der in der Stellenausschreibung zum Ausdruck gebrachte, von der Beklagten in Ausübung ihrer Organisationsgewalt festgelegte Stellenzuschnitt. Danach zählten zu den Aufgaben eines Stelleninhabers ua. das Führen von Rechtsstreitigkeiten, auch vor den Gerichten für Arbeitssachen, einschließlich der Vertretung der Beklagten vor Gericht. Darüber hinaus gehörte zur Aufgabenstellung die Mitwirkung in einer „AGG-Beschwerdestelle“ der Beklagten, dh. einer nach § 13 AGG eingerichteten Beschwerdestelle. Die Ausübung einer solchen Tätigkeit setzt voraus, dass der Mitarbeiter Gewähr dafür bietet, rechtliche Vorgaben einzuhalten. Daran bestehen bei einem Stelleninhaber, der sich möglicherweise eines Betrugs im Zusammenhang mit der - auch gerichtlichen - Geltendmachung von Ansprüchen nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz strafbar gemacht hat, ganz erhebliche Zweifel. Weder kann einer solchen Person bedenkenlos die Führung von Rechtsstreitigkeiten für die Beklagte anvertraut werden, noch ist sie geeignet, Angelegenheiten aus dem Bereich einer Beschwerdestelle nach § 13 AGG zuverlässig und vertrauenswürdig zu bearbeiten.
43 (cc) Diesem Befund steht nicht entgegen, dass die Tathandlungen, wegen derer der Kläger vor dem Landgericht München I angeklagt und von diesem verurteilt wurde, im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung der Beklagten bereits mehrere Jahre zurücklagen. Denn das vom Landgericht München I als strafwürdig erkannte Verhalten erschöpfte sich nicht in einem einmaligen Vergehen. Jedenfalls vor diesem Hintergrund ist es revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Landesarbeitsgericht der strafgerichtlichen Verurteilung, die als solche auch nur etwas mehr als ein Jahr vor der Auswahlentscheidung der Beklagten erfolgte, weiterhin Bedeutung für die prognostische Beurteilung der persönlichen Eignung des Klägers beigemessen hat.
Auf die vom Kläger eingelegte Revision gegen die Verurteilung durch das Landgericht kommt es nicht an. Ausreichend war vielmehr die bestehende Möglichkeit, dass sich der Kläger im Sinne der Anklage strafbar gemacht hat. Eine Prognose über den voraussichtlichen Bestand des Strafurteils konnte die Beklagte - was der Kläger selbst nicht in Abrede stellt - nicht zuverlässig treffen. Sie war auch nach Art. 33 Abs. 2 GG nicht verpflichtet, dahin gehende, rechtlich komplexe Erwägungen anzustellen. Im Übrigen hat, ohne dass dies entscheidungserheblich wäre, der Bundesgerichtshof das Urteil des Landgerichts München I zwar einschließlich der vom Landgericht getroffenen Feststellungen auf die Revision des Klägers aufgehoben.
Er hat es aber nicht für ausgeschlossen erachtet, dass der Kläger sich im Rahmen der Entschädigungsprozesse, die er für den ursprünglich mitangeklagten Dritten geführt hat, zumindest unter Verstoß gegen das Wahrheits- und Vollständigkeitsgebot aus § 138 ZPO eines Betrugs im Prozess strafbar gemacht hat (vgl. BGH 4. Mai 2022 - 1 StR 138/21 - Rn. 49 ff.), und vor diesem Hintergrund die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
44 (dd) Es ist unbeachtlich, dass die Beklagte nach dem Inhalt ihres Auswahlvermerks von einer objektiv unzutreffenden Verurteilung des Klägers wegen „gewerbsmäßigen“ Betrugs ausging. Es fehlt an der Kausalität der Fehleinschätzung der Beklagten für den vom Kläger reklamierten Schaden, weil auch ohne das Eingreifen des Strafschärfungsgrundes der Gewerbsmäßigkeit nach § 263 Abs. 3 StGB angesichts des anhängigen Strafverfahrens begründete Zweifel an der charakterlichen Eignung des Klägers bestanden. Entsprechendes gilt, soweit die Revision geltend macht, die Beklagte sei „nachweisbar falsch“ davon ausgegangen, die Verurteilung beziehe sich auf „Scheinbewerbungen“ des Klägers und nicht - wie tatsächlich erfolgt - auf Bewerbungen des Dritten und damit zusammenhängende Geltendmachungen von Entschädigungsansprüchen.
45 (ee) Ein unzulässiger Eingriff in den Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG liegt entgegen der Auffassung des Klägers nicht vor. Das mögliche Maß an Freiheit der Berufswahl wird für Berufe, die „öffentlicher Dienst“ sind, für den Einzelnen durch den gleichen Zugang zu allen öffentlichen Ämtern bei gleicher Eignung (Art. 33 Abs. 2 GG) gewährleistet (vgl. BVerfG 24. September 2003 - 2 BvR 1436/02 - zu B II 1 a der Gründe, BVerfGE 108, 282; 22. Mai 1975 - 2 BvL 13/73 - zu C III 4 a der Gründe, BVerfGE 39, 334; Burghart in Leibholz/Rinck Grundgesetz Kommentar 95. Lieferung 6/2025 Art. 33 GG Rn. 31; „ergänzende [Sonder-]Regelung“: Dürig/Herzog/Scholz/Badura Stand März 2025 GG Art. 33 Rn. 19; Kaiser in Huber/Voßkuhle GG 8. Aufl. Art. 33 Rn. 13).
46 (c) Der Senat muss im Hinblick auf den aus § 280 Abs. 1 BGB und § 823 Abs. 2 BGB iVm. Art. 33 Abs. 2 GG abgeleiteten Feststellungsanspruch nicht entscheiden, ob die Beklagte im Auswahlverfahren Daten über das gegen den Kläger anhängige Strafverfahren und die dortige Verurteilung unter Verstoß gegen Bestimmungen der Datenschutz-Grundverordnung verarbeitet hat. Auf das vom Kläger in diesem Zusammenhang geltend gemachte Verwertungsverbot kommt es nicht an. Denn die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass er nach sämtlichen in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Kriterien der bestqualifizierte Bewerber war, liegt - wie (unter Rn. 34) ausgeführt - beim Kläger. Da er seine Behauptung zu seiner Besteignung auf die Feststellungen im Auswahlvermerk der Beklagten stützt, aus dem sich aber zugleich die objektive Tatsache des gegen ihn geführten Strafverfahrens ergibt, war er gehalten darzulegen, warum trotz dieses Verfahrens und seiner Verurteilung von seiner charakterlichen Eignung für eine Tätigkeit auf der ausgeschriebenen Stelle auszugehen sein soll. Dies ist ihm nicht gelungen. Seine Klage ist insoweit im Ergebnis unschlüssig.
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50 Bei den geltend gemachten Verstößen gegen die Datenschutz-Grundverordnung handelt es sich um Fehler im Auswahlverfahren, die für sich betrachtet nicht ursächlich für einen dem Kläger durch die Nichteinstellung entstandenen Schaden geworden sein können. Dieser Schaden ist vielmehr darauf zurückzuführen, dass er wegen objektiv begründeter Zweifel an seiner charakterlichen Eignung nicht als geeigneter Bewerber angesehen werden kann und schon deshalb keine Verpflichtung der Beklagten bestand, die ausgeschriebene Stelle mit ihm zu besetzen.
51 2. Der zulässige Klageantrag zu 2. ist, soweit Gegenstand der Revision, unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat dem Kläger zu Recht keinen über 1.000,00 Euro zzgl. Zinsen ab dem 28. Oktober 2022 hinausgehenden immateriellen Schadenersatz zugesprochen.
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60 III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
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