laG, § 307 BGB, §§ 307ff BGB vorgehend OLG Stuttgart, 10. Mai 2012, Az: 2 U 135/11vorgehend LG Stuttgart, 4. Oktober 2011, Az: 20 O 151/11 DEU Bundesrepublik Deutschland Unwirksame Klauseln eines Mobi

§ 8UWG, Rn. 2.52; Heidinger in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 1. Aufl., § 20 Umw

G, Rn. 40; kritisch z.B. Fezer/Büscher, UWG, § 8 Rn 158, Mels/Franzen, GRUR 2008, 968 f). Dabei lässt es der Zweck des § 8 Abs. 2 UWG nicht zu, Wettbewerbsverstöße, die Mitarbeiter im Unternehmen unter der Verantwortung des früheren Rechtsinhabers begangen haben, nunmehr dem neuen zuzurechnen (vgl. BGH, Urteil vom

1. April 2007 aaO Rn. 12). Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob den neuen Unternehmensinhaber eine originäre Haftung aus § 8 Abs. 2 UWG im Hinblick auf die früher begangenen Wettbewerbsverstöße von Mitarbeitern oder Beauftragten treffen kann. Dann muss in der Person des Übernehmenden der Tatbestand dieser Norm erfüllt sein. Für den Unterlassungsanspruch genügt es aber nicht, dass es früher im Unternehmen von Mitarbeitern oder Beauftragten zu einem Wettbewerbsverstoß gekommen ist und in ihrer Person noch Wiederholungsgefahr besteht. Vielmehr muss, soweit es die Haftung des neuen Unternehmensinhabers aus § 8 Abs. 2 UWG (oder § 31 BGB analog) angeht, in der Person der betreffenden Mitarbeiter oder Beauftragten Erstbegehungsgefahr bestehen. Die bloße Tatsache des Unternehmensübergangs und der Fortführung des Betriebs selbst mit identischem Personal reicht dafür nicht aus (vgl. BGH, Urteile vom
2. April 2007 aaO Rn. 15 und vom
3. April 2008 - I ZR 49/05, NJW-RR 2009, 536 Rn. 39 - Schuhpark -; Köhler in Köhler/

und Rn. 2.31; Teplitzky aaO). 16 bb) Diese bislang für das Wettbewerbs- und Markenrecht entwickelten Grundsätze, die entgegen der Auffassung der Revision (unter Hinweis auf das Urteil vom

1. Dezember 2007, EuGH, EuZW 2008, 93) auch nicht im Widerspruch zu der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union stehen (vgl. Köhler, WRP 2010, 475, 476), sind auf den Unterlassungsanspruch aus § 1 UKlaG entsprechend zu übertragen (ebenso Palandt/Bassenge, BGB,
2. Aufl., § 1 UKlaG, Rn. 8; zweifelnd Witt in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht,
3. Aufl., § 1 UKlaG, Rn. 38). 17 Die Unterlassungsansprüche aus § 8 UWG und § 1 UKlaG verfolgen ähnliche Ziele und werden auch bisher schon in der Rechtsprechung parallel interpretiert. So setzt der Unterlassungsanspruch nach § 1 UKlaG (ungeschrieben) eine Wiederholungsgefahr voraus, die § 8 Abs. 1 UWG für den wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch ausdrücklich verlangt (vgl. BGH, Urteil vom
4. Juli 1981 - VII ZR 123/80, BGHZ 81, 222, 225 zu § 13 AGBG unter Hinweis auf § 13 UWG a.F.). Auch das Erfordernis einer strafbewehrten Unterlassungserklärung zur Ausräumung einer bestehenden Wiederholungsgefahr hat ersichtlich die Rechtslage beim wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch zum Vorbild (vgl. § 12 Abs. 1 Satz 1 UWG). Hinzu kommt, dass die (angekündigte) Verwendung Allgemeiner Geschäftsbedingungen, die einer Inhaltskontrolle nach den §§ 307 ff BGB nicht standhalten, Unterlassungsansprüche von Mitbewerbern nach § 8 Abs. 1 UWG auslösen kann (BGH, Urteil vom
5. Mai 2010 - I ZR 140/08, GRUR 2010, 1120 Rn. 22 ff). Es wäre aber wenig einsichtig, wenn hinsichtlich der Weitergeltung des Unterlassungsanspruchs beziehungsweise des Fortbestands der Wiederholungsgefahr unterschiedliche Anforderungen bestünden, je nachdem, ob ein Mitbewerber im privaten Interesse nach § 8 UWG oder ein klagebefugter Verband im öffentlichen Interesse nach § 1 UKlaG die (weitere) Verwendung unwirksamer Klauseln verhindern will. 18 Diese Beurteilung steht nicht in Widerspruch zu Wortlaut sowie Sinn und Zweck des § 1 UKlaG. Zwar weist die Revision mit Recht darauf hin, dass als Verwender im Sinne des § 1 UKlaG grundsätzlich nur derjenige in Betracht kommt, der Vertragspartei der geschlossenen oder zu schließenden Verträge ist oder werden soll (vgl. BGH, Urteil vom
6. September 1990 - VIII ZR 239/89, BGHZ 112, 204, 215 f), und dass die Beklagte als Rechtsnachfolgerin in die von der m. AG abgeschlossenen Verträge eingetreten ist mit der Folge, dass sie ihren Vertragspartnern nicht entgegenhalten könnte, die unwirksame Klausel sei nicht von ihr verwendet worden (vgl. BGH, Urteil vom
7. März 1987 - VIII ZR 71/86, NJW 1987, 2506, 2507). Aus diesem Umstand lässt sich jedoch für die Reichweite des Unterlassungsanspruchs sowie für eine gegenwärtige oder drohende Verwendung von unwirksamen Allgemeinen Geschäftsbedingungen durch die jetzige Beklagte, hier in der Form des "Sich-Berufens", nichts Entscheidendes herleiten. 19 Das Ziel des § 1 UKlaG, den Rechtsverkehr von sachlich unangemessenen Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen frei zu halten (vgl. BGH, Urteil vom
8. Juli 1994 - IV ZR 107/93, BGHZ 127, 35, 38; Köhler in Köhler/

§ 1UKla

G, Rn. 1; Witt in Ulmer/Brandner/Hensen aaO § 1 UKlaG, Rn 1) wird nicht verfehlt, wenn ein Vorgehen gegen einen durch Verschmelzung entstandenen Rechtsnachfolger von einer nur von ihm selbst gesetzten Gefahr der Verwendung bei der Abwicklung vorhandener Verträge abhängig gemacht wird. Dem mit § 1 UKlaG verfolgten Ziel genügt es, wenn eine Haftung der übernehmenden Gesellschaft, hier der Beklagten, wie im Wettbewerbsrecht nur unter dem Gesichtspunkt eines neu entstehenden ("originären") Unterlassungsanspruchs gegen den neuen Unternehmensinhaber wegen Erstbegehungsgefahr besteht, wobei freilich der Umstand, dass eine dem AGB-Recht widersprechende "Vertragslage" besteht, gebührend zu berücksichtigen ist (s. dazu unter 3). 20 2. Der Auffassung der Revision, eine Wiederholungsgefahr sei in der Person der Beklagten jedenfalls deshalb zu besorgen, weil sie ihrerseits selbst die fragliche Klausel verwende, kann ebenfalls nicht gefolgt werden. Die Verwendung ergibt sich auch hier nicht bereits aus der bloßen Übernahme und Fortführung der von der Rechtsvorgängerin mit den Kunden geschlossenen Verträge. 21

1. a)Mit Recht legt das Berufungsgericht dabei zugrunde, dass der Begriff des Verwendens ein tatsächliches, objektives Element enthält, wonach es erforderlich ist, dass über den bloßen Verwendungswillen ein auf den Vertragspartner gerichtetes Verhalten erkennbar wird. Deshalb ist es erforderlich, die unwirksame Klausel dem Vertragspartner bei der Durchsetzung seiner Rechte entgegenzuhalten oder diese unter Bezugnahme darauf zu verteidigen. Die bloße Übernahme der Verträge im Wege der Verschmelzung ohne eigene hinzu tretende Verhaltensweise lässt sich hingegen nicht als Verwenden ansehen. 22
2. b)Ein Verwenden im Sinne des § 1 UKlaG lässt sich auch nicht daraus herleiten, dass die Beklagte bislang die Vertragskunden aus dem Bestand der Altverträge nicht über die Unwirksamkeit der fraglichen Klausel informiert hat. Das Gesetz über Unterlassungsklagen gewährt über den Anspruch auf Unterlassung hinaus nur einen Anspruch auf Veröffentlichung (vgl. § 7 UKlaG). Dagegen kann vom Verwender einer unwirksamen Klausel nicht verlangt werden, dass er bereits bestehende Verträge rückabwickelt oder den Vertragspartner von sich aus auf die Unangemessenheit der Klausel aufmerksam macht. Seine Unterlassungsverpflichtung geht vielmehr lediglich dahin, sich bei der Durchsetzung seiner Rechte nicht auf die unwirksame Klausel zu berufen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Februar 1981 - VIII ZR 335/79, NJW 1981, 1511, 1512). Weitergehende Ansprüche hat das Gesetz über Unterlassungsklagen nicht eröffnet (vgl. BGH, Urteil vom 12. Dezember 2007 - IV ZR 130/06, NJW 2008, 1160, 1162). 23
3. c)Nichts anderes lässt sich auch Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 93/13/EWG des Rats vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABl. Nr. L 95, S. 29) und Art. 2 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz von Verbraucherinteressen (ABl. Nr. L 110, S. 30) entnehmen. Diese beziehen sich ausschließlich auf Klagen, mit denen der Verwendung missbräuchlicher Klauseln Einhalt geboten werden soll. Dem ist auch für den Streitfall Genüge getan. Dagegen besteht keine Notwendigkeit, § 1 UKlaG richtlinienkonform dahin auszulegen, dass sich die einmal begründete Wiederholungsgefahr in der Person eines Rechtsnachfolgers fortsetzt. 24 3. Entgegen der Auffassung der Revision kann ein (vorbeugender) Unterlassungsanspruch auch nicht aufgrund jedenfalls bestehender Erstbegehungsgefahr angenommen werden. 25 Dem steht schon entgegen, dass die Klägerin, wie das Berufungsgericht festgestellt hat (§ 314 ZPO), ihr Unterlassungsbegehren nur auf das Vorliegen einer Wiederholungsgefahr gestützt hat. 26 Im Übrigen spricht vieles dafür, vorliegend eine Erstbegehungsgefahr zu verneinen. Zwar dürfte die Rechtsprechung des I. Zivilsenats, wonach die bloße Tatsache des Unternehmensübergangs und der Fortführung des Betriebs selbst mit identischem Personal nicht ausreicht, um hinsichtlich eines Wettbewerbsverstoßes eine Erstbegehungsgefahr zu begründen (s. oben 1 b, aa), der vorliegenden Fallkonstellation nicht gerecht werden. Denn dabei bliebe unberücksichtigt, dass schon wegen des Fortbestands der "Vertragslage" (s. oben 1 b,
4. bb)ernsthaft zu besorgen steht, dass auch ein Rechtsnachfolger - zumal bei unverändertem Bestand des geschäftsführenden Personals - die ihn begünstigende (unwirksame) Klausel im Streitfall einem Kunden entgegenhalten wird. Andererseits dürfte auch hier gelten, dass an die Beseitigung einer Erstbegehungsgefahr weniger strenge Anforderungen zu stellen sind als an die Beseitigung einer Wiederholungsgefahr (vgl. BGH, Urteil vom 31. Mai 2001 - I ZR 106/99, GRUR 2001, 1174, 1176; Köhler in Köhler/

§ 8UWG, Rn. 1.26; Piper/Ohly/Sosnitza aa

O § 8 Rn. 33). Auch im Streitfall lässt das Verhalten der Beklagten die Annahme zu, dass eine etwaige Erstbegehungsgefahr entfallen ist. Denn die Beklagte hat sich nicht auf die fragliche Klausel berufen, diese nicht verteidigt und sich in keiner Weise eines Rechts insoweit berühmt; vielmehr hat sie sich lediglich auf den Standpunkt gestellt, dass wegen der Verschmelzung eine Wiederholungsgefahr nicht bestehe. Zudem hat sie im Prozess ausdrücklich erklärt, dass sie sich auch in Zukunft nicht auf diese Klausel berufen wolle. Schlick Herrmann Wöstmann Hucke Seiters http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE300032013&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public