KORE300062013 BGH 8. Zivilsenat 20121212 VIII ZR 341/11 Urteil § 11 NAV, § 11 NDAV, § 17 Abs 1 EnWG, § 18 Abs 1 EnWG, § 315 Abs 1 BGB, § 315 Abs 3 BGB, § 812 Abs 1 S 1 Alt 1 BGB vorgehend Thüringer Oberlandesgericht, 16. November 2011, Az: 2 U 662/10vorgehend LG Mühlhausen, 24. Juni 2010, Az: 1 HKO 9/08 DEU Bundesrepublik Deutschland Herstellung der Anschlüsse eines Gewerbegrundstücks an das örtliche Strom- und Gasversorgungsnetz: Berechnung der von dem Anschlusskunden zu zahlenden Baukostenzuschüsse 1. Dem Versorgungsunternehmen verbleibt nach § 11 NAV, § 11 NDAV ein Auswahlermessen hinsichtlich der Wahl der Berechnungsmethode für die Baukostenzuschüsse. Das vom Verband der Netzbetreiber VDN e.V. beim VDEW empfohlene "Zwei-Ebenen-BKZ-Modell" kann eine geeignete Grundlage für die Berechnung der für den Anschluss an das Niederspannungs- oder Niederdrucknetz zu zahlenden Baukostenzuschüsse bilden. Die Geeignetheit dieses Modells hängt von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab, deren Würdigung in erster Linie dem Tatrichter obliegt. 2. Das Transparenzgebot des § 17 Abs. 1 EnWG gilt im Anwendungsbereich des § 18 Abs. 1 EnWG und der ihn ausfüllenden Verordnungen nur insoweit, als es mit dem Inhalt der vorrangigen Sondervorschrift des § 18 EnWG nicht in Widerspruch steht. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts vom 16. November 2011 wird zurückgewiesen. Der Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen 1 Die Beklagte, örtliche Netzbetreiberin der Stadt N. , erstellte auf Antrag des Klägers für dessen Gewerbeobjekt die Anschlüsse an das örtliche Strom- und Gasversorgungsnetz. Der Kläger wird in Niederspannung mit Strom und in Niederdruck mit Gas versorgt. Für die Anschlüsse erhob die Beklagte nach Pauschalen berechnete Baukostenzuschüsse in Höhe von insgesamt 34.490,46 € brutto, wovon 9.623,26 € brutto auf den Gasanschluss entfielen. Die Berechnung der Zuschüsse erfolgte auf der Grundlage des vom Verband der Netzbetreiber VDN e.V. beim VDEW empfohlenen "Zwei-Ebenen-BKZ-Modells". Der Kläger zahlte den verlangten Betrag nur unter dem Vorbehalt "der Prüfung und Rechtmäßigkeit". 2 Er nimmt die Beklagte auf Rückzahlung der geleisteten Zuschüsse nebst Zinsen in Anspruch. Dabei zieht er die Billigkeit der Baukostenzuschüsse in Zweifel und verlangt eine Offenlegung der Kalkulation der Beklagten. Außerdem stellt er die Geeignetheit des von der Beklagten verwendeten Berechnungsmodells in Frage. Das Landgericht hat die Zahlungsklage abgewiesen. Die Berufung des Klägers ist vor dem Oberlandesgericht ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter. 3 Die Revision hat keinen Erfolg. I. 4 Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: 5 Dem Kläger stehe gegen die Beklagte ein Rückzahlungsanspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB nicht zu. 6 Der Kläger habe den Baukostenzuschuss für den Stromanschluss in voller Höhe mit Rechtsgrund an die Beklagte geleistet. Der Beklagten habe gemäß § 11 der Niederspannungsanschlussverordnung (NAV) ein Anspruch auf einen Baukostenzuschuss in Höhe des in Rechnung gestellten Betrags zugestanden. Sie habe den ihr obliegenden Beweis erbracht, das Leistungsentgelt nach billigem Ermessen festgesetzt zu haben (§ 315 Abs. 1 BGB). Die Beklagte sei berechtigt gewesen, der Bemessung des Baukostenzuschusses das sogenannte Zwei-Ebenen-Modell des Verbandes der Netzbetreiber (im Folgenden: VDN-Modell) zugrunde zu legen. 7 Die Vorschrift des § 11 Abs. 2 Satz 3 NAV eröffne dem Netzbetreiber die Möglichkeit, den Baukostenzuschuss pauschal zu berechnen. Er könne dabei aus den betriebswirtschaftlich vertretbaren Methoden diejenige auswählen, die ihm am zweckmäßigsten erscheine. Der Anschlussnehmer habe keinen Anspruch darauf, dass der Energieversorger eine Methode wähle, die - wie im vorliegenden Fall das von der Bundesnetzagentur bevorzugte Leistungspreismodell - für den Kunden besonders günstig sei. Das von der Beklagten angewandte VDN-Modell biete eine geeignete Methode zur Ermittlung von pauschalierten Baukostenzuschüssen, die den Niederspannungsbereich beträfen. Dieses Modell entspreche der Zweckrichtung des § 11 NAV und erfülle zudem die Berechnungsanforderungen des § 11 Abs. 2 Satz 1 und 2 NAV. Die Ermittlung des Baukostenzuschusses unter Zugrundelegung von Tagesneuwerten begegne ebenfalls keinen Bedenken. Diese seien beispielsweise auch bei der Berechnung von Stromnetzentgelten Bezugspunkt. 8 Auch der Umstand, dass das VDN-Modell einen einheitlichen Baukostenzuschuss für den gesamten Netzbereich vorsehe, stehe seiner Anwendung im Streitfall nicht entgegen. Zwar könne nach dem Wortlaut des § 11 Abs. 2 Satz 1 NAV ("im betreffenden Versorgungsbereich") ein örtlich begrenzter Versorgungsbereich gemeint sein. Eine solche Auslegung sei jedoch zu eng. Es sei sinnvoll, auf das gesamte Netzgebiet abzustellen, da dies zu einer verbesserten Transparenz und zu homogeneren Baukostenzuschüssen führe, was sich letztlich zugunsten der Kunden auswirke. Ein solches Vorgehen berücksichtige zudem die in § 11 Abs. 2 Satz 2 NAV angesprochene Durchmischung und vermeide Abgrenzungsprobleme bei der Ermittlung von Versorgungsbereichen. 9 Mit der Verwendung des VDN-Modells habe die Beklagte auch nicht gegen das Transparenzerfordernis des § 17 Abs. 1 EnWG verstoßen. Zwar enthalte das VDN-Modell zahlreiche Formeln und Kriterien, die für einen Anschlussnehmer, der mit Energiewirtschaftsfragen nicht dauernd befasst sei, nur schwer nachvollziehbar seien. Es müsse jedoch berücksichtigt werden, dass sich das Transparenzgebot des § 17 Abs. 1 EnWG vorrangig darauf beziehe, dem Anschlussnehmer zu ermöglichen, die Netzanschlussbedingungen zur Kenntnis zu nehmen. Zudem habe der Verordnungsgeber ausdrücklich Pauschalierungen gestattet. Je mehr hierbei mit ausdifferenzierten Kriterien gearbeitet werde, um dem ebenfalls in § 17 Abs. 1 EnWG verankerten Angemessenheitsgebot gerecht zu werden, desto schwieriger werde es, die Berechnungsmethode transparent zu halten. Der vom Landgericht eingeschaltete Sachverständige habe in seinem Gutachten festgestellt, dass sich der dem Kläger für den Stromanschluss in Rechnung gestellte Betrag im Rahmen des VDN-Modells bewege. Einwendungen gegen diese Feststellung habe der Kläger nicht erhoben. 10 Eine weitere Beweisaufnahme sei nicht angezeigt. Bei der Beurteilung der Frage, ob von einer wirtschaftlich effizienten Betriebsführung nach § 11 Abs. 1 Satz 1 NAV ausgegangen werden könne, sei das Spannungsverhältnis zwischen Versorgungssicherheit einerseits und möglichst günstigen Energiepreisen andererseits zu berücksichtigen. Soweit der Kläger vortrage, das Netz der Beklagten sei überdimensioniert, so dass überhöhte Tagesneuwerte in die Berechnung des Baukostenzuschusses einflössen, lasse er unberücksichtigt, dass bei der Frage, ob das Wirtschaftlichkeitsgebot des § 11 Abs. 1 Satz 1 NAV eingehalten worden sei, der Blick nicht nur auf die gegenwärtige Situation gerichtet werden dürfe. Vielmehr müsse berücksichtigt werden, dass jede Netzausbauplanung und deren Verwirklichung auf die Zukunft ausgerichtet seien. Die hierbei erfolgten Investitionen könnten nur langfristig über Netzentgelte und Baukostenzuschüsse amortisiert werden. Dem widerspräche es, wenn bei der Ermittlung des Baukostenzuschusses nur auf den aktuell bestehenden Energiebedarf abgestellt würde. 11 Weiter seien die vom Kläger angegebenen (günstigeren) Sätze einiger anderer Netzbetreiber nicht ohne weiteres vergleichbar mit den von der Beklagten erhobenen Baukostenzuschüssen. Davon abgesehen, dass die Versorgungsstruktur unterschiedlich ausgestaltet sein könne, sei zu berücksichtigen, dass § 11 Abs. 1 Satz 2 NAV lediglich die Möglichkeit eröffne, maximal 50 % der in Satz 1 beschriebenen Kosten in Ansatz zu bringen. Ein Energieversorgungsunternehmen sei daher nicht dazu gezwungen, diesen Höchstsatz auf den Anschlussnehmer umzulegen, sondern könne seiner Berechnung auch einen niedrigeren Prozentsatz zugrunde legen. Ohne Kenntnis der Kalkulation der betreffenden Unternehmen sei daher ein Vergleich mit den Baukostenzuschüssen der Beklagten nicht möglich. 12 Die Beklagte sei entgegen der Ansicht des Klägers auch nicht gehalten, ihre Kalkulation offen zu legen. Der Bundesgerichtshof habe in seiner Entscheidung vom 4. Dezember 1986 (VII ZR 77/86) dargelegt, der Anschlussnehmer könne nur verlangen, dass die Pauschalen auf ihre Billigkeit überprüft würden. Darüber hinaus sei das Versorgungsunternehmen nach dem mit der Bildung einer Pauschale verfolgten Zweck nicht verpflichtet, den verlangten Betrag weiter aufzuschlüsseln und zu erläutern. Unabhängig davon belegten die von der Beklagten vorgelegten Unterlagen nicht die Annahme des Klägers, die angesetzten Tagesneuwerte seien aufgrund eines ineffizienten Netzes erhöht. Vielmehr seien die Tagesneuwerte von der Bundesnetzagentur, die nach § 4 Abs. 1 StromNEV und § 4 Abs. 1 GasNEV zu prüfen habe, ob die Kosten denen eines effizienten und strukturell vergleichbaren Netzbetreibers entsprechen, bei der Entgeltgenehmigung im Ansatz akzeptiert worden. Die von der Bundesnetzagentur vorgenommenen Abzüge beruhten darauf, dass in die Ermittlung der Netzentgelte lediglich die Restwerte der Tagesneuwerte einflössen und die Bundesnetzagentur hierbei andere Abschreibungszeiträume angesetzt habe als die Beklagte. Bei der Festlegung des Baukostenzuschusses anhand des VDN-Modells seien dagegen die Tagesneuwerte in voller Höhe in die Berechnungsformel einzusetzen. 13 Auch hinsichtlich des Baukostenzuschusses, den der Kläger an die Beklagte für den Anschluss an das Gasnetz geleistet habe, stehe dem Kläger kein Rückzahlungsanspruch wegen ungerechtfertigter Bereicherung gegen die Beklagte zu. Die Beklagte habe sich an die Vorgaben des § 11 Niederdruckanschlussverordnung (NDAV) gehalten und einen billigem Ermessen entsprechenden Baukostenzuschuss erhoben. Sie sei - wie bereits an anderer Stelle dargelegt - zur Ermittlung des Zuschusses anhand des VDN-Modells berechtigt gewesen. Der Gutachter habe zudem bestätigt, dass die Beklagte keinen überteuerten Zuschuss festgesetzt habe, sondern einen Betrag verlangt habe, der 8 % unter dem vom Sachverständigen ermittelten Wert liege. Soweit der Kläger die Auffassung vertrete, das Gasnetz der Beklagten sei überdimensioniert, weshalb es nicht korrekt sei, mit den von der Beklagten ermittelten Tagesneuwerten zu arbeiten, gälten die Ausführungen zu dem für den Stromanschluss erhobenen Baukostenzuschuss entsprechend. II. 14 Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand; die Revision ist daher zurückzuweisen. 15 Das Berufungsgericht hat zu Recht einen Anspruch des Klägers gegen die Beklagte aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB auf Rückzahlung der unter Vorbehalt geleisteten Baukostenzuschüsse mit der Begründung verneint, dass die Zahlungen des Klägers mit Rechtsgrund erfolgt seien, da die Beklagte vorliegend den Baukostenzuschuss anhand des VDN-Modells habe ermitteln dürfen. 16 1. Das Berufungsgericht hat als Ausgangspunkt für die Überprüfung der Angemessenheit der verlangten Baukostenzuschüsse zu Recht den Maßstab des § 315 Abs. 3 BGB gewählt. Die Regelungen in § 11 Abs. 1, 2 NAV, § 11 Abs. 1, 2 NDAV ermächtigen den Netzbetreiber, vom Anschlussnehmer einen - auf der Grundlage der durchschnittlich für vergleichbare Fälle entstehenden Kosten pauschal berechneten - Baukostenzuschuss zu verlangen. Damit wird dem Netzbetreiber ein - an bestimmte Vorgaben geknüpftes (§ 11 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2, Abs. 3 NAV (NDAV)) - einseitiges Leistungsbestimmungsrecht eingeräumt, das der Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB unterliegt. Hiervon geht auch der Verordnungsgeber aus, der in der Begründung zur Niederspannungsanschlussverordnung (NAV) ausgeführt hat, eine pauschale Berechnung von Baukostenzuschüssen unterliege nach der Rechtsprechung der Billigkeitsprüfung nach § 315 Abs. 3 BGB (BR-Drucks. 367/06, S. 45). Auch wenn der Verordnungsgeber dabei auf Rechtsprechung Bezug genommen hat, die sich mit der Billigkeitskontrolle von - §§ 9, 10 AVBGasV bzw. § 9 AVBWasserV nachempfundenen - Allgemeinen Geschäftsbedingungen befasst (BGH, Urteil vom 4. Dezember 1986 - VII ZR 77/86, NJW 1987, 1828 f.; Senatsurteil vom 21. September 2005 - VIII ZR 8/05, RdE 2006, 117 unter II 1), hat er damit zum Ausdruck gebracht, dass er auch im Hinblick auf das von ihm eingeräumte einseitige Leistungsbestimmungsrecht von der Anwendbarkeit des § 315 Abs. 3 BGB ausgeht. 17 2. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Bemessung der dem Kläger in Rechnung gestellten Baukostenzuschüsse billigem Ermessen entspricht. 18 Die tatrichterlichen Ausführungen zur Anwendung von § 315 BGB im konkreten Fall können vom Revisionsgericht nur darauf überprüft werden, ob das Berufungsgericht den Begriff der Billigkeit verkannt, ob es die gesetzlichen Grenzen seines Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat und ob es von einem rechtlich unzutreffenden Ansatz ausgegangen ist, der ihm den Zugang zu einer fehlerfreien Ermessensentscheidung versperrt hat (Senatsurteil vom 8. Juli 2009 - VIII ZR 314/07, NJW 2009, 2894 Rn. 18 mwN). 19 Derartige Rechtsfehler sind dem Berufungsgericht nicht unterlaufen. Es hat sich eingehend mit den Vorgaben des VDN-Modells und dessen Geeignetheit für die Festsetzung von Baukostenzuschüssen im Niederspannungs- und Niederdruckbereich befasst. Weiter hat es rechtsfehlerfrei die Erkenntnisse des vom Landgericht bestellten Sachverständigen verwertet, der die Richtigkeit der von der Beklagten auf dieser Grundlage vorgenommenen Berechnungen bestätigt hat. 20 3. Die Berechnung der Baukostenzuschüsse genügt auch den Vorgaben in § 11 Abs. 1 NAV, § 11 Abs. 1 NDAV, wonach Baukostenzuschüsse höchstens in Höhe von 50 % der bei wirtschaftlich effizienter Betriebsführung im maßgeblichen Versorgungsbereich für die Erstellung oder Verstärkung der örtlichen Verteileranlagen notwendigen Kosten erhoben werden dürfen. 21
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