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BGH I ZR 44/19

KORE300072020 ECLI:DE:BGH:2019:171019UIZR44.19.0 BGH 1. Zivilsenat 20191017 I ZR 44/19 Urteil § 3 Abs 1 S 1 Nr 1 LadSchlG, § 12 LadSchlG, § 1 Abs 1 Nr 2 SonntVerkV, § 7 Abs 2 Nr 1 GastG vorgehend OLG

§ 1Rn. 45; Metzner, Gast

G, 6. Aufl., § 1 Rn. 51 f.). Bei der Beurteilung ist auf die typischen Verkehrsgewohnheiten und -anschauungen abzustellen (Michel/Kienzle/

§ 1Rn.

45). Ein Verabreichen von Getränken oder Speisen liegt auch in der Bereitstellung zur Selbstbedienung (vgl. VG Würzburg, Urteil vom

  1. Februar 2012 - W 6 K 11.384, juris Rn. 37; VG Berlin, Beschluss vom
  2. August 2019 - 4 L 216.19, juris Rn. 22; Hickel/Wiedmann/Hetzel, Gewerbe- und Gaststättenrecht,
  3. Lieferung August 2019, § 1 GastG Rn. 8; Schönleiter, GastG, § 1 Rn. 1). Das Vorhalten von Sitzgelegenheiten kann für einen Verzehr an Ort und Stelle sprechen (vgl. Hickel/Wiedmann/Hetzel aaO § 1 GastG Rn. 10; Michel/Kienzle/

§ 1Rn. 45; Schönleiter aa

O § 1 Rn. 4), der vom Verzehr im Weitergehen abzugrenzen ist (vgl. Ambs in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze,

  1. Lieferung März 2019, § 1 GastG Rn. 18; Assfalg, Aktuelles Gaststättenrecht,
  2. Aktualisierung September 2019, § 1 GastG Rn. 47). Der Anwendung des Gaststättenrechts steht nicht entgegen, dass im Rahmen eines gemischten Betriebs innerhalb desselben Raums neben einer Schank- oder Speisewirtschaft auch ein Einzelhandel betrieben wird. In einem solchen Fall behalten die zu einem einheitlichen Gesamtbetrieb vereinigten verschiedenen Gewerbe ihre rechtliche Eigenständigkeit mit der Folge, dass der Einzelhandel den gesetzlichen Bestimmungen des Ladenschlussgesetzes, die Schank- oder Speisewirtschaft hingegen ausschließlich dem Gaststättenrecht unterliegt (vgl. BGH, Beschluss vom
  3. März 1983 - 4 StR 73/82, BGHSt 31, 258, 260 [juris Rn. 9]; BVerwG, NJW 1960, 2209, 2210; VGH Baden-Württemberg, NVwZ-RR 1995, 659 [juris Rn. 4] und GewArch 2015, 269, 270 [juris Rn. 22]; BayObLG, WRP 1998, 214, 215 [juris Rn. 9]; Metzner aaO § 1 Rn. 84 f.; Michel/Kienzle/

§ 1Rn.

53). 27 Danach ist die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Beklagte betreibe in ihren Filialen neben dem Einzelhandel mit Bäcker- und Konditorwaren jeweils ein Gaststättengewerbe, frei von Rechtsfehlern. Die Revision bezweifelt zwar mit Blick auf § 7 Abs. 2 Nr. 1 GastG, dass die im Zuge der angegriffenen Verkaufsvorgänge abgegebenen Brötchen und Brote zubereitete Speisen darstellen, wendet sich aber nicht gegen die Annahme, dass die Beklagte hiervon abgesehen im Rahmen ihres gewerblichen Cafébetriebs in ihren Filialen der Öffentlichkeit jedenfalls auch Getränke und zubereitete Speisen anbietet. Für die gaststättenrechtliche Einordnung im Rahmen eines Mischbetriebs ist es - entgegen der Ansicht der Revision - unerheblich, in welchem Umfang nach den konkreten Gegebenheiten die Ausprägung als Einzelhandel oder Gaststätte überwiegt (vgl. BVerwG NJW 1960, 2209, 2210; VGH Baden-Württemberg, GewArch 2015, 269, 270 [juris Rn. 22]; Michel/Kienzle/

§ 1Rn.

53). Soweit die Revision die Würdigung des Berufungsgerichts beanstandet, die angesprochenen Verbraucher nutzten Bewirtungsangebote mit Sitzgelegenheiten der von der Beklagten angebotenen Art dazu, um dort zum Verzehr der verabreichten Speisen zu verweilen, dringt sie hiermit nicht durch. Die revisionsrechtliche Nachprüfung tatrichterlicher Feststellungen zum Verständnis oder den Gewohnheiten des Verkehrs ist, ebenso wie die Nachprüfung der Beweiswürdigung nach § 286 Abs. 1 ZPO, darauf beschränkt, ob der Prozessstoff vollständig und widerspruchsfrei gewürdigt worden ist und keine Verstöße gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze vorliegen (siehe Rn. 19). Die Würdigung des Berufungsgerichts lässt solche Rechtsfehler nicht erkennen. Insbesondere hat das Berufungsgericht die von der Revision herangezogene Gefahr der Umgehung der gesetzlichen Regelungen über den Ladenschluss gesehen und festgestellt, dass für eine solche Umgehung im Streitfall keine Anhaltspunkte bestehen. 28

(2)Ohne Erfolg greift die Revision die Beurteilung des Berufungsgerichts an, unbelegte Brötchen, Brezeln und Brote seien zubereitete Speisen im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 2, § 7 Abs. 2 Nr. 1 GastG. 29 Zubereitete Speisen im Sinne dieser Vorschriften sind alle essfertig gemachten Lebensmittel, ohne dass es auf den bei der Zubereitung getriebenen Aufwand ankommt (vgl. OLG Celle, NStZ 1985, 33, 34; Ambs in Erbs/Kohlhaas aaO § 1 GastG Rn. 18; Assfalg aaO § 1 GastG Rn. 40; Michel/Kienzle/

§ 1Rn.

56). Sie sind abzugrenzen von solchen Lebensmitteln, die, wie etwa Obst, schon an sich verzehrfertig sind (vgl. Ambs in Erbs/Kohlhaas aaO § 1 GastG Rn. 18). Für die Beurteilung der Verzehrfertigkeit ist auf die Verkehrsanschauung abzustellen (vgl. OLG Celle, NStZ 1985, 33, 34; Ambs in Erbs/Kohlhaas aaO § 1 GastG Rn. 18; Assfalg aaO § 1 GastG Rn. 41; für die Einordnung von Brot oder Brötchen als zubereitete Speisen Hickel/Wiedmann/Hetzel aaO § 7 GastG Rn. 4 und Hofmann in Assfalg aaO § 7 GastG Rn. 53; aA VG Braunschweig, GewArch 2011, 369, 370 [juris Rn. 30]; Michel/Kienzle/

§ 1Rn.

56). 30 Die Feststellungen des Berufungsgerichts zum Verkehrsverständnis, die nur eingeschränkter revisionsrechtlicher Prüfung unterliegen (dazu bereits Rn. 19 und Rn. 27), halten den Angriffen der Revision stand. 31 Entgegen der Ansicht der Revision ist die Annahme, bei unbelegten Brötchen und Brot handele es sich um durch den Backvorgang essfertig gemachte und verzehrfertige Lebensmittel, unbeschadet des von der Revision angeführten Umstands nicht denkgesetz- oder erfahrungswidrig, dass sie einem weiteren Zubereitungsprozess zugänglich sind. Zwar kann die Notwendigkeit einer weiteren Bearbeitung der Einordnung als zubereitete Speise im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 2, § 7 Abs. 2 Nr. 1 GastG entgegenstehen. Dies gilt jedoch nicht, wenn es sich um Bearbeitungen handelt, die Gäste üblicherweise auch selbst vornehmen (vgl. Ambs in Erbs/Kohlhaas aaO § 1 GastG Rn. 18; Assfalg aaO § 1 Rn. 41). Dazu zählt etwa das Anrichten eines Salats, aber auch - wie im Streitfall - das Aufschneiden, Belegen oder Bestreichen eines Brötchens oder Brotes. Vor diesem Hintergrund erweist sich die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe nicht - wie erforderlich - auf den Zubereitungsvorgang, sondern den Herstellungsprozess abgestellt, als revisionsrechtlich unwirksame Ersetzung der tatrichterlichen Würdigung durch eine abweichende Bewertung. 32 Soweit die Revision in diesem Zusammenhang bemängelt, das Berufungsgericht habe nicht berücksichtigt, dass nicht der Gastwirt, sondern der Bäcker Brot oder Brötchen herstelle, verhilft ihr dies ebenfalls nicht zum Erfolg. Im Rahmen des § 7 Abs. 2 Nr. 1 GastG kommt es nicht darauf an, ob die abgegebene Speise in der Speisewirtschaft oder andernorts zubereitet worden ist. Die Erlaubniswirkung knüpft an die Verabreichung der zubereiteten Speise in der Gaststätte, nicht an deren dortige Zubereitung an (vgl. Ambs in Erbs/Kohlhaas aaO § 1 GastG Rn. 18; Assfalg aaO § 1 Rn. 41). 33 Keinen Erfolg haben weiter die Angriffe der Revision gegen die Feststellung des Berufungsgerichts, Gäste eines Cafés bestellten dort - etwa im Rahmen einer Frühstücksbestellung - auch unbelegte Brötchen oder Brot. Rechtsfehler in der tatrichterlichen Würdigung vermag die Revision auch insoweit nicht aufzuzeigen. Die Rüge der Revision, Gäste bestellten im Café typischerweise kein ganzes Brot, sondern lediglich Brot in Scheiben, steht der Würdigung durch das Berufungsgericht nicht entgegen. Ist im Streitfall ein Brotlaib unbeschadet der Möglichkeit oder Notwendigkeit einer weiteren Portionierung im Café als zubereitete Speise einzuordnen, berührt eine solche weitere Bearbeitung nicht die Zulässigkeit seiner Abgabe nach § 7 Abs. 2 Nr. 1 GastG. Es stellt sich im Blick auf den Straßenverkauf lediglich die Frage, ob sich die jeweils abgegebene Menge im von § 7 Abs. 2 Nr. 1 GastG vorgesehenen Rahmen hält, also zum alsbaldigen Verzehr abgegeben wird. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn der Betreiber der Gaststätte annehmen darf, dass die abgegebenen Waren im Wesentlichen zum sofortigen Verbrauch erworben werden (vgl. BVerwG, NJW 1960, 2209, 2210). Insoweit ist nicht allein auf den Verzehr durch den Kunden selbst abzustellen. Vielmehr kann diese Voraussetzung nur dann ohne weiteres verneint werden, wenn die abgegebene Menge so groß ist, dass sie von dem Personenkreis, für den sie bestimmt ist, nicht annähernd verzehrt zu werden pflegt (vgl. BayObLG, WRP 1998, 214, 215 [juris Rn. 10]; Hofmann in Assfalg aaO § 7 GastG Rn. 42). Diese Grundsätze hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angewendet. 34 III. Danach ist die Revision zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Koch Schwonke Feddersen Pohl Schmaltz http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE300072020&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public

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