1 Satz 1 Nr. 1 KAV unzulässig und können die erzielbaren Erlöse
V nicht mindern. 2. Umsatzsteuernachzahlungen, die der Netzbetreiber für den Kommunalrabatt
1 Satz 1 Nr. 1 KAV an das Finanzamt leisten musste, können nicht im Regulierungskonto erlösmindernd angesetzt werden. Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des
zahlungen war ein Schreiben des Bundesfinanzministeriums vom 24. Mai 2017 (III C 2 - S 7200/13/10002), in dem es sich auf den Standpunkt stellte, der Kommunalrabatt sei ein zusätzliches Entgelt für die Überlassung der Wegerechte durch die Gemeinde an den Netzbetreiber. Er könne nicht die umsatzsteuerliche Bemessungsgrundlage mindern. Folge dieser Ansicht des Bundesfinanzministeriums ist es, dass das volle Netzentgelt Bemessungsgrundlage für die Umsatzsteuer ist und nicht - wie
bisheriger Praxis - das um 10 % reduzierte Netzentgelt. Die Antragstellerin musste daher in Höhe der Differenz Umsatzsteuer
zahlen. 4 In dem angefochtenen Beschluss hat die Bundesnetzagentur diese Umsatzsteuernachzahlungen im Regulierungskonto nicht erlösmindernd anerkannt mit der Folge, dass die Erlösobergrenzen der Jahre 2019 bis 2021 entsprechend niedriger ausfallen. Dies führt zu einer Einbuße der Antragstellerin in Höhe von ca. 982.000 €. 5 Die auf Aufhebung des angefochtenen Bescheids und auf neue Festlegung des Regulierungskontosaldos zum 31. Dezember 2017 sowie entsprechende Anpassung der Erlösobergrenzen gerichtete Beschwerde der Antragstellerin ist ohne Erfolg geblieben. 6 Mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde, der die Bundesnetzagentur entgegentritt, verfolgt die Antragstellerin ihr Beschwerdebegehren weiter. 7 B. Die zulässige Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg. 8 I. Das Beschwerdegericht hat angenommen, die Bundesnetzagentur habe zu Recht bei der Bestimmung der tatsächlich erzielbaren Erlöse gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 ARegV die Rabatte auf Umlagen, Konzessionsabgaben und den konventionellen Messstellenbetrieb inklusive Messung in Höhe von insgesamt 42.000 € unberücksichtigt gelassen und die erzielbaren Erlöse um diesen Betrag erhöht. Dieser Teil der Gemeinderabatte könne schon deshalb nicht erlösmindernd angerechnet werden, weil es sich nicht um Nebenleistungen handele, die abweichend vom grundsätzlich geltenden Nebenleistungsverbot
1 Satz 1 Nr. 1 KAV ausnahmsweise zulässig seien. Von der Ausnahme seien nur Rabatte auf das Entgelt für den Netzzugang, also den Arbeits-, Leistungs- und Grundpreis erfasst. In der höchstrichterlichen Rechtsprechung sei geklärt, dass als "Entgelt für den Netzzugang" nur eine Leistung anerkannt werden könne, die der Netznutzer als Gegenleistung für die Inanspruchnahme des Netzes erbringe. Es liege nahe, dass der Begriff des "Rechnungsbetrages für den Netzzugang"
1 Satz 1 Nr. 1 KAV entsprechend zu verstehen sei. Dafür sprächen auch die Gesetzeshistorie, die systematische Auslegung der Vorschrift sowie Sinn und Zweck der Bestimmung. Es könne deshalb dahinstehen, ob dieser Preisnachlass im Regulierungskonto schon deshalb nicht berücksichtigt werden könne, weil er sich nicht aus einer Prognoseunsicherheit der in die Verprobung eingeflossenen Mengen gegenüber den tatsächlich abgesetzten Mengen ergebe. Die Nichtberücksichtigung des Kommunalrabatts widerspreche auch nicht dem Grundsatz der Selbstbindung der Verwaltung. Das Vorgehen der Bundesnetz-agentur sei ferner nicht aus Vertrauensschutzgesichtspunkten zu beanstanden. 9 Zutreffend habe die Bundesnetzagentur auch die Forderungen aus der Umsatzsteuernachzahlung auf den Kommunalrabatt für 2014 bis 2017 nicht im Regulierungskonto gemäß § 5 Abs. 1 S. 1 ARegV als erlösmindernd für das Jahr 2018 berücksichtigt. Die Gemeinde habe die Umsatzsteuer auf den Kommunalrabatt zu tragen mit der Folge, dass umsatzsteuerliche Bemessungsgrundlage für die Berechnung des Kommunalrabatts der Nettowert des Rechnungsbetrages für den Netzzugang sei.Die auf Netzentgelte zu zahlende Umsatzsteuer sei nicht von dem gesetzlich zulässigen Kommunalrabatt gemäß § 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 KAV erfasst, weil es sich auch bei ihr nicht um eine ausnahmsweise zulässige Nebenleistung handele. Dies folge aus der Auslegung des Begriffs "Rechnungsbetrag für den Netzzugang". Dem Wortlaut lasse sich zwar nicht eindeutig entnehmen, ob der "Gesamtrechnungsbetrag" bzw. "Bruttorechnungsbetrag" oder der "Nettorechnungsbetrag" gemeint sei. Die systematische Auslegung sowie Sinn und Zweck der Vorschrift sprächen jedoch für ein enges Verständnis des Begriffs. Es könne dahinstehen, ob die Berücksichtigung der Umsatzsteuerzahlung im Regulierungskonto auch deshalb ausgeschlossen sei, weil sie nicht auf einer Differenz zwischen den zulässigen Erlösen und den unter Berücksichtigung der tatsächlichen Mengen erzielbaren Erlösen beruhe. Vertrauensschutz stünde der beanstandeten Regulierungspraxis der Bundesnetzagentur ebenfalls nicht entgegen. 10 II. Diese Beurteilung hält den Angriffen der Rechtsbeschwerde stand. Die Rechtsbeschwerdegegnerin hat den Regulierungskontosaldo zu Recht mit der Maßgabe genehmigt, dass der Kommunalrabatt auf Abgaben, Umlagen und Entgelte für Messungen bzw. den Messstellenbetrieb sowie die Umsatzsteuernachzahlungen, die die Antragstellerin auf den Kommunalrabatt für die Jahre 2014 bis 2017 an das Finanzamt geleistet hat, nicht erlösmindernd angesetzt werden. 11 1. Über die Genehmigung der Zu- und Abschläge auf die Erlösobergrenzen der Antragstellerin für 2019 bis 2021 hatte die Bundesnetzagentur auf der Grundlage des § 29 Abs. 1 EnWG, § 32 Abs. 1 Nr. 1 und 2 i.V.m. § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1a, § 5 ARegV zu entscheiden. 12 a) Die auf Grundlage der Ermächtigung in § 21a Abs. 6 EnWG erlassenen Regelungen der Anreizregulierungsverordnung finden - wie der Senat in anderem Zusammenhang bereits entschieden hat - auch vor dem Hintergrund der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 2. September 2021 (C 718/18, RdE 2021, 534 Rn. 112 bis 138) weiterhin Anwendung (vgl. BGH, Beschlüsse vom 26. Oktober 2021 - EnVR 17/20, RdE 2022, 119 Rn. 14 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II; vom 7. Dezember 2021 - EnVR 6/21, WM 2023, 630 Rn. 9 - Kapitalkostenabzug mwN). Angesichts der durch das Unionsrecht geforderten Unabhängigkeit der Bundesnetzagentur von externen Weisungen anderer öffentlicher oder privater Stellen sind die Vorschriften der Anreizregulierungsverordnung sowie der Strom- und der Gasnetzentgeltverordnung jedoch wo auch immer möglich und bis zu der den Gerichten durch den Willen des nationalen Gesetzgebers gezogenen Grenze im Sinne einer Gewährleistung und Sicherung dieser Unabhängigkeit auszulegen. Eine gerichtliche Überprüfung erfolgt daher im Grundsatz nur noch in Bezug auf den
diesen Maßstäben fortgeltenden nationalen Regulierungsrahmen sowie anhand unionsrechtlicher Vorgaben (st. Rspr., vgl. zuletzt BGH, Beschluss vom 27. Juni 2023 - EnVR 22/22, juris Rn. 8 mwN - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor III). 13 b)
V wird die Differenz zwischen den
zulässigen Erlösen und den vom Netzbetreiber unter Berücksichtigung der tatsächlichen Mengenentwicklung erzielbaren Erlösen jährlich vom Netzbetreiber ermittelt und auf einem Regulierungskonto verbucht. Gleiches gilt
V für die Differenz, die sich zwischen bestimmten Plan- und Ist-Kosten ergibt. Die Buchung der Mehr- und Mindererlöse auf das Regulierungskonto gewährleistet, dass der Netzbetreiber einerseits die ihm vorgegebene Erlösobergrenze nicht überschreitet und andererseits den ihm zustehenden kalenderjährlichen Gesamterlös
WG i.V.m. § 4 ARegV tatsächlich einnehmen kann (vgl. Held in Holznagel/Schütz, Anreizregulierungsrecht,
V über drei Kalenderjahre durch Zu- und Abschläge auf die Erlösobergrenzen verteilt. 15 d) Das Regulierungskonto neutralisiert insoweit das Prognoserisiko der jährlich schwankenden Verbrauchsmengen, das bei der Netzentgeltbildung
NEV besteht (Held in Holznagel/Schütz, aaO, § 5 ARegV Rn. 1). Außerdem bildet es auch Veränderungen bestimmter Kosten ab, die in § 5 Abs. 1 Satz 2 ARegV aufgeführt sind. Dem Netzbetreiber wird erlaubt, für die Bestimmung der Erlösobergrenzen bestimmte Plankosten (§§ 4, 11 Abs. 2 ARegV) anzusetzen, die nicht überprüfbar sind. Um Missbrauch zu vermeiden, ist kalenderjährlich ein ex-post-Abgleich mit den tatsächlichen Werten durchzuführen (vgl. Beschluss des Bundesrats vom
V berücksichtigungsfähigen Erlösminderungen zählen. Vor dem Hintergrund der dargelegten Zielsetzung des Regulierungskontos, die mit § 21a Abs. 3 Satz 4 EnWG in Einklang steht, können nur solche Mindereinnahmen auf dem Regulierungskonto verbucht werden, die auf Prognoseunsicherheiten bei der Verbrauchsmenge oder auf Abweichungen der Ist-Kosten von bestimmten, in § 5 Abs. 1 Satz 2 ARegV im Einzelnen aufgeführten Plankosten beruhen. 17 a) Das ist bei Entgelten für die Messung und den (konventionellen) Messstellenbetrieb nicht der Fall. Sie sind
BG in der bis zum 26. Mai 2023 geltenden Fassung und § 17 Abs. 7 StromNEV vom Netzbetreiber festzulegen, unterliegen bestimmten Preisobergrenzen (§ 31 MsBG a.F.) und sind nicht unmittelbar verbrauchsabhängig. Eine Korrektur aufgrund von Mengenabweichungen kommt daher nicht in Betracht. Es handelt sich bei den Entgelten auch nicht um Plankosten im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 2 ARegV. 18 b) Auch Rabatte auf Umlagen können nicht im Regulierungskonto erlösmindernd angesetzt werden. Umlagen ergeben sich zum Beispiel aus individuellen Netzentgelten im Sinne des § 19 Abs. 2 Satz 1 bis 4 StromNEV. Danach können für Sonderformen der Netznutzung individuelle Netzentgelte vereinbart werden. Die daraus resultierenden Mindereinnahmen müssen Übertragungsnetzbetreiber den Betreibern
gelagerter Verteilernetze erstatten. Die den Übertragungsnetzbetreibern daraus entstehenden Kosten können
NEV als Aufschlag auf die Netzentgelte anteilig auf die Letztverbraucher umgelegt werden. Der Verordnungsgeber hat mit § 19 Abs. 2 Satz 13 bis 16 StromNEV einen eigenen Umlagemechanismus geschaffen, der vom System der Netzentgeltkalkulation abgekoppelt ist. Für den Verteilernetzbetreiber stellen sich die Umlagen als durchlaufender Posten dar, bei dem sich die Kosten und Erlöse grundsätzlich ausgleichen. Im Regulierungskonto sind sie daher nicht zu berücksichtigen. Das gilt auch für die anderen gesetzlichen Umlagen, die entweder dazu dienen, Mindererlöse des Netzbetreibers aus dem Netzbetrieb zu kompensieren oder die Kosten für an Dritte geleistete Zahlungen an die Letztverbraucher weiterzureichen (so die KWKG-Umlage, die Offshore-Haftungsumlage
WG oder die Umlage für abschaltbare Lasten
LaV) und deren Vereinnahmung lediglich anlässlich der Erhebung von Netzentgelten erfolgt (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Juni 2017 - EnVR 24/16, EnWZ 2017, 454 Rn. 13 - Netzentgeltbefreiung III). Die den Gemeinden auf diese Entgeltbestandteile gewährten Rabatte gehören auch nicht zu den in § 5 Abs. 1 Satz 2 aufgeführten Abweichungen der Ist- von den Plankosten. 19 c) Auch in den Rechnungen gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 1 KAV ausgewiesene Rabatte auf Konzessionsabgaben sind nicht in das Regulierungskonto einzustellen. Konzessionsabgaben sind nicht integraler Bestandteil der Netzentgelte (BGH, EnWZ 2017, 454 Rn. 13, 14 - Netzentgeltbefreiung III). Sie betreffen daher nicht das Prognoserisiko bei der Netzentgeltbildung, dessen Ausgleich § 5 Abs. 1 Satz 1 ARegV vorrangig dient. Konzessionsabgaben werden zwar
1 KAV in Cent pro Kilowattstunde berechnet und sind insofern auch verbrauchsabhängig; Mindereinnahmen, die sich aus Preisnachlässen für die Gemeinden ergeben, sind jedoch nicht Folge von Mengenabweichungen. Im Normalfall stellen Konzessionsabgaben für den Netzbetreiber einen durchlaufenden Posten dar, bei dem sich die Kosten und Erlöse ausgleichen, so dass die Position "0 Euro" ergibt (Hummel in Theobald/Kühling, Energierecht, 121. EL. Juni 2023, § 11 ARegV Rn. 30). 20 Konzessionsabgaben unterfallen auch nicht dem Plan-Ist-Kostenabgleich
V. Sie unterliegen als dauerhaft nicht beeinflussbare Kostenanteile gemäß § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ARegV zwar der jährlichen Anpassung der Erlösobergrenze
V. Hierbei handelt es sich jedoch um einen eigenständigen Ausgleichsmechanismus, bei dem auf die im vorletzten Kalenderjahr entstandenen (Ist-)Kosten abzustellen ist (§ 4 Abs. 3 Nr. 2, 2. Halbsatz ARegV). Die Veränderungen werden nicht erlösmindernd oder -erhöhend auf dem Regulierungskonto verbucht (BR-Drucks. 417/07, S. 46). In § 5 Abs. 1 Satz 2 ARegV werden die Konzessionsabgaben daher nicht erwähnt. 21
1 Satz 1 Nr. 1 KAV sei als Substitut der Konzessionsabgaben anzusehen. Wie die Konzessionsabgaben sei er damit ein Entgelt für die Einräumung des Rechts zur Benutzung öffentlicher Verkehrswege für Leitungen.
V seien Konzessionsabgaben als dauerhaft nicht beeinflussbare Kostenanteile anzusehen. Die Erlösobergrenze dürfe bei ihnen
V jährlich angepasst werden. Wertungsmäßig seien damit auch Kommunalrabatte als dauerhaft nicht beeinflussbare Kostenanteile anzusehen. Die Korrektur der Mindererlöse habe über das Regulierungskonto zu erfolgen. 23 bb) Es kann dahingestellt bleiben, ob die Nichterwähnung der Kommunalrabatte bei den dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteilen im Sinne des § 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 ARegV auf einer planwidrigen Regelungslücke beruht. Jedenfalls wäre eine solche Lücke nicht durch eine entsprechende Anwendung der Vorschriften über das Regulierungskonto
GV, zu denen die Konzessionsabgaben gehören, eine Anpassung der Erlösobergrenze
V zu Beginn des Jahres vorgesehen. Konzessionsabgaben gehören hingegen nicht zu den in § 5 Abs. 1 Satz 2 ARegV erwähnten Kostenbestandteilen, die auch einen ex-post-Abgleich ermöglichen. Die beiden Ausgleichsmechanismen sind zu unterscheiden. Anpassungen
V beeinflussen die zulässige Erlöshöhe direkt zu Beginn eines bestimmten Jahres. Maßstab für die Anpassung
V sind bei den Kostenbestandteilen
2 Satz 1 bis 3 die im vorletzten Kalenderjahr entstandenen Kosten. Datenbasis für die anzupassende Erlösobergrenze ist also das vorletzte Kalenderjahr (Schütte in Holznagel/Schütz, aaO, § 4 ARegV Rn. 91). Insoweit besteht ein Unterschied zu den in § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2, 3. Halbsatz erwähnten Kostenbestandteilen, bei denen für die anzupassende Erlösobergrenze die Datenbasis des laufenden Jahres maßgeblich ist. Nur letztere Kostenbestandteile werden
V aufgrund einer Abweichung von Plan- und Istwerten
träglich erlösmindernd oder -erhöhend auf einem Regulierungskonto verbucht und als Auf- und Abschläge in den Folgejahren abgebaut (vgl. Stoltefuß/Ahnsehl in Säcker, Berliner Kommentar zum Energierecht, 4. Aufl., § 5 ARegV Rn. 34, 38). Im Hinblick auf die Kosten
V besteht keine entsprechende Regelung. Sind damit Konzessionsabgaben nicht im Regulierungskonto
haltigen Auswirkungen auf den Gesamterlös haben. Die Kommunalrabatte auf Abgaben, Umlagen und Entgelte für Messung bzw. Messstellenbetrieb betreffen keine solchen Prognoseunsicherheiten. Die daraus resultierenden Mindereinnahmen beziehen sich zwar auf den - zu Beginn des Kalenderjahrs noch unsicheren - Eigenverbrauch der Gemeinde, sind jedoch nicht unmittelbare Folge von Mengenabweichungen. Sie haben vielmehr ihre Grundlage in den Vereinbarungen der Antragstellerin mit den Gemeinden. 26 2. Die Preisnachlässe auf die fraglichen Rechnungspositionen können auch deshalb nicht die erzielbaren Erlöse
V mindern, weil sie
1 Satz 1 Nr. 1 KAV unzulässig sind. 27
1 Satz 1 Nr. 1 KAV einen Preisnachlass nur auf den Arbeits-, Leistungs- und Grundpreis gewähren, nicht hingegen auf Abgaben, Umlagen und Entgelte für Messungen bzw. den Messstellenbetrieb. 29 Die Konzessionsabgabenverordnung bestimmt, welche Gegenleistungen Energieversorgungsunternehmen für die Einräumung einfacher oder ausschließlicher Wegerechte an die Gemeinde entrichten dürfen. Sie verfolgt das Ziel, die Belastung der Verbraucher mit Konzessionsabgaben zu begrenzen und legt deshalb in § 2 KAV Höchstbeträge fest (vgl. Entwurf der Verordnung über Konzessionsabgaben für Strom und Gas vom
1 Satz 1 Nr. 1 KAV können Preisnachlässe für den in Niederspannung oder in Niederdruck abgerechneten Eigenverbrauch der Gemeinde bis zu 10 vom Hundert des Rechnungsbetrages für den Netzzugang vereinbart werden, sofern diese Preisnachlässe in der Rechnung offen ausgewiesen werden. Bezugspunkt des zehnprozentigen Preisnachlasses ist also der "Rechnungsbetrag für den Netzzugang". Zwischen den Parteien ist streitig, ob damit der Gesamtrechnungsbetrag einschließlich der streitgegenständlichen Positionen gemeint ist, oder nur die Gegenleistung für die Inanspruchnahme des Netzes. 31 Der Wortlaut des Begriffs "Rechnungsbetrag für den Netzzugang" deutet darauf hin, dass nicht der gesamte Rechnungsbetrag Gegenstand des Preisnachlasses sein soll, sondern nur der Vergütungsteil, der für den Zugang zum Netz vorgesehen ist. Die Einschränkung "für den Netzzugang" wäre sonst nicht erforderlich. Es liegt nahe, dass damit das "Entgelt für den Netzzugang" bzw. das "Netzentgelt" im Sinne von § 24 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 3 EnWG und § 17 StromNEV gemeint ist. Als Entgelt für den Netzzugang kann
allgemeinen Grundsätzen nur eine Leistung angesehen werden, die der Netznutzer als Gegenleistung für die Inanspruchnahme des Netzes erbringt. Das Entgelt besteht aus einem Leistungs-, Arbeits- und Grundpreis (§ 17 Abs. 2, Abs. 6 StromNEV). Gesetzliche Umlagen, Konzessionsabgaben und Entgelte für den Messstellenbetrieb und die Messung beinhaltet es hingegen nicht (vgl. BGH, Beschlüsse vom
den Wörtern "des Rechnungsbetrages" die Wörter "für den Netzzugang" eingefügt worden. Damit wurde die Bemessungsgrundlage des Preisnachlasses geändert. Der Rabatt darf nicht mehr wie zuvor auf den gesamten Rechnungsbetrag, sondern nur noch auf das Entgelt für den Netzzugang gewährt werden (Theobald/Templin in Theobald/Kühling, aaO, § 3 KAV Rn. 40 f.; aA Schüler/Tittel, RdE 2018, 359, 362). Der Anlass hierfür war die beabsichtigte Trennung des Netzbetriebs von vor- und
gelagerten Märkten. Wäre
wie vor der gesamte Rechnungsbetrag Bemessungsgrundlage des Preisnachlasses, hätte es des Zusatzes nicht bedurft. Aus der Änderungshistorie lässt sich auch erklären, warum - anders als in § 4 Abs. 1 Satz 1 KAV - nicht von dem "Entgelt" für den Netzzugang die Rede ist, sondern der Begriff "Rechnungsbetrag" verwendet wird. Er stammt aus der ursprünglichen Verordnungsfassung und wurde beibehalten (so zutreffend OLG Schleswig, Beschluss vom 22. März 2021 - 53 Kart 17/20, juris Rn. 34). Eine abweichende Bedeutung der Begriffe lässt sich daraus nicht ableiten. 33 Auch die Verordnungssystematik spricht für dieses Verständnis. Als Ausnahme von dem Nebenleistungsverbot ist § 3 Abs. 1 Nr. 1 KAV grundsätzlich eng auszulegen (Theobald/Templin in Theobald/Kühling, aaO, § 3 KAV Rn. 43). Die Wendung "für den Netzzugang" ist als Bezugnahme auf das Netzentgelt
NEV zu verstehen. Dort sind Entgelte für andere Leistungen, namentlich den Messstellenbetrieb
NEV, gesondert geregelt. Das "Netzentgelt" errechnet sich
NEV allein aus dem Leistungs- und Arbeitspreis. Für dieses Auslegungsergebnis spricht auch, dass die Konzessionsabgabe, neben oder an deren Stelle der Kommunalrabatt tritt (§ 3 Abs. 1 Satz 1 KAV), nur in Centbeträgen je gelieferter Kilowattstunde vereinbart werden darf, § 2 Abs. 1 KAV. Sie ist damit an die Inanspruchnahme des Netzes gekoppelt. 34 Nichts anderes ergibt sich daraus, dass in § 4 KAV im Unterschied zu § 3 KAV nicht von einem "Rechnungsbetrag", sondern ausdrücklich von "Entgelten für den Netzzugang" die Rede ist. Daraus lässt sich nicht ableiten, dass mit dem Begriff "Rechnungsbetrag" eine gegenüber dem Netzentgelt umfassendere Bezugsgröße gemeint ist. Die unterschiedlichen Begriffe sind vielmehr zum einen - wie oben dargestellt - der Verordnungshistorie geschuldet und zum anderen durch den abweichenden Regelungsgehalt der beiden Bestimmungen bedingt. Die Vorschrift des § 4 KAV dient der Transparenz und schreibt deshalb vor, die Konzessionsabgaben in den "Entgelten für den Netzzugang und den allgemeinen Tarifen" auszuweisen. Verbraucher sollen auf diese Weise die Höhe der Konzessionsabgabe im jeweiligen Gemeindegebiet einsehen können (Theobald/Templin in Theobald/Kühling, aaO, § 4 KAV Rn. 1). Bei § 3 KAV geht es hingegen nur um die Entgelte, die der Netzbetreiber der Gemeinde für deren Eigenverbrauch in Rechnung stellt. In diesem Zusammenhang ist von "Rechnungsbetrag" die Rede. 35 Die enge Auslegung entspricht schließlich auch Sinn und Zweck der Regelung. Das Höchstpreisrecht
der Konzessionsabgabenverordnung dient - ebenso wie das Nebenleistungsverbot - vor allem dem Schutz der Verbraucher vor überhöhten Netzentgelten (BR-Drucks. 686/91, S. 1). Denn der Konzessionär wird seinen Aufwand für die Einräumung der Wegerechte auf die Gesamtheit der Netznutzer umlegen. Im Hinblick auf ihre marktbeherrschende Stellung bei der Konzessionsvergabe (vgl. BGH, Urteil vom
den Feststellungen des Beschwerdegerichts in den Erhebungsbögen der Jahre 2009 bis 2012 noch gar keine besondere Abfrage des Kommunalrabatts, sondern eine etwaige Erlösminderung wurde als Summenwert eingetragen. In den Jahren 2013 bis 2016 wurden in den Erhebungsbögen zwar Erlösminderungen aus Vereinbarungen gemäß § 3 KAV abgefragt, jedoch nicht
Rabatten auf Netzentgelte, Abgaben und Umlagen aufgeschlüsselt. Eine differenzierte Abfrage erfolgt erst seit dem Erhebungsbogen zum
1 KAV nicht rechtmäßig war. 39 Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde liegt auch keine unzulässige Rückwirkung vor. Der Beschluss vom 27. Mai 2020 ist ermessensfehlerfrei ergangen. 40 Es kann dahingestellt bleiben, ob die Genehmigung von Zu- und Abschlägen auf die Erlösobergrenzen aus dem Regulierungskonto
WG, §§ 5, 32 Abs. 1 Nr. 2 ARegV zu den Entscheidungen der Regulierungsbehörde gehört, die zumindest entsprechend an den Grundsätzen der unechten und echten Rückwirkung zu messen sind (vgl. BGH, Beschlüsse vom 12. Juni 2018 - EnVR 29/16, RdE 2018, 485 Rn. 29 zur rückwirkenden Anwendbarkeit einer Festlegung
WG; vom 11. Februar 2020 - EnVR 122/18, WM 2020, 2437 Rn. 20 zu Anpassungen
V). 41 Eine echte Rückwirkung ist jedenfalls nicht gegeben, da nicht
träglich in einen abgeschlossenen Sachverhalt ändernd eingegriffen wurde. Vielmehr unterliegen die jährlich vom Netzbetreiber
NEV aus den Erlösobergrenzen gebildeten Netzentgelte einer ex-post-Kontrolle im Rahmen der Genehmigung des Regulierungskontosaldos
V. Nichts anderes ergibt sich aus dem Umstand, dass die Festlegung der Auflösungsbeträge aus dem Regulierungskonto 2017 für die Jahre 2019 bis 2021 erst mit Beschluss vom 27. Mai 2020, und damit teilweise rückwirkend, erfolgte. Das Vertrauen in eine bestehende Rechtslage ist nicht schutzwürdig, wenn der Antragsteller
der rechtlichen Situation in dem Zeitpunkt, auf den der Eintritt der Rechtsfolge zurückbezogen wird, mit dieser Regelung rechnen musste (vgl. BGH, Beschluss vom
fordern. Die Vereinbarung einer
KAV unzulässigen Nebenleistung verstößt gegen ein gesetzliches Verbot und ist daher gemäß § 134 BGB nichtig. An die Stelle der unzulässigen Preisvereinbarung tritt der gesetzlich zulässige Preis (vgl. BGH, WuW/E DE-R 4499 Rn. 39, 40 - Stromnetz Olching zu § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV mwN). Eine
forderung ist damit grundsätzlich möglich. Davon geht auch das Beschwerdegericht ausdrücklich aus. Übergangener Vortrag dazu, dass und aus welchen Gründen die Antragstellerin die unwirksam rabattierten Entgelte von den Gemeinden nicht mehr
fordern kann, ist weder aufgezeigt noch ersichtlich. Die pauschale Behauptung, eine
forderung sei wegen der zivilrechtlichen Ausgestaltung oder Verjährung nicht mehr möglich, reicht dafür jedenfalls nicht aus. Das Beschwerdegericht hat daher eine unzulässige unechte Rückwirkung zu Recht verneint. 45 Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde streitet schließlich auch nicht der Rechtsgedanke des § 48 Abs. 2 VwVfG für die vollständige Berücksichtigung des Kommunalrabatts als erlösmindernde Position.
VfG darf ein rechtswidriger Verwaltungsakt, der eine einmalige oder laufende Geldleistung gewährt oder hierfür Voraussetzung ist, nicht zurückgenommen werden, soweit der Begünstigte auf den Bestand des Verwaltungsaktes vertraut hat und sein Vertrauen unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an einer Rücknahme schutzwürdig ist. Die Antragstellerin kann sich vor der Genehmigung des Regulierungskontosaldos aus den genannten Gründen nicht auf ein schutzwürdiges Vertrauen berufen. 46 Die Umsatzsteuernachzahlungen, die die Antragstellerin auf den Kommunalrabatt für die Jahre 2014 bis 2017 an das Finanzamt geleistet hat, sind im Regulierungskonto ebenfalls nicht erlösmindernd anzusetzen. 47
den Feststellungen des Beschwerdegerichts war es bisherige Praxis, das um 10 % reduzierte (Brutto-)Netzentgelt als Bemessungsgrundlage für die Umsatzsteuer heranzuziehen. Das bedeutet, dass die Antragstellerin den Gemeinden nur Umsatzsteuer für das reduzierte Netzentgelt in Rechnung gestellt und abgeführt hat. Das Bundesministerium der Finanzen hat in seinem Schreiben vom 24. Mai 2017 ausgeführt, bei dem der Gemeinde in einem Konzessionsvertrag vom Netzbetreiber eingeräumten Rabatt handele es sich um ein (zusätzliches) Entgelt für die Überlassung von Wegerechten. Die Vorschrift des § 3 Abs. 1 Nr. 1 KAV beschreibe einen Geldanspruch der Gemeinde. Der Rabatt gilt damit als Entgelt einer steuerbaren Leistung im Rahmen eines tauschähnlichen Umsatzes gemäß § 10 Abs. 2 Satz 2 UStG. Richtigerweise wäre Bemessungsgrundlage für die Umsatzsteuer damit der gesamte Nettobetrag des Netzentgelts gewesen, nämlich der rabattierte Betrag von 90 % für den Netzzugang sowie der Betrag von 10 % für den tauschähnlichen Umsatz (vgl. FG Berlin-Brandenburg, EFG 2022, 523, Rn. 21, 29). Da die Antragstellerin keine Umsatzsteuer für die Preisnachlässe abgeführt hat, musste sie Umsatzsteuer
zahlen. Diese Beträge macht sie als Mindererlöse in ihrem Antrag auf Genehmigung des Regulierungskontosaldos geltend. 48 Die erzielbaren Erlöse
V können nur um Beträge gemindert werden, die Gegenstand der zulässigen Erlöse, mithin der
V ermittelten Erlösobergrenze sind. Denn im Regulierungskonto ist die Differenz zwischen den
Die Erlösobergrenze ist jedoch ein Nettobetrag, der die Umsatzsteuer, die an das Finanzamt abzuführen ist, nicht umfasst. Die Umsatzsteuer gehört nicht zu den bei der Ermittlung der Erlösobergrenze zu berücksichtigenden Betriebssteuern im Sinne des § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ARegV. Dazu rechnen nur diejenigen Steuern, die in der Steuerbilanz abzugsfähige Betriebsausgaben sind, wie etwa die Grundsteuer auf betrieblich genutzte Grundstücke und die Kfz-Steuer auf betrieblich genutzte Fahrzeuge (Englmann/Meyer in Holznagel/Schütz, aaO, § 11 ARegV Rn. 96; Säcker/Sasse in Säcker, aaO, § 11 ARegV Rn. 20). Die Umsatzsteuer, die für das Netzentgelt bzw. den als Entgelt für das Wegerecht zu qualifizierenden Preisnachlass anfällt, ist daher nicht Gegenstand der Ermittlung der Erlösobergrenze. Schon aus diesem Grund können die
zahlungen nicht im Regulierungskonto berücksichtigt werden. 49 Unabhängig davon handelt es sich bei den fraglichen Umsatzsteuernachzahlungen entgegen der Auffassung der Antragstellerin auch nicht um einen Aufwand, der die erzielbaren Erlöse im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 1 ARegV mindert. Darauf hat die Bundesnetzagentur bereits in ihrem Bescheid vom
G zu versteuern ist. Aus Sicht des Netzbetreibers ist das Wegerecht eine Vorleistung für den gewährten Netzzugang. Die auf den Preisrabatt als Gegenleistung für das Wegerecht zu zahlende Umsatzsteuer ermöglicht der Antragstellerin den Vorsteuerabzug. Die umsatzsteuerliche Belastung verbleibt bei den Gemeinden als Rechnungsempfänger (vgl. Wiesch, Anm. zu FG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 29. November 2021 - 7 K 7218/19, EFG 2022, 523, 526). Die Antragstellerin ließ den Gemeinden nur für den rabattierten Betrag Umsatzsteuer in Rechnung stellen und hat damit ihre tatsächlich erzielbaren Erlöse verringert. Die Mindereinnahmen, die durch die von ihr zu leistenden Steuernachzahlungen entstanden sind, beruhen folglich auf einem Versäumnis der Antragstellerin und können nicht über das Regulierungskonto ausgeglichen werden. Nichts anderes würde im Übrigen gelten, wenn die für den Preisnachlass abzuführende Umsatzsteuer auf alle Netznutzer umgelegt werden könnte. Auch dann müsste sich die Antragstellerin vorhalten lassen, dies in den maßgeblichen Jahren versäumt zu haben. 53 Die Antragstellerin hat im Übrigen auch nicht dargelegt, warum sie sich nicht bei den Gemeinden schadlos halten konnte.
dem vom Beschwerdegericht in Bezug genommenen Schreiben des Bundesfinanzministeriums vom 8. September 2017 hat der Netzbetreiber der Gemeinde die Netzentgelte auch rückwirkend in voller Höhe mit Umsatzsteuer in Rechnung zu stellen. Vor diesem Hintergrund ist die pauschale Behauptung der Antragstellerin, die Wegenutzungsrechtsverhältnisse seien bereits abgewickelt und eine
berechnung nicht mehr möglich, nicht
vollziehbar. 54 Es kommt entgegen der Ansicht der Antragstellerin nicht entscheidend darauf an, ob der Begriff "Rechnungsbetrag für den Netzzugang" in § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KAV den Gesamtbetrag einschließlich der Umsatzsteuer umfasst, und damit
dieser Bestimmung der Bruttobetrag Bemessungsgrundlage für den Rabatt in Höhe von 10 % ist. Selbst wenn man das annimmt, muss
der umsatzsteuerrechtlichen Beurteilung der Finanzbehörden trotzdem für das gesamte Netzentgelt (einschließlich des Rabatts) Umsatzsteuer in Rechnung gestellt und abgeführt werden. Die auf den Rabatt anfallende Umsatzsteuer kann nicht über das Regulierungskonto ausgeglichen werden. 55 Zu Unrecht beruft sich die Antragstellerin darauf, einer rückwirkenden Umsetzung der Änderung der umsatzsteuerlichen Behandlung des Kommunalrabatts für die Jahre 2014 bis 2017 stünden Grundsätze des Vertrauensschutzes entgegen. Sie macht geltend, es habe jahrzehntelanger Übung der Netzbetreiber entsprochen, Umsatzsteuer nur auf die rabattierten Netzentgelte zu berechnen.
den meisten Verträgen seien die Rabatte auf den "Rechnungsbetrag" mit sämtlichen Positionen einschließlich der Umsatzsteuer gewährt worden. Die Netzbetreiber könnten die Steuernachzahlungen daher nicht an die Kommunen weiterreichen. Die Wegenutzungsverträge seien auch bereits abgewickelt und eine
berechnung nicht mehr möglich. Die Netzbetreiber müssten daher die zusätzliche Umsatzsteuer selbst tragen. 56 Eine echte oder unechte Rückwirkung liegt auch insoweit nicht vor. Die Bundesnetzagentur hat mit ihrer Entscheidung, die Steuernachzahlungen für die Jahre 2014 bis 2017 nicht bei dem Regulierungskontosaldo zu berücksichtigen, nicht an bereits ins Werk gesetzte Sachverhalte angeknüpft. Eine Änderung der umsatzsteuerlichen Behandlung des Kommunalrabatts wurde seitens der Steuerbehörden vorgenommen. Die Bundesnetzagentur hat der Antragstellerin lediglich verwehrt, die Steuernachzahlungen im Regulierungskontosaldo zu berücksichtigen und - rechtlich zutreffend - angenommen, dass sie nicht die erzielbaren Erlöse im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 1 ARegV mindern können. 57 Im Übrigen kann sich die Antragstellerin auch nicht auf ein schutzwürdiges Vertrauen berufen. Eine Änderung der steuerlichen Behandlung von Preisnachlässen aufgrund einer geänderten steuerrechtlichen Beurteilung durch die Finanzbehörden liegt im Risikobereich der Antragstellerin. Sie hätte vertraglich Vorsorge treffen können, um im Fall einer solchen - nicht fernliegenden - Änderung der umsatzsteuerlichen Beurteilung die Umsatzsteuer auf den Preisnachlass
fordern zu können. Wenn der Netzbetreiber Möglichkeiten zu einer Schadensvermeidung bei den Gemeinden nicht nutzt, ist das entgegen der Ansicht der Antragstellerin kein Grund, eine Wälzungsmöglichkeit auf die Allgemeinheit zu eröffnen. 58 Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 2 EnWG. Kirchhoff Roloff Tolkmitt Holzinger Kochendörfer http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE300092024&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public
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