BGH EnVR 2/17

KORE300162018 ECLI:DE:BGH:2017:121217BENVR2.17.0 BGH Kartellsenat 20171212 EnVR 2/17 Beschluss § 36 VwVfG, § 29 Abs 1 EnWG, § 75 Abs 1 EnWG, § 15 Abs 2 GasNEV, § 15 Abs 3 GasNEV, § 30 Abs 2 Nr 7 GasNEV vorgehend OLG Düsseldorf, 9. November 2016, Az: VI-3 Kart 88/15 (V), Beschluss DEU Bundesrepublik Deutschland Energiewirtschaftsrechtliche Festlegung von Vorgaben zur Umrechnung von Jahresleistungspreisen für unterjährige Kapazitätsrechte sowie von Vorgaben zur sachgerechten Ermittlung der Netzentgelte durch die Bundesnetzagentur: Abgrenzung zwischen Nebenbestimmung und Inhaltsbestimmung; Zulässigkeit einer isolierten Anfechtung einzelner Elemente der Festlegung - Festlegung BEATE Festlegung BEATE 1. Zur Abgrenzung zwischen einer Nebenbestimmung im Sinne des § 36 VwVfG und einer Inhaltsbestimmung bei einer energiewirtschaftsrechtlichen Festlegung der Bundesnetzagentur.

Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 3. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 9. November 2016 in der Fassung des Beschlusses vom 28. Dezember 2016 wird zurückgewiesen.

Die Betroffene trägt die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens und die notwendigen Auslagen der Bundesnetzagentur.

Der Wert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 450.000 € festgesetzt.

I.

1 Die Betroffene betreibt Gasspeicher, von denen jedenfalls die Speicher J. und N. an mehrere Marktgebiete - zum Teil auch grenzüberschreitend - angeschlossen sind. Sie wendet sich gegen die von der Bundesnetzagentur mit Beschluss vom 24. März 2015 (BK9-14/608; Amtsblatt der Bundesnetzagentur 2015, S. 1367) getroffene Festlegung von Vorgaben zur Umrechnung von Jahresleistungspreisen in Leistungspreise für unterjährige Kapazitätsrechte sowie von Vorgaben zur sachgerechten Ermittlung der Netzentgelte nach § 15 Abs. 2 bis 7 GasNEV (im Folgenden: Festlegung). Die Festlegung, die nach Tenorziffer 1 zum 1. Januar 2016 umzusetzen war, bestimmt in Tenorziffer 2, dass Netzbetreiber, die Kapazitätsentgelte gemäß §§ 13 bis 16 GasNEV ausweisen, an im Folgenden näher aufgeführte, nebeneinander anzuwendende Vorgaben gebunden sind, wobei Tenorziffer 2 Buchst. d folgendes regelt:

2 "Netzbetreiber haben ihre Entgelte an Ein- und Ausspeisepunkten an Gasspeichern sowohl für die Ausspeisung aus dem Gasnetz als auch für die Rückeinspeisung in das Gasnetz mit einem Rabatt von 50 Prozent auf das nach den Regeln der GasNEV ermittelte Entgelt für ein festes oder unterbrechbares Kapazitätsrecht zu versehen. Der Rabatt ist auf das ermittelte Entgelt für das feste Produkt anzuwenden, wenn ein festes Kapazitätsrecht an Speichern gebucht wird, und auf das ermittelte Entgelt für das unterbrechbare Produkt, wenn ein unterbrechbares Kapazitätsrecht gebucht wird. Den Netzbetreibern steht es frei, in begründeten Fällen für sachgerechte Produkte statt dem genannten Rabatt von 50 Prozent einen höheren Rabatt bis zu einer Höhe von 90 Prozent auf das feste bzw. unterbrechbare Entgelt zu gewähren. Will ein Netzbetreiber entsprechende Produkte anbieten, so hat er dies der Beschlusskammer anzuzeigen und das Angebot zu begründen. An Ein- und Ausspeisepunkten zu solchen Gasspeichern, die einen Zugang zu mehr als einem Marktgebiet oder zum Markt eines Nachbarstaates ermöglichen, hat der Netzbetreiber stets ein nach den Regeln der GasNEV ermitteltes Kapazitätsentgelt ohne den unter dieser Anordnung zu Ziffer 2 lit. d vorgesehenen Rabatt anzubieten. Den Rabatt nach dieser Anordnung zu Ziffer 2 lit. d hat der Netzbetreiber daneben dann zu gewähren, wenn der Speicherbetreiber gegenüber dem Netzbetreiber die Einhaltung der unter IX.8. (Vorgabe 2) angegebenen Bedingungen nachweist."

3 Die in Ziffer IX.8 (Vorgabe 2) aufgeführten acht Bedingungen (S. 34 f. der Festlegung) sehen unter anderem die Einrichtung von Rabattkonten und die Berechnung eines Umbuchungsentgelts vor.

4 Mit ihrer Anfechtungsbeschwerde hat sich die Betroffene lediglich gegen die Sätze 5 und 6 der Tenorziffer 2 Buchst. d der Festlegung gewandt, die die Rabattierung von Netzentgelten im Falle der Nutzung marktgebiets- oder grenzübergreifend nutzbarer Gasspeicher regeln. Sie hält eine isolierte Teilanfechtung der Festlegung für zulässig und begehrt, die Festlegung insoweit teilweise aufzuheben. Das Beschwerdegericht hat die Beschwerde als unzulässig verworfen. Dagegen wendet sich die Betroffene mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde.

II.

5 Die Rechtsbeschwerde ist unbegründet.

6 1. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung (OLG Düsseldorf, RdE 2017, 262) im Wesentlichen wie folgt begründet:

7 Die von der Betroffenen erhobene Teilanfechtungsbeschwerde sei unzulässig. Eine isolierte Teilanfechtung der von ihr angegriffenen Sätze 5 und 6 der Tenorziffer 2 Buchst. d sei nicht statthaft. Ein Verwaltungsakt sei nur dann teilbar, wenn sein Rest nach erfolgreicher Anfechtung des rechtswidrigen Teils als selbständiger Verwaltungsakt bestehen bleiben könne, ohne seine ursprüngliche Bedeutung zu verlieren. Stehe der verbleibende Teil dagegen in einem untrennbaren Zusammenhang mit der Gesamtentscheidung, sei eine Teilanfechtung ausgeschlossen. Bei Ermessensentscheidungen oder Entscheidungen mit einem planerischen Gestaltungsspielraum dürfe eine Teilaufhebung nicht dazu führen, dass der Behörde ein Rest aufgezwungen werde, den sie so nicht erlassen hätte.

8 Nach diesen Maßgaben sei der angegriffene Teil der Festlegung nicht isoliert anfechtbar. Die konkrete Ausgestaltung der Rabattregelungen für Netzentgelte an Ein- und Ausspeisepunkten von Gasspeichern stelle eine einheitliche Ermessensentscheidung dar, bei der es dem Gericht verwehrt sei, den Entscheidungsspielraum der Behörde einzuschränken. Nach dem maßgeblichen Willen der Bundesnetzagentur stünden die in Tenorziffer 2 Buchst. d getroffenen Rabattregelungen in einem untrennbaren sachlichen Gesamtzusammenhang.

9 Die Festlegung stelle in Tenorziffer 2 Buchst. d Sätze 1 bis 4 im Grundsatz die Vorgabe auf, dass Netzbetreiber ihre Entgelte an Ein- und Ausspeisepunkten an Gasspeichern sowohl für die Ausspeisung aus dem Gasnetz als auch für die Rückeinspeisung in das Gasnetz mit einem Rabatt von mindestens 50% auf das nach den Regeln der Gasnetzentgeltverordnung ermittelte Entgelt für ein festes oder unterbrechbares Kapazitätsrecht zu versehen haben. Satz 5 regele sodann, dass an Ein- und Ausspeisepunkten an solchen Gasspeichern, die einen Zugang zu mehr als einem Marktgebiet oder zum Markt eines Nachbarstaates ermöglichten, der jeweilige Netzbetreiber ein nach den Regeln der Gasnetzentgeltverordnung ermitteltes Kapazitätsentgelt ohne einen solchen Rabatt anzubieten habe. Im Wege einer Rückausnahme sehe sodann Satz 6 vor, dass ein Rabatt auch bei marktgebietsübergreifend nutzbaren Speichern zu gewähren sei, wenn der Betreiber solcher Speicher die Einhaltung der unter IX.8. (Vorgabe 2) angegebenen Bedingungen nachweise.

10 Eine isolierte Aufhebung der Sätze 5 und 6 würde zur Folge haben, dass zwingend eine Rabattierung von Entgelten an Ein- und Ausspeisepunkten an sämtlichen Gasspeichern erfolgen würde. Eine solche Regelung hätte die Bundesnetzagentur indes nach ihren nachvollziehbaren Bekundungen niemals erlassen. Die Rabattregelung solle der Rolle der Erdgasspeicher für die Versorgungssicherheit Rechnung tragen und die netzdienliche Nutzung von Speichern begünstigen sowie zugleich für eine Harmonisierung der Ein- und Ausspeiseentgelte sorgen. Die Ausnahmeregelungen der Sätze 5 und 6 der Festlegung sollten dabei einer nach Ansicht der Bundesnetzagentur bei der Nutzung von marktgebietsübergreifenden oder grenzübergreifenden Speichern eintretenden Ungleichbehandlung im Vergleich zu Netznutzern, die zum Marktgebiets- oder Grenzübergang keinen Speicher nutzten, entgegenwirken. Hierdurch wie auch durch die Vorgabe 2 solle sichergestellt werden, dass der Speicher nicht zu einem rabattierten Marktgebietswechsel, einem rabattierten Grenzübergang oder für Gastauschgeschäfte innerhalb des Speichers mit einem nachfolgenden rabattierten Marktgebietswechsel oder rabattierten Grenzübergang genutzt werden könne. Dies sei notwendig, um eine diskriminierungsfreie Entgeltgestaltung zu gewährleisten.

11 Der Gang des Verwaltungsverfahrens belege, dass die Bundesnetzagentur die Rabattregelung für Gasspeicher nur im Zusammenhang mit der Ausnahmeregelung für marktgebiets- und grenzübergreifende Gasspeicher habe treffen wollen. Der erste Entwurf der angefochtenen Festlegung habe eine Rabattierung von Netzentgelten für Gasspeicher vorgesehen, ohne besondere Vorgaben für marktgebietsübergreifend nutzbare Speicher enthalten zu haben. Nach den Angaben der Bundesnetzagentur habe dies jedoch darauf beruht, dass die Sonderstellung marktgebiets- und grenzübergreifender Gasspeicher zu diesem Zeitpunkt noch nicht gesehen worden sei. Nachdem die Frage aber im Rahmen des Konsultationsprozesses aufgeworfen worden sei, habe die Bundesnetzagentur beschlossen, der ihrer Ansicht nach bei der Nutzung marktgebiets- und grenzübergreifender Gasspeicher im Vergleich zum leitungsgebundenen Marktgebiets- und Grenzübertritt ohne Nutzung von Gasspeichern eintretenden Ungleichbehandlung entgegenzuwirken.

12 2. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand.

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18 Für die Netzbetreiber als unmittelbaren Adressaten bestimmt die Festlegung in den Sätzen 1 bis 4 der Tenorziffer 2 Buchst. d im Grundsatz, dass die Entgelte an Ein- und Ausspeisepunkten an Gasspeichern sowohl für die Ausspeisung aus dem Gasnetz als auch für die Rückeinspeisung in das Gasnetz mit einem Rabatt zu versehen sind. Hiermit soll ausweislich der Begründung der Festlegung (S. 32 unter 3.) der Rolle der Erdgasspeicher für die Versorgungssicherheit und deren netzstabilisierender Wirkung Rechnung getragen werden. Für Gasspeicher mit einem Zugang zu mehr als einem Marktgebiet oder zum Markt eines Nachbarstaates untersagt Satz 5 der Tenorziffer dagegen eine Rabattgewährung, soweit nicht der Ausnahmetatbestand nach Satz 6 gegeben ist. Mit diesen Regelungen soll nach der Begründung der Festlegung (S. 36 unter 9.) sichergestellt werden, dass der betreffende Gasspeicher nicht zu einem rabattierten Marktgebietswechsel oder zu einem rabattierten Grenzübergang genutzt werden kann, womit eine diskriminierungsfreie Entgeltgestaltung gewährleistet werden soll. Damit beruhen die Regelungen der Tenorziffer 2 Buchst. d - was auch der Gang des Verwaltungsverfahrens belegt - auf einem Gesamtkonzept, das nicht in Haupt- und Nebenbestimmungen unterteilt werden kann.

19 Dies zeigt sich auch daran, dass - nähert man sich der Festlegung aus der Perspektive der Betroffenen - für die Betreiber von markt- oder grenzübergreifenden Gasspeichern die Kernregelung in Tenorziffer 2 Buchst. d Satz 5 enthalten ist, wonach der Netzbetreiber in solchen Fällen stets ein nach den Regeln der Gasnetzentgeltverordnung ermitteltes Kapazitätsentgelt anzubieten hat. Satz 6 macht hiervon unter bestimmten Voraussetzungen eine Ausnahme. Sind die Ausnahmevoraussetzungen erfüllt, ergeben sich aus den Sätzen 1 bis 4 die näheren Ausführungsbestimmungen zur Berechnung des Rabatts.

20 Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde stellen die Sätze 5 und 6 insbesondere auch keine Auflage im Sinne des § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG dar. Mit einer Auflage wird dem Begünstigten des (Haupt-)Verwaltungsaktes ein Tun, Dulden oder Unterlassen vorgeschrieben. Darum geht es hier nicht. Vielmehr enthalten die Sätze 5 und 6 spezielle Regelungen dazu, in welcher Höhe das Ein- und Ausspeiseentgelt an Gasspeichern mit einem Zugang zu mehr als einem Marktgebiet oder zum Markt eines Nachbarstaates zu ermitteln ist. Dies stellt im Verhältnis zu den Entgeltregelungen für Gasspeicher ohne einen solchen Zugang keine modifizierende Nebenbestimmung dar, sondern eine eigenständige inhaltliche Regelung für markt- oder grenzübergreifende Gasspeicher.

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25 Die Voraussetzungen für die Bildung der Ein- und Ausspeiseentgelte und das Verfahren zur Ermittlung der Höhe dieser Entgelte sind durch Gesetz und Verordnung nur rudimentär vorgegeben. Der mit der Beantwortung dieser Fragen betrauten Regulierungsbehörde steht dabei vielmehr ein Spielraum zu, der in einzelnen Aspekten einem Beurteilungsspielraum, in anderen Aspekten einem Regulierungsermessen gleichkommt (vgl. dazu Senatsbeschlüsse vom 21. Januar 2014 - EnVR 12/12, RdE 2014, 276 Rn. 10 ff. - Stadtwerke Konstanz GmbH; vom 22. Juli 2014 - EnVR 59/12, RdE 2014, 495 Rn. 12 ff. - Stromnetz Berlin GmbH und vom 27. Januar 2015 - EnVR 39/13, EnWZ 2015, 273 Rn. 16 ff. - Thyssengas GmbH).

26 Nach § 15 Abs. 2 Satz 1 GasNEV soll die Bildung der Einspeiseentgelte durch den Netzbetreiber möglichst verursachungsgerecht nach anerkannten betriebswirtschaftlichen Verfahren erfolgen, soweit die Regulierungsbehörde nicht ein oder mehrere Verfahren vorgibt. Dabei sind die in § 15 Abs. 2 Satz 2 GasNEV genannten Anforderungen zu erfüllen, nämlich die Gewährleistung der Versorgungssicherheit und des sicheren Betriebs der Netze, die Beachtung der Diskriminierungsfreiheit und das Setzen von Anreizen für eine effiziente Nutzung der vorhandenen Kapazitäten im Leitungsnetz. Für die Bildung der Ausspeiseentgelte gilt dies nach § 15 Abs. 3 Satz 3 GasNEV entsprechend. Weitere materiell-rechtliche Vorgaben überlässt § 30 Abs. 2 Nr. 7 GasNEV der Regulierungsbehörde (vgl. BR-Drucks. 247/05, S. 39). Bei dieser Bewertung stellen sich, wie die Stellungnahmen im Verlauf des Konsultationsverfahrens belegen, eine Vielzahl von Fragen, die nicht exakt im Sinne von "richtig oder falsch", sondern nur durch eine wertende Auswahlentscheidung beantwortet werden können.

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28 3. Die isolierte Anfechtung einer in sachlicher Hinsicht nicht teilbaren Festlegung ist unzulässig. Eine Verpflichtungsbeschwerde hat die Betroffene - trotz eines entsprechenden Hinweises des Beschwerdegerichts - ausdrücklich nicht erhoben. Die Anfechtungsbeschwerde kann auch nicht in eine solche umgedeutet werden. Ob dies anders zu entscheiden wäre, wenn das Regulierungsermessen der Bundesnetzagentur im Falle einer Rechtswidrigkeit der Sätze 5 und 6 der Tenorziffer 2 Buchst. d darauf beschränkt wäre, eine neue Festlegung mit ansonsten identischem Inhalt nur ohne diese Regelungen zu erlassen, kann dahinstehen. Dies wird von der Rechtsbeschwerde nicht geltend gemacht.

III.

29 Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 1 EnWG.

Limperg Grüneberg Bacher Sunder Deichfuß http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE300162018&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public