r Vorabentscheidung des EuGH
r Vorlagepflicht eines letztinstanzlichen Gerichts gemäß Art. 267 Abs. 3 AEUV. Auf die Revision der Beklagten wird unter
rückweisung der Revision des Klägers das Urteil des
m Nachteil der Beklagten erkannt worden ist. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der
rückgewiesen. Der Kläger hat die Kosten der Rechtsmittelzüge
tragen. Von Rechts wegen 1 Der Kläger macht aus eigenem und abgetretenem Recht einen unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch wegen legislativen und judikativen Unrechts geltend. 2 Herr O. P. (künftig: Zedent) betrieb seit dem Jahr 1983 einen ambulanten Pflegedienst. Mit Bescheid vom 22. Mai 1992 setzte das
ständige Finanzamt die Umsatzsteuer für die Umsätze des Zedenten aus den Leistungen der Behandlungs- und Grundpflege im Jahr 1989
züglich Zinsen auf umgerechnet 82.283,17 € fest. Das Finanzgericht wies die nach erfolglosem Einspruch gegen den Bescheid vom 22. Mai 1992 erhobene Klage des Zedenten ab. Die hiergegen gerichtete Nichtzulassungsbeschwerde
m Bundesfinanzhof hatte keinen Erfolg (BFH, Beschluss vom 10. Juni 1997 - V B 62/96, juris). 3 Auch der Kläger betreibt - seit dem Jahr 1987 - einen ambulanten Pflegedienst. Im Anschluss an eine Außenprüfung vertrat das
ständige Finanzamt die Auffassung, der Kläger sei nicht von der Umsatzsteuer befreit und erließ Umsatzsteuerbescheide für die Jahre 1990 und
rückgewiesen. Die hiergegen gerichteten Klagen blieben ebenso ohne Erfolg wie die dagegen eingelegten Rechtsmittel (BFH, Urteil vom
r Entscheidung angenommen. 5 Am 29. November 2011 stellte der Kläger erneut einen Antrag auf Erlass der Umsatzsteuerschuld, gegen dessen Ablehnung er erfolglos Einspruch einlegte und Klage vor dem Finanzgericht erhob. 6 Der Kläger fordert von der Beklagten aus eigenem Recht die Erstattung der gezahlten Umsatzsteuer in Höhe von 126.776,87 €
züglich der ihm im
sammenhang mit dem Erlassantrag vom
r Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern - Gemeinsames Mehrwertsteuersystem: einheitliche steuerpflichtige Bemessungsgrundlage (77/388/EWG; ABl. EG Nr. L 145 S. 1; im Folgenden: Sechste Richtlinie) qualifiziert gegen individuell begünstigende Rechtsnormen des Gemeinschaftsrechts verstoßen. Dies sei unmittelbar kausal für seinen Schaden gewesen. Primärrechtsschutz sei ihm nicht
mutbar gewesen. Überdies stehe ihm ein unionsrechtlicher Staatshaftungsanspruch
, weil der Bundesfinanzhof in dem Verfahren - V R 45/06 - offenkundig und damit hinreichend qualifiziert gegen Gemeinschaftsrecht verstoßen habe. Der Bundesfinanzhof habe auch in den Verfahren des Zedenten offenkundig gegen Gemeinschaftsrecht verstoßen. 8 Die Beklagte vertritt die Auffassung, das Gemeinschaftsrecht habe weder die Verleihung subjektiver Rechte bezweckt noch habe sie bei der Umsetzung der Sechsten Richtlinie qualifiziert gegen Gemeinschaftsrecht verstoßen. Dem Kläger sei es
dem
zumuten gewesen, Primärrechtsschutz
suchen. Ein etwaiger unionsrechtlicher Staatshaftungsanspruch sei verjährt. Judikatives Unrecht des Bundesfinanzhofs liege nicht vor, weil er die durch den Gerichtshof der Europäischen Union entwickelten Grundsätze
treffend angewandt und damit nicht offenkundig gegen Gemeinschaftsrecht verstoßen habe. Die Abtretung des Zedenten sei nicht wirksam. Darüber hinaus sei dessen etwaiger Anspruch wegen legislativen Unrechts verjährt. Auch der auf den Vorwurf judikativen Unrechts des Bundesfinanzhofs
m Nachteil des Zedenten in dem Verfahren - V B 62/96 - gestützte Anspruch sei verjährt. Schließlich könne dem Bundesfinanzhof auch in dem Verfahren - XI B 75/10 - kein qualifizierter Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht
m Nachteil des Zedenten vorgeworfen werden. 9 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Kammergericht - unter
rückweisung der weitergehenden Berufung - das erstinstanzliche Urteil teilweise abgeändert und die Beklagte
r Zahlung von 145.460,84 € nebst Zinsen verurteilt. 10 Mit ihren vom Berufungsgericht
gelassenen Revisionen verfolgen der Kläger seine weitergehenden Ansprüche gegen die Beklagte und diese ihren Klageabweisungsantrag weiter. 11 Die
lässige Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt unter teilweiser Aufhebung des angefochtenen Urteils
r Wiederherstellung des klageabweisenden Urteils des Landgerichts. Die Revision des Klägers bleibt ohne Erfolg. I. 12 Das Berufungsgericht, dessen Urteil in UR 2017, 591 veröffentlicht ist, hat einen Anspruch des Klägers aus eigenem Recht bejaht und aus abgetretenem Recht des Zedenten verneint. Es hat im Wesentlichen ausgeführt: 13 1. Der Kläger habe aus eigenem Recht einen unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch in Höhe von 145.460,84 €
züglich Zinsen. 14 Die Regelungen in Art. 13 Teil A Abs. 1 Buchst. c und g der Sechsten Richtlinie bezweckten, dem Einzelnen Rechte
verleihen. Es sei zwar zweifelhaft, ob der Einzelne unmittelbar verlangen könne, von der Umsatzsteuer befreit
werden. Allerdings könne sich der Kläger auf Art. 13 Teil A Abs. 1 Buchst. g der Richtlinie berufen, um die Anwendung mit dieser Bestimmung unvereinbarer innerstaatlicher Rechtsvorschriften
verhindern. 15 Die Beklagte habe qualifiziert gegen ihre Verpflichtung
r Umsetzung der Sechsten Richtlinie verstoßen, weil sie deren Art. 13 Teil A Abs. 1 Buchst. g nicht beziehungsweise ungenügend umgesetzt habe. Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass sie von einer Umsatzsteuerbefreiung bewusst und in den Grenzen des ihr übertragenen Ermessens abgesehen habe. Im Gesetzgebungsverfahren
m Umsatzsteuergesetz 1980 sei die Umsatzsteuerbefreiung in Bezug auf Pflegeleistungen privater Pflegedienste nicht erwähnt oder thematisiert worden. Insoweit sei die Beklagte nicht der ihr obliegenden sekundären Darlegungslast nachgekommen. Mangels Umsetzung der Sechsten Richtlinie komme es auch nicht darauf an, dass diese den Mitgliedstaaten bei der Anerkennung der nicht öffentlich-rechtlichen Einrichtungen ein Ermessen einräume. Ohne tatsächliche Ermessensausübung könne sich ein Mitgliedstaat auf ein von der Richtlinie eingeräumtes Ermessen nicht berufen. Unabhängig davon liege auch ein qualifizierter Verstoß gegen Art. 13 Teil A Abs. 2 Buchst. b zweiter Spiegelstrich der Sechsten Richtlinie vor, weil die Leistungen privater Pflegedienste und der Verbände der freien Wohlfahrtspflege steuerlich ungleich behandelt worden seien. Die Beklagte habe hierdurch
dem gegen den Grundsatz der steuerlichen Neutralität verstoßen. Demgegenüber sei eine offenkundige Verletzung von Art. 13 Teil A Abs. 1 Buchst. c der Sechsten Richtlinie zweifelhaft, weil sich aus dem Wortlaut dieser Bestimmung kein eindeutiger Umsetzungsbefehl bezüglich bloßer Pflegeleistungen ergeben habe. 16 Der unmittelbare Kausalzusammenhang zwischen Gemeinschaftsrechtsverstoß und Schaden sei gegeben, weil die Beklagte bei ordnungsgemäßer Umsetzung von Art. 13 Teil A Abs. 1 Buchst. g der Sechsten Richtlinie auch die Pflegedienstleistungen des Klägers umsatzsteuerfrei gestellt hätte. Finanzgerichtliche Rechtsmittel habe der Kläger nicht erheben müssen, weil diese mit Blick auf die erfolglosen Rechtsmittel des Zedenten unzumutbar gewesen seien. Der Anspruch sei auch nicht verjährt. 17 2. Dagegen bestünden keine Ansprüche des Klägers aus abgetretenem Recht des Zedenten wegen legislativen beziehungsweise judikativen Unrechts. 18 Ein unionsrechtlicher Staatshaftungsanspruch wegen Verstoßes der Beklagten gegen die Verpflichtung
r Umsetzung der Sechsten Richtlinie und wegen judikativen Unrechts des Bundesfinanzhofs durch seine Entscheidung vom
m
r Überprüfung bestandskräftiger Verwaltungsentscheidungen erforderlich - keine Befugnis
r Rücknahme bestandskräftiger Umsatzsteuerbescheide. Die Voraussetzungen eines Steuererlasses gemäß § 227 AO hätten nicht vorgelegen. Schließlich habe der Bundesfinanzhof auch nicht gegen die Vorlagepflicht aus Art. 267 Abs. 3 AEUV verstoßen. Die vom Kläger insoweit benannten Fragen seien nicht vorlagebedürftig, weil sie nicht entscheidungserheblich beziehungsweise durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union bereits beantwortet seien. II. 20 Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung teilweise nicht stand. Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch aus eigenem (nachfolgend
1 und 2) oder abgetretenem (nachfolgend
3 und 4) Recht wegen legislativen beziehungsweise judikativen Unrechts. 21 1. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft einen unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch des Klägers aus eigenem Recht wegen legislativen Unrechts bejaht. 22 Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (künftig auch: Gerichtshof) kommt eine Haftung des Mitgliedstaats in Betracht, wenn er gegen eine Norm des Unionsrechts verstoßen hat, die bezweckt, dem Einzelnen Rechte
verleihen, wenn der Verstoß hinreichend qualifiziert ist und wenn zwischen diesem Verstoß und dem Schaden des Einzelnen ein unmittelbarer Kausalzusammenhang besteht (EuGH, Urteile vom
Recht davon ausgegangen ist, dass die Regelungen in Art. 13 Teil A Abs. 1 Buchst. c und g der Sechsten Richtlinie individuell begünstigende, dem Einzelnen Rechte verleihende Normen des europäischen Unionsrechts sind, wofür jedenfalls im Hinblick auf Art. 13 Teil A Abs. 1 Buchst. g der Sechsten Richtlinie vieles spricht, kann auf sich beruhen und unterstellt werden. 24 b) Rechtsfehlerhaft ist jedenfalls die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte habe gegen ihre Verpflichtung
r Umsetzung der Sechsten Richtlinie in innerstaatliches Recht in qualifizierter Weise verstoßen. aa) Art. 13 der - (nach Verlängerung der Umsetzungsfrist) bis
m 1. Januar 1979 in nationales Recht umzusetzenden und bis
m
r Umsetzung der Sechsten Richtlinie verabschiedete Gesetz
r Neufassung des Umsatzsteuergesetzes und
r Änderung anderer Gesetze vom 26. November 1979 (BGBl. I S. 1953) - soweit vorliegend von Interesse - unverändert. Dies bedeutete für - wie hier - Einrichtungen der ambulanten Pflege, dass nur die Leistungen im Bereich der Behandlungspflege nach § 4 Nr. 14 UStG 1980 unter den dort genannten Voraussetzungen steuerbefreit waren, nicht jedoch - wie bei den Wohlfahrtsverbänden und deren Mitgliedern nach § 4 Nr. 18 UStG 1980 - die Leistungen der Grundpflege und der hauswirtschaftlichen Versorgung. § 4 Nr. 16 UStG 1980 war nicht einschlägig. Erst mit dem Gesetz
r Entlastung der Familien und
r Verbesserung der Rahmenbedingungen für Investitionen und Arbeitsplätze vom 25. Februar 1992 (Steueränderungsgesetz 1992; BGBl. I S. 297) wurden § 4 Nr. 16 UStG der Buchstabe e angefügt und damit Leistungen der Grundpflege und der hauswirtschaftlichen Versorgung durch Einrichtungen
r ambulanten Pflege ab
Grunde, dass die Wahrnehmung gesetzgeberischer Tätigkeit, insbesondere bei wirtschaftspolitischen Entscheidungen, nicht jedes Mal durch die Möglichkeit von Schadensersatzklagen behindert werden darf, wenn Allgemeininteressen den Erlass von Maßnahmen gebieten, die die Interessen des Einzelnen beeinträchtigen können (EuGH, Urteile vom 26. März 1996 - C-392/93 - British Telecommunications, Slg. 1996, I-1654, WRP 1996, 695 Rn. 40 und vom 5. März 1996 aaO Rn. 45). Nur wenn der Mitgliedstaat
m Zeitpunkt der Rechtsverletzung über einen erheblich verringerten oder gar auf Null reduzierten Gestaltungsspielraum verfügte, kann schon die bloße Verletzung des Gemeinschaftsrechts ausreichen, um einen hinreichend qualifizierten Verstoß anzunehmen (EuGH, Urteile vom
berücksichtigen, die für den dem nationalen Gericht vorgelegten Sachverhalt kennzeichnend sind.
diesen Gesichtspunkten gehören insbesondere das Maß an Klarheit und Genauigkeit der verletzten Vorschrift, die Frage, ob der Verstoß oder der Schaden vorsätzlich begangen beziehungsweise
gefügt wurde oder nicht, die Frage, ob ein etwaiger Rechtsirrtum entschuldbar ist oder nicht, und die Frage, ob möglicherweise das Verhalten eines Gemeinschaftsorgans dazu beigetragen hat, dass nationale Maßnahmen oder Praktiken in gemeinschaftsrechtswidriger Weise eingeführt oder aufrechterhalten wurden (EuGH, Urteile vom
bejahen ist, haben in tatsächlicher wie rechtlicher Hinsicht die nationalen Gerichte festzustellen (EuGH, Urteile vom
r Erreichung des durch die Richtlinie vorgeschriebenen Ziels erforderlich wäre, so überschreitet er offenkundig und erheblich die Grenzen, die der Ausübung seiner Befugnisse gesetzt sind (vgl. EuGH, Urteil vom 8. Oktober 1996 aaO Rn. 26). 29 cc) Bei Anwendung dieser Maßstäbe hält die Auffassung des Berufungsgerichts, die Beklagte habe qualifiziert gegen Gemeinschaftsrecht verstoßen, indem sie Art. 13 Teil A Abs. 1 Buchst. g der Sechsten Richtlinie nicht beziehungsweise ungenügend umgesetzt habe, einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. 30
Recht nimmt das Berufungsgericht unter Verweis auf das Urteil des Gerichtshofs in der Rechtssache Kügler (EuGH, Urteil vom 10. September 2002 - C-141/00 - Kügler, Slg. 2002, I-6866, DB 2002, 2144 Rn. 54) an, Art. 13 Teil A Abs. 1 Buchst. g der Sechsten Richtlinie räume den Mitgliedstaaten ein Ermessen bezüglich der Frage ein, ob sie bestimmten Einrichtungen sozialen Charakter
erkennen. Es ist grundsätzlich Sache des innerstaatlichen Rechts, die Regeln aufzustellen, nach denen Einrichtungen eine solche Anerkennung gewährt werden kann. Die Mitgliedstaaten verfügen insoweit über ein Ermessen (EuGH, Urteile vom 15. November 2012 - C-174/11, UR 2013, 35 Rn. 26 und vom 26. Mai 2005 - C-498/03 - Kingscrest Associates und Montecello, UR 2005, 453 Rn. 51). Danach hatte
nächst die Beklagte darüber
befinden, unter welchen Voraussetzungen und Modalitäten sie private Einrichtungen der ambulanten Pflege von der Umsatzsteuer befreit. 31
m 1. Januar 1979 - zwar erst
m 1. Januar 1980 in das nationale Recht umgesetzt. Die dem Streitgegenstand
grunde liegende Festsetzung der Umsatzsteuer für die Jahre 1990 und 1991 beruhte indes nicht auf dieser verzögerten Umsetzung der Richtlinie. Wäre das Gesetzgebungsvorhaben bis
m
r Erreichung der sich aus der Sechsten Richtlinie ergebenden Ziele getroffen. 34 (aa) Der Senat hat bereits in seiner Entscheidung vom
G Änderungen im Hinblick auf die Steuerbefreiungen in Art. 13 der Sechsten Richtlinie vorsah (vgl. BT-Drs. 8/1779, S. 32 ff). In diesem Sinne wurde der Befreiungstatbestand des § 4 Nr. 16 UStG in dem neuen Buchstaben d auf private Altenheime, Altenwohnheime und Altenpflegeheime erweitert, die damit als Einrichtungen mit sozialem Charakter anerkannt wurden. Dem entspricht die Einzelbegründung des Gesetzentwurfs, nach der § 4 Nr. 16 und Nr. 18 UStG (unter anderem) auf Art. 13 Teil A Abs. 1 Buchst. g der Sechsten Richtlinie beruhen (BT-Drs. 8/1779, S. 34 f). Auch die Beschlussempfehlung und der Bericht des Finanzausschusses des Bundestages nehmen auf die Sechste Richtlinie Bezug, die festlege, welche Leistungen die Mitgliedstaaten von der Umsatzsteuer befreien müssten (BT-Drs. 8/2827, S. 63). 35 Setzt aber der Gesetzgeber eine ihm Ermessen einräumende Regelung einer Richtlinie detailliert - hier: in Gestalt einer Steuerbefreiung bestimmter Einrichtungen - in einem nationalen Gesetz um, so spricht dies dafür, dass er, soweit er andere Sachverhalte - hier: die Steuerbefreiung für Einrichtungen der ambulanten Pflege - nicht in das nationale Gesetz einbezieht, im Rahmen des ihm eingeräumten Ermessens- beziehungsweise Wertungsspielraums bewusst hiervon abgesehen hat. Es handelt sich dann allenfalls um eine fehlerhafte Umsetzung der Richtlinienbestimmungen, nicht aber um einen Fall, in dem keinerlei Umsetzungsmaßnahmen im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs getroffen wurden. 36 (bb) Dem Kläger ist zwar einzuräumen, dass in dem Gesetzgebungsverfahren eine in Betracht kommende Steuerbefreiung ambulanter Pflegedienste nicht ausdrücklich erwähnt wurde. Dies erlaubt indes nicht den Schluss darauf, dass entsprechende Überlegungen nicht stattgefunden haben. Auf derartige Überlegungen weist im Gegenteil (neben den vorstehend
(aa) ausgeführten Umständen) der - mit der Revisionserwiderung des Klägers und der Revisionserwiderung der Beklagten in Bezug genommene - Vortrag des Klägers hin, die Beklagte habe die Entwicklung der privaten Pflegedienste abwarten wollen. Bei einem solchen Abwarten handelt es sich um eine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers, jedenfalls
diesem Zeitpunkt von einer Umsatzsteuerbefreiung abzusehen. Die seinerzeit noch sehr begrenzte Bedeutung privater Pflegedienste - als Grundlage einer bewusst noch nicht erfolgten Steuerbefreiung - wird durch den Gesetzentwurf der Bundesregierung sowie die Beschlussempfehlung und den Bericht des Finanzausschusses des Bundestages
dem - späteren - Steueränderungsgesetz 1992 bestätigt. Dort heißt es jeweils
der nunmehr in § 4 Nr. 16 Buchst. e UStG 1992 eingeführten Steuerbefreiung, den ambulanten Pflegeeinrichtungen komme insbesondere in den Großstädten im Hinblick auf den sich verändernden Altersaufbau der Bevölkerung
nehmende Bedeutung
(BT-Drs. 12/1368, S. 27 und 12/1506, S. 178). 37 (c) Der vorliegende Fall ist damit nicht mit der Konstellation einer Untätigkeit des nationalen Gesetzgebers vergleichbar, die dem Urteil des Gerichtshofs vom 8. Oktober 1996 in der Rechtssache Dillenkofer (aaO)
Grunde lag. Die Beklagte weist
Recht darauf hin, dass andernfalls eine inhaltlich unzureichende beziehungsweise unvollständige Umsetzung einer Richtlinienbestimmung mit einer völligen gesetzgeberischen Untätigkeit gleichgesetzt würde. Dies erfordert die Rechtsprechung des Gerichtshofs indes nicht. Etwas anderes lässt sich entgegen der Auffassung des Klägers auch nicht den Entscheidungen in den Rechtssachen Becker und Kügler entnehmen (EuGH, Urteile vom 19. Januar 1982 - 8/81 -, Slg. 1982, I-53, UR 1982, 70 und vom 10. September 2002 aaO). Beide Urteile hatten nicht das Vorliegen eines qualifizierten Unionsrechtsverstoßes
m Gegenstand, sondern die unmittelbare Geltung von Richtlinienbestimmungen. Auch betraf die Rechtssache Becker das Jahr 1979, in dem die Sechste Richtlinie in ihrer Gesamtheit noch nicht umgesetzt war (Urteil vom 19. Januar 1982 aaO Rn. 4, 30). 38
b aa). 40 Im konkreten Fall waren die Vorgaben in Art. 13 Teil A Abs. 1 Buchst. g der Sechsten Richtlinie jedenfalls bis
r Entscheidung des Gerichtshofs in der Rechtssache Gregg (Urteil vom
nächst fehlten. Selbst wenn es sich - dem Kläger folgend - bei der Entscheidung in der Rechtssache Bulthuis-Griffioen um eine "Überraschungsentscheidung" gehandelt hätte, folgte daraus nicht das notwendige Maß an Klarheit und Genauigkeit der verletzten Richtlinienbestimmung. 41 (b) Die Auffassung des Berufungsgerichts, ein Mitgliedstaat könne sich ohne tatsächliche Ermessensausübung nicht auf ein von der Richtlinie eingeräumtes Ermessen berufen, übersieht, dass es auf die Frage des Umsetzungsermessens nicht ankommen kann, wenn - wie hier - der persönliche Anwendungsbereich nicht hinreichend klar bestimmt und daher bereits ein Umsetzungserfordernis (für natürliche Personen) nicht hinreichend deutlich erkennbar ist. Betraf, was
nächst unklar war, die Steuerbefreiung in Art. 13 Teil A Abs. 1 Buchst. g der Sechsten Richtlinie nicht natürliche Personen, bestand insofern von vorneherein kein - von der Beklagten auszuübendes - Umsetzungsermessen. Dann aber kann ihr nicht als qualifizierter Unionsrechtsverstoß
r Last gelegt werden, ein solches Ermessen nicht ausgeübt
haben. 42
treffend (siehe oben
bejahen, wenn sie ihre Befugnisse in offenkundiger und erheblicher Weise überschritten hätte. Dies ist anhand einer Gesamtschau der jeweiligen Umstände des Einzelfalls festzustellen. 43 Auch hier ist das Maß an Klarheit und Genauigkeit der verletzten Vorschrift von Bedeutung (vgl. Senatsurteil vom 12. Mai 2011 aaO Rn. 25 mwN). Wie vorstehend (unter
r Entscheidung des Gerichtshofs in der Rechtssache Gregg nicht in der Weise eindeutig, dass auch eine natürliche Person - wie der Kläger - die Befreiung von der Umsatzsteuer hätte beanspruchen können und auch insofern ein Umsetzungserfordernis bestand. 44 Des Weiteren ist
berücksichtigen, wie die nationalen Gerichte das Gemeinschaftsrecht im Rahmen von Gerichtsverfahren ausgelegt haben, die von durch die beanstandeten Regelungen Betroffenen anhängig gemacht worden sind (vgl. EuGH, Urteil vom
dem hat sich der Bundesfinanzhof der Rechtsprechung des Gerichtshofs angeschlossen, natürliche Personen fielen nicht unter den Begriff der "Einrichtungen" und damit nicht in den persönlichen Anwendungsbereich von Art. 13 der Sechsten Richtlinie (DStRE 1998, 893, 894 [
1 Buchst. i]; BFHE 179, 477, 479 [
1 Buchst. n]). Ein Rechtsirrtum der Legislative der Beklagten bei der Frage der Umsatzsteuerbefreiung privater Einrichtungen der ambulanten Pflege, die - wie hier - von natürlichen Personen betrieben werden, begründet vor diesem Hintergrund keinen offenkundigen und damit qualifizierten Verstoß gegen das Unionsrecht. 45 dd) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts liegt auch kein hinreichend qualifizierter Verstoß gegen den in Art. 13 Teil A Abs. 2 Buchst. b zweiter Spiegelstrich der Sechsten Richtlinie spezifisch statuierten Grundsatz der steuerlichen Neutralität vor. 46
sätzliche Einnahmen durch Tätigkeiten
verschaffen, die in unmittelbarem Wettbewerb mit Tätigkeiten von der Mehrwertsteuer unterliegenden gewerblichen Unternehmen durchgeführt werden. Darin liegt eine spezifische Ausprägung des Grundsatzes der steuerlichen Neutralität, dem es insbesondere
widerläuft, dass gleichartige und deshalb miteinander in Wettbewerb stehende Dienstleistungen hinsichtlich der Mehrwertsteuer unterschiedlich behandelt werden (EuGH, Urteile vom
1 Buchst. b]; BFHE 222, 134, 138 [
1 Buchst. g]; BFHE 243, 435 Rn. 59 und 221, 451, 455 f [
1 Buchst. m]). Entgegen der Auffassung des Klägers betrifft diese Rechtsprechung nicht nur Art. 13 Teil A Abs. 1 Buchst. m der Sechsten Richtlinie (vgl. BFHE 222, 134, 138). In diesem Sinn hat auch der Gerichtshof in der Rechtssache Kügler die Befreiung der hauswirtschaftlichen Leistungen eines ambulanten Pflegedienstes nicht an der - von ihm wörtlich zitierten - Wettbewerbsschutzklausel scheitern lassen (vgl. EuGH, Urteil vom 10. September 2002 aaO Rn. 6; so auch BFHE 222, 134, 138). Dem ist das Schrifttum gefolgt (vgl.
G, § 4 Nr. 16 Rn. 87 [Stand: Lfg. 6 - VIII/15]; Hölzer in Rau/Dürrwächter, UStG, § 4 Nr. 14 Rn. 61 und § 4 Nr. 16 Rn. 151 [Stand: 10.2018]). 49 Der Senat schließt sich der vorgenannten Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs an. Die Steuerbefreiungen in Art. 13 Teil A Abs. 1 der Sechsten Richtlinie liefen in weiten Teilen leer, würde man auch die
m Kernbereich der jeweiligen Befreiungsnorm gehörenden Tätigkeiten nach Art. 13 Teil A Abs. 2 Buchst. b zweiter Spiegelstrich ausschließen. Hier gehörten die in Rede stehenden Leistungen der Grundpflege und der hauswirtschaftlichen Versorgung unzweifelhaft
m Kernbereich der Regelung in Art. 13 Teil A Abs. 1 Buchst. g (BFHE 222, 134, 137 f; vgl. auch EuGH, Urteile vom
prüfen, ob die Mitgliedstaaten bei Beachtung der Grundsätze des Gemeinschaftsrechts, insbesondere des Grundsatzes der Gleichbehandlung, der im Mehrwertsteuerbereich im Grundsatz der steuerlichen Neutralität
m Ausdruck kommt, bei der Aufstellung von Bedingungen nicht etwa die Grenzen ihres Ermessens überschritten haben (EuGH, Urteile vom
dem steht es dem Grundsatz der steuerlichen Neutralität zwar nicht entgegen, wenn Einrichtungen, die eine systematische Gewinnerzielung anstreben, die Befreiung nach Art. 13 Teil A Abs. 1 Buchst. g gemäß der in Art. 13 Teil A Abs. 2 Buchst. a erster Spiegelstrich vorgesehenen Befugnis versagt wird (EuGH, Urteil vom
für den Kläger relevanten Wettbewerbsverzerrungen. Das wäre der Fall gewesen, wenn die von § 4 Nr. 18 UStG 1980 erfassten Einrichtungen unter anderen Voraussetzungen von der Mehrwertsteuer befreit gewesen wären als die unter § 4 Nr. 16 UStG 1980 fallenden Einrichtungen. Mit Blick auf den Kläger ist jedoch auch hier
berücksichtigen, dass die Beklagte in dem in Rede stehenden Zeitraum davon ausgehen durfte, dass natürliche Personen bereits nicht in den persönlichen Anwendungsbereich des Art. 13 Teil A Abs. 1 Buchst. g der Sechsten Richtlinie fielen. Dies ergibt sich bereits aus dem Umstand, dass der Gerichtshof in der Rechtssache Bulthuis-Griffioen selbst 1995 noch diese Auffassung vertrat (Urteil vom
dem ist - betrachtet man die Rechtsprechung des Gerichtshofs und des Bundesfinanzhofs -
berücksichtigen, dass die vorerörterten Fragen bei der Umsetzung der Steuerbefreiung des Art. 13 Teil A Abs. 1 Buchst. g der Sechsten Richtlinie in das nationale Recht unter dem Gesichtspunkt des Grundsatzes der steuerlichen Neutralität erst nach der dem streitigen Anspruch
grunde liegenden Steuerfestsetzung in ihrer ganzen Tragweite geklärt wurden. Dies betraf nicht nur die Frage der Rechtsformneutralität in der Rechtssache Gregg (EuGH, Urteil vom
r Entscheidung stehende Zeit ein hinreichend qualifizierter Verstoß gegen den Grundsatz der steuerlichen Neutralität nicht angenommen werden. 54 ff) Schließlich lässt sich ein hinreichend qualifizierter Verstoß auch nicht damit begründen, dass die Beklagte der Vorschrift des § 4 Nr. 16 Buchst. e UStG 1992 keine Rückwirkung beigemessen hat. 55 Die Leistungen der Grundpflege und der hauswirtschaftlichen Versorgung durch ambulante Pflegedienste waren nach § 4 Nr. 16 UStG 1980 nicht umsatzsteuerfrei. Erst durch Art. 12 Nr. 2 Buchst. c, Art. 40 Abs. 2 Satz 3 des Steueränderungsgesetzes 1992 wurde § 4 Nr. 16 UStG mit Rückwirkung
m 1. Januar 1992 erweitert. Nunmehr waren nach Buchstabe e auch Einrichtungen
r vorübergehenden Aufnahme pflegebedürftiger Personen und Einrichtungen
r ambulanten Pflege kranker und pflegebedürftiger Personen unter bestimmten Voraussetzungen von der Steuerbefreiung erfasst. 56
treffend weist der Kläger zwar weiter darauf hin, dass die - den innerstaatlichen Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten überlassenen - Verfahrensmodalitäten, die den Schutz der dem Bürger aus dem Unionsrecht erwachsenden Rechte gewährleisten sollen, nicht ungünstiger sein dürfen als diejenigen, die gleichartige Sachverhalte innerstaatlicher Art regeln (Äquivalenzgrundsatz; vgl. hierzu EuGH, Urteil vom
r rückwirkenden Beseitigung eines festgestellten Verfassungsverstoßes abgestellt werden kann (vgl. BVerfGE 145, 106 Rn. 162 ff) und vor diesem Hintergrund ein Verstoß gegen das vorgenannte Prinzip anzunehmen ist, kann aber offen bleiben. 58
m Steueränderungsgesetz 1992 führenden Gesetzgebungsverfahren ausdrücklich mit der Frage einer Rückwirkung auseinandergesetzt. 60 Das gesetzgeberische Tätigwerden wurde mit der
nehmenden Bedeutung der ambulanten Pflegedienste insbesondere in den Großstädten und der Verbesserung der bestehenden Versorgungsstrukturen bei der Pflege kranker und pflegebedürftiger Personen begründet (vgl. BT-Drs. 12/1368, S. 27; BT-Drs. 12/1506, S. 178). Nach dem Vortrag des Klägers lag es außerdem darin begründet, dass die Oberfinanzdirektion Hamburg in einer Verfügung im Jahr 1988 darauf hingewiesen hatte, dass die Leistungen der nicht unter § 4 Nr. 18 UStG 1980 fallenden ambulanten Pflegedienste nur im Umfang des § 4 Nr. 14 UStG 1980 steuerbefreit seien und alle übrigen Pflegeleistungen dem vollen Steuersatz unterlägen (UR 1990, 197). 61 Die neue Regelung sollte Art. 13 Teil A Abs. 1 Buchst. g der Sechsten Richtlinie entsprechen (vgl. BT-Drs. 12/1368, S. 27; BT-Drs. 12/1506, S. 178). Eine rückwirkende Anwendung - über den 1. Januar 1992 hinaus - wurde gesetzlich nicht vorgesehen, weil Steuervergünstigungen im Interesse einer gleichmäßigen Besteuerung nicht rückwirkend eingeführt werden sollten, um Ungleichbehandlungen zwischen bestandskräftigen und nicht bestandskräftigen Festsetzungen
vermeiden (vgl. Schreiben des Bundesministers der Finanzen vom
dem waren die Vorgaben in Art. 13 Teil A Abs. 1 Buchst. g der Sechsten Richtlinie - wie ausgeführt - unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofs in der Rechtssache Bulthuis-Griffioen (EuGH, Urteil vom 11. August 1995 aaO) und des Bundesfinanzhofs bis
r Entscheidung des Gerichtshofs in der Rechtssache Gregg (Urteil vom 7. September 1999 aaO) nicht in der Weise eindeutig, dass auch natürliche Personen wie der Kläger die Befreiung der hier streitigen Leistungen von der Umsatzsteuer hätten beanspruchen können und daher von einer mangelnden Rückwirkung der nationalen Befreiungsregelung betroffen waren. 63 Selbst wenn der Gesetzgeber im Rahmen des Steueränderungsgesetzes 1992 bereits erkannt haben sollte, dass in Umsetzung der Sechsten Richtlinie auch natürliche Personen als Einrichtungen
r ambulanten Pflege von der Umsatzsteuer
befreien waren, und dennoch von einer rückwirkenden Befreiung absah, läge hierin noch kein hinreichend qualifizierter Verstoß gegen das Unionsrecht. Der nationale Gesetzgeber, der bei unklarem Unionsrecht dieses - wie sich erst später herausstellt -
treffend auslegt, dieser Auslegung aber im Wesentlichen nur für die
kunft, nicht jedoch rückwirkend Geltung verschafft, verstößt in geringerem Maße gegen das Unionsrecht als der nationale Gesetzgeber, der das (unklare) Unionsrecht unzutreffend auslegt und ihm deshalb überhaupt keine Geltung verschafft. Hätte die Beklagte natürliche Personen nicht in die Umsatzsteuerbefreiung nach § 4 Nr. 16 Buchst. e UStG 1992 einbezogen, wäre ihr in Anbetracht der unklaren Unionsrechtslage kein qualifizierter Verstoß gegen das Unionsrecht vorzuwerfen. Dann aber kann ihr ein solcher Verstoß erst recht nicht
r Last gelegt werden, wenn sie das unklare Unionsrecht
treffend ausgelegt sowie - ab 1992 - umgesetzt hat und ihm lediglich nicht rückwirkend Geltung verschafft hat. 64 (c) Vor dem Hintergrund der vorstehend dargestellten Überlegungen des deutschen Gesetzgebers und der
diesem Zeitpunkt noch unklaren Unionsrechtslage hat die Beklagte ihren gesetzgeberischen Gestaltungsspielraum nicht dadurch offenkundig und erheblich überschritten, dass sie § 4 Nr. 16 Buchst. e UStG 1992 - jedenfalls in Bezug auf die Befreiung natürlicher Personen von der Umsatzsteuer - keine Rückwirkung beigemessen hat. 65 2. Ein unionsrechtlicher Staatshaftungsanspruch des Klägers aus eigenem Recht wegen judikativen Unrechts,
dem das Berufungsgericht von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig keine Feststellungen getroffen hat, besteht ebenfalls nicht. Ein hinreichend qualifizierter beziehungsweise offenkundiger Verstoß des Bundesfinanzhofs gegen das Gemeinschaftsrecht liegt nicht in seiner Entscheidung vom
denen unter anderem das Maß an Klarheit und Präzision der verletzten Vorschrift, die Vorsätzlichkeit des Verstoßes, die Entschuldbarkeit des Rechtsirrtums, gegebenenfalls die Stellungnahme eines Gemeinschaftsorgans sowie die Verletzung der Vorlagepflicht nach Art. 267 AEUV durch das in Rede stehende Gericht gehören (EuGH, Urteile vom
Grunde gelegt, hat der Bundesfinanzhof nicht offenkundig und somit nicht hinreichend qualifiziert gegen das Gemeinschaftsrecht verstoßen. 68 aa) Er hat insbesondere die einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofs
r Überprüfung und Rücknahme bestandskräftiger Steuerbescheide nicht offenkundig verkannt. 69
einer später entwickelten oder geänderten Rechtsprechung keinen Steuererlass rechtfertigt. Voraussetzung für einen Erlass im Billigkeitsverfahren nach § 227 AO sei vielmehr nach seiner ständigen Rechtsprechung, dass die Steuerfestsetzung - aus ex-ante-Sicht - offensichtlich und eindeutig unrichtig und es dem Steuerpflichtigen nicht
zumuten gewesen sei, sich hiergegen in dem dafür vorgesehenen Festsetzungsverfahren rechtzeitig
wehren. Dies stehe im Einklang mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs
r Bedeutung der Bestandskraft, die er in der Rechtssache Kempter betont habe (BFH aaO Rn. 26 f, 29 unter Hinweis auf EuGH, Urteil vom 12. Februar 2008 - C-2/06, Slg. 2008, I-448, NVwZ 2008, 870 Rn. 37). Hier habe jedoch die Entscheidung im Festsetzungsverfahren der damaligen Rechtslage entsprochen (aaO Rn. 26). 70
beseitigen, rechtfertigt es nicht, die Bestandskraft eines Steuerbescheides
durchbrechen. Der Bundesfinanzhof hat nachvollziehbar und
mindest vertretbar dargelegt, warum § 227 AO keine Anwendung findet. Er hat unter Berücksichtigung der Entscheidungen in den Rechtssachen Kempter sowie Kühne & Heitz (EuGH, Urteile vom 12. Februar 2008 aaO und vom 13. Januar 2004 - C-453/00, Slg. 2004, I-858, NVwZ 2004, 459 Rn. 24)
treffend festgestellt, dass die Rechtssicherheit
den im Gemeinschaftsrecht anerkannten allgemeinen Rechtsgrundsätzen gehört. Daher verlangt es das Gemeinschaftsrecht nicht, dass eine Verwaltungsbehörde grundsätzlich verpflichtet ist, eine bestandskräftige Verwaltungsentscheidung
rückzunehmen (EuGH, Urteile vom
überprüfen, um der mittlerweile vom Gerichtshof vorgenommenen Auslegung der einschlägigen Bestimmung Rechnung
tragen, wenn - die Behörde nach nationalem Recht befugt ist, diese Entscheidung
rückzunehmen, - die Entscheidung infolge eines Urteils eines in letzter Instanz entscheidenden nationalen Gerichts bestandskräftig geworden ist, - das Urteil, wie eine nach seinem Erlass ergangene Entscheidung des Gerichtshofs zeigt, auf einer unrichtigen Auslegung des Gemeinschaftsrechts beruht, die erfolgt ist, ohne dass der Gerichtshof um Vorabentscheidung ersucht wurde, obwohl der Tatbestand des Artikels 234 Abs. 3 EG (jetzt Art. 267 Abs. 3 AEUV) erfüllt war, und - der Betroffene sich, unmittelbar nachdem er Kenntnis von der besagten Entscheidung des Gerichtshofs erlangt hat, an die Verwaltungsbehörde gewandt hat. 71 Der Bundesfinanzhof hat in seinem Urteil vom 29. Mai 2008 nachvollziehbar und vertretbar ausgeführt, dass ein solcher Aufhebungsanspruch jedenfalls daran scheitert, dass das innerstaatliche Recht keine Vorschrift
r Korrektur bestandskräftiger Steuerbescheide wegen späterer Änderungen der Rechtsprechung kennt (aaO Rn. 38). Das Billigkeitsverfahren stellt gemäß § 227 AO keine Änderungsmöglichkeit im Sinne der - vorstehend wiedergegebenen - Rechtsprechung des Gerichtshofs dar. Danach regelt das sorgfältig austarierte Korrektursystem der §§ 172 ff AO die Durchsetzung auch der sich aus dem Unionsrecht ergebenden Ansprüche abschließend. Weitergehende Korrekturmöglichkeiten für Steuerbescheide muss das nationale Verfahrensrecht wegen des Grundsatzes der Verfahrensautonomie der Mitgliedstaaten auch nach den Vorgaben des Unionsrechts nicht vorsehen (BFHE 248, 485 Rn. 59, 61). Letzterem kann nicht entnommen werden, dass eine unionsrechtswidrige, aber rechtskräftig festgesetzte Steuer erstattet werden muss (BFH aaO Rn. 45 mwN aus der Rechtsprechung des EuGH). 72
sammenhang nicht ungünstiger als diejenigen, die gleichartige Sachverhalte innerstaatlicher Art regeln (Äquivalenz). Der Bundesfinanzhof hat im Hinblick auf den Effektivitätsgrundsatz erkannt, dass dem Kläger die Ausübung der Gemeinschaftsrechte nicht praktisch unmöglich gemacht oder übermäßig erschwert werden darf (BFH, Urteil vom
Recht auf die vom Kläger nicht erhobene Klage gegen die Steuerfestsetzung verwiesen (BFH aaO Rn. 40). 74
fragen, wie dessen Entscheidung in der Rechtssache Kühne & Heitz (EuGH, Urteil vom 13. Januar 2004 aaO)
verstehen ist. 76
einem Vorabentscheidungsverfahren gesehen, weil er die vom Kläger genannten Fragen als geklärt angesehen hat (BFH, Urteil vom 29. Mai 2008 aaO Rn. 45). Dies war
mindest vertretbar. Insofern wird auf die vorstehenden Ausführungen (
r Durchbrechung der Bestandskraft unionsrechtswidriger Steuerbescheide bisher noch nicht erschöpfend beantwortet hat, ist nicht erkennbar, dass der Bundesfinanzhof den ihm
kommenden Beurteilungsrahmen in unvertretbarer Weise überschritten hat. Das gilt insbesondere für die Annahme, dass die Behörde nach nationalem Recht befugt sein müsse, den sich im Nachhinein als unionsrechtswidrig erweisenden Hoheitsakt
rückzunehmen (BVerfG, NVwZ 2012, 1033, 1034 unter Bezugnahme auf BVerfG, UR 2008, 884, 886). Aus dem Beschluss des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 4. September 2008 (UR 2008 aaO) ist keine verfassungsrechtliche Pflicht des Bundesfinanzhofs
r Vorlage an den Gerichtshof abzuleiten, denn in dieser Entscheidung wurde die Vertretbarkeit der damaligen Auffassung des Bundesfinanzhofs
r inhaltlichen Frage und
r Vorlage an den Gerichtshof ausdrücklich bejaht und näher begründet. Auch vor dem Hintergrund der seitherigen Entwicklung der Rechtsprechung des Gerichtshofs verbleibt die Auffassung des Bundesfinanzhofs vielmehr innerhalb seines Beurteilungsrahmens (BVerfG, NVwZ 2012, 1033, 1034). 78 Der Bundesfinanzhof musste den Gerichtshof auch nicht fragen, ob die Auslegung von § 227 AO mit dem Grundsatz der Gleichbehandlung vereinbar ist, insbesondere ob eine Gleichbehandlung mit § 130 AO (Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsakts) eine andere Auslegung von § 227 AO gebietet. Die Auffassung des Klägers, der Grundsatz der Gleichbehandlung gebiete eine Auslegung von § 227 AO wie § 130 AO, überzeugt nicht. Der Bundesfinanzhof hat
treffend ausgeführt, dass ein Erlass keine Änderungsmöglichkeiten schaffen darf, die das Gesetz in §§ 172 ff AO nicht vorsieht. Ein Steuerbescheid kann nur aufgrund der §§ 172 ff AO geändert werden, während sonstige Steuerverwaltungsakte nach § 130 AO
rückgenommen werden können. Diese ausdrückliche gesetzliche Differenzierung zwischen Steuerbescheid und sonstigem Steuerverwaltungsakt erlaubt es nicht, im Rahmen des Billigkeitsverfahrens
r Auslegung von § 227 AO die Änderungsmöglichkeit nach § 130 AO heranzuziehen oder auf die Regelungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes
rückzugreifen (vgl. BFHE 248, 485 Rn. 28). Dass diese Differenzierung mit dem Unionsrecht in Widerspruch stehen könnte und daher Anlass für eine Vorlage nach Art. 267 Abs. 3 AEUV gibt, ist nicht ersichtlich. 79
berücksichtigen, dass nicht jeder objektive Verstoß gegen die Vorlagepflicht
r unionsrechtlichen Haftung führt, sondern es sich nur um einen von mehreren
berücksichtigenden Gesichtspunkten des Einzelfalls
r Beurteilung eines offenkundigen und damit hinreichend qualifizierten Verstoßes handelt (siehe vorstehend
a). Weitere Umstände, die auf einen qualifizierten Verstoß deuten, werden durch den Kläger nicht aufgezeigt und sind nach den vorangehenden Ausführungen auch sonst nicht ersichtlich. 80 3. Das Berufungsgericht ist im Ergebnis
treffend davon ausgegangen, dass ein Anspruch des Klägers aus abgetretenem Recht wegen legislativen Unrechts gemäß §§ 195, 199 Abs. 1 BGB verjährt ist. Die von der Beklagten in Abrede gestellte Wirksamkeit der Abtretung kann deshalb dahinstehen. 81 a)
Recht hat das Berufungsgericht ausgeführt, dass die Verjährung eines solchen Anspruchs des Zedenten nach §§ 195, 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres 2002 begann, weil dem Zedenten
diesem Zeitpunkt die Erhebung einer Schadensersatzklage
zumuten war. 82 aa) Nach der Rechtsprechung des Senats (Urteile vom
mutbar ist (st. Rspr., siehe nur Senatsurteile vom
mutbar ist, beurteilt sich nach ähnlichen Gesichtspunkten, wie der Senat sie für den Gebrauch eines Rechtsmittels im Sinne des § 839 Abs. 3 BGB angenommen hat (
r
mutbarkeit der Klageerhebung im Amtshaftungsrecht: Senat, Urteil vom
treffenden rechtlichen Schlüsse zieht. Ausnahmsweise kann die Rechtsunkenntnis den Verjährungsbeginn aber hinausschieben, wenn eine unsichere und zweifelhafte Rechtslage vorliegt, die selbst ein rechtskundiger Dritter nicht
verlässig einzuschätzen vermag. In diesen Fällen fehlt es an der
mutbarkeit der Klageerhebung (st. Rspr.; siehe nur Senatsurteile vom
m Beginn der Verjährung des Amtshaftungsanspruchs mit der formellen Bestandskraft des Steuerbescheids vgl. Senat, Urteil vom
1 b bb
G 1980 und Art. 13 Teil A Abs. 1 Buchst. c und g der Sechsten Richtlinie bis
dem - klarstellenden und dem Zedenten günstigen - Urteil des Gerichtshofs vom 10. September 2002 in der Rechtssache Kügler (aaO) noch so unsicher und zweifelhaft, dass dem Zedenten eine Klageerhebung nicht
mutbar war. Erst im Anschluss an diese Entscheidung lag keine unsichere und zweifelhafte Rechtslage mehr vor und war es dem Zedenten
mutbar, einen Ersatzanspruch geltend
machen. Billigt man ihm eine Frist von drei Monaten
, um die Auswirkungen der genannten Entscheidung auf seine Situation
überprüfen, wäre ihm Ende des Jahres 2002 die Erhebung einer Schadensersatzklage
zumuten gewesen. 86
mutbar gewesen, vermag sich der Senat dem - in Bezug auf die Verjährung des abgetretenen Anspruchs - nicht anzuschließen. Ab dem vorgenannten Zeitpunkt konnte der Zedent allenfalls die Möglichkeit einer Gemeinschaftsrechtswidrigkeit der fehlenden nationalen Umsatzsteuerbefreiung für den hier maßgeblichen Veranlagungszeitraum kennen. Die Gemeinschaftsrechtswidrigkeit war indes so unsicher, dass ihm die Erhebung einer Schadensersatzklage noch nicht
mutbar war. Auch ein rechtskundiger Dritter vermochte auf der Grundlage der Vorlageentscheidung die zweifelhafte und unsichere Rechtslage nicht
verlässig einzuschätzen. Es waren gerade die Zweifel bei der Auslegung des Unionsrechts, insbesondere darüber, ob Leistungen der ambulanten Krankenpflege unter Art. 13 Teil A Abs. 1 Buchst. g der Sechsten Richtlinie fallen und ob sich ein Steuerpflichtiger auf diese Bestimmung berufen kann, die den Bundesfinanzhof
r Anrufung des Gerichtshofs veranlassten (Beschluss vom
r Veröffentlichung in BGHZ 215, 172 vorgesehen; Beschluss vom 16. Dezember 2015 - XII ZB 516/14, BGHZ 208, 210 Rn. 34). 87
mutbare Klage
erheben. Auf die konkrete Anwendung dieser Rechtsprechung durch die nationalen Gerichte und die durch sie gegebenenfalls erzielbare noch höhere Gewissheit hinsichtlich der Erfolgsaussicht einer Klage kam es dagegen nicht an. Es hat auf den Lauf der Verjährungsfrist grundsätzlich keinen Einfluss, wenn bestimmte Fragen in einem Parallelverfahren ebenfalls
beantworten sind und der Geschädigte den Ausgang eines solchen Verfahrens abwarten möchte (Senat, Urteil vom
bejahen sein sollte, wären etwaige Ansprüche des Klägers aus abgetretenem Recht wegen legislativen Unrechts gemäß §§ 195, 199 Abs. 1 BGB verjährt. Die durch den Erlassantrag bewirkte Hemmung der Verjährung hätte sich fortgesetzt in der von dem Zedenten vor dem Finanzgericht B. erhobenen Klage gegen den den Erlass ablehnenden Bescheid und die hierauf bezogene Einspruchsentscheidung sowie anschließend in der gegen die Klageabweisung gerichteten Nichtzulassungsbeschwerde des Zedenten vor dem Bundesfinanzhof. Sie hätte entsprechend § 204 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Satz 1, § 209 BGB sechs Monate nach der am 28. April 2011 erfolgten, die Verkündung ersetzenden
stellung (§ 104 Abs. 3 FGO) des die Nichtzulassungsbeschwerde
rückweisenden Beschlusses des Bundesfinanzhofs vom
m
Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass sich der Kläger nicht auf eine andauernde verjährungshemmende Wirkung des - nicht beschiedenen - Erlassantrages des Zedenten vom 10. Oktober 1994 berufen kann. Dem steht der - von Amts wegen
berücksichtigende - Einwand der Verwirkung entgegen. 90 aa) Die Verwirkung als Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung wegen der illoyal verspäteten Geltendmachung von Rechten (§ 242 BGB) setzt neben einem Zeit- ein Umstandsmoment voraus. Ein Recht ist verwirkt, wenn sich der Schuldner wegen der Untätigkeit seines Gläubigers über einen gewissen Zeitraum hin bei objektiver Beurteilung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, so dass die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt.
dem Zeitablauf müssen besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde sein Recht nicht mehr geltend machen (st. Rspr.; vgl. nur Senat, Urteil vom 20. Juli 2017 - III ZR 545/16, WM 2017, 1800 Rn. 27 mwN;
r Verwirkung im Abgabenrecht vgl. Drüen in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 4 Rn. 169 ff mwN [Stand: 10.2018]).
r Beurteilung, ob nach diesen Maßstäben Verwirkung eingetreten ist, sind die besonderen Umstände des Falles tatrichterlich
würdigen (BGH, Urteil vom
beanstanden. Das Berufungsurteil beruht auf einer tragfähigen Tatsachengrundlage, berücksichtigt alle erheblichen Gesichtspunkte, verstößt nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze und geht nicht von einem falschen Wertungsmaßstab aus. Erhebliche, vom Berufungsgericht übersehene Umstände trägt der Kläger nicht vor. 93 Das Berufungsgericht ist
treffend vom Vorliegen nicht nur des Zeit-, sondern auch des Umstandsmoments der Verwirkung ausgegangen. Der Zedent hatte bereits vor dem Erlassantrag im Jahr 1992 Klage gegen die - seinen Einspruch gegen die Festsetzung der Umsatzsteuer für das Jahr 1989
rückweisende - Behördenentscheidung erhoben. Seine Nichtzulassungsbeschwerde gegen die Klageabweisung durch das Finanzgericht wies der Bundesfinanzhof mit Beschluss vom 10. Juni 1997 (aaO)
rück. Nachdem der Zedent in der Folge den Erlassantrag vom 10. Oktober 1994 nicht mehr weiterverfolgte, durfte sich die Finanzbehörde darauf einrichten, er werde seine diesbezüglichen Rechte nicht mehr geltend machen. 94 Letzteres gilt umso mehr, als der Zedent in Kenntnis des Umstandes, dass über seinen Erlassantrag aus dem Jahr 1994 noch immer nicht entschieden worden war, keinen Untätigkeitseinspruch nach § 347 Abs. 1 Satz 2 AO einlegte. Ein solcher Einspruch ist
lässig, wenn über den Antrag ohne Mitteilung eines
reichenden Grundes binnen angemessener Frist sachlich nicht entschieden worden ist. Welche Frist angemessen ist, hängt von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab (vgl. Seer in Tipke/Kruse, aaO § 347 AO Rn. 27). Der Senat geht davon aus, dass eine Entscheidung über den Erlassantrag nach Abschluss des finanzgerichtlichen Verfahrens jedenfalls bis Ende des Jahres 1997 möglich und angemessen gewesen wäre. Im Anschluss daran unterließ es der Zedent, einen Untätigkeitseinspruch bei den Finanzbehörden einzulegen. Damit stärkte er deren Vertrauen, er werde Rechte aus dem Erlassantrag vom 10. Oktober 1994 nicht mehr geltend machen. 95 Bedeutung kommt in diesem
sammenhang auch dem erneuten, mit Anwaltsschriftsatz vom 3. Juni 2004 gestellten Erlassantrag des Zedenten
. Darin wird der - denselben Steuersachverhalt betreffende und von demselben Rechtsanwalt für den Zedenten gestellte - Erlassantrag vom
. Sie durften in Anbetracht der vorgenannten Umstände darauf vertrauen, dass der Zedent an seinem Antrag vom
mutbar. Dies muss sich auch der Kläger als Zessionar entgegenhalten lassen (§ 404 BGB; vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 2005 - XII ZR 224/03, juris Rn. 27
r Geltung von § 404 BGB im Hinblick auf den Einwand der Verwirkung). 97 d) Das Berufungsgericht hat, soweit es von einer Verjährung des auf legislatives Unrecht gestützten Staatshaftungsanspruchs des Zedenten ausgegangen ist, den Anspruch des Klägers auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) entgegen der Rüge des Klägers nicht in entscheidungserheblicher Weise verletzt. 98 Ob eine Gehörsverletzung darin
sehen ist, dass das Berufungsgericht den Anspruch des Klägers aus abgetretenem Recht als verjährt angesehen hat, obwohl es
vor darauf hingewiesen hatte, der Anspruch sei nicht verjährt, weil eine Hemmung der Verjährung durch einen Antrag gemäß § 227 AO unter dem Gesichtspunkt des Vorrangs des Primärrechtsschutzes in Betracht komme (Hinweisverfügung vom 27. Februar 2017), kann dahinstehen. Denn eine solche Gehörsverletzung wäre jedenfalls nicht entscheidungserheblich. Selbst bei Gewährung rechtlichen Gehörs wäre keine für den Kläger günstigere Entscheidung
erwarten gewesen. 99 aa) Die Rüge der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör hat nur dann Erfolg, wenn die angefochtene Entscheidung auf einer Verletzung von Art. 103 Abs. 1 GG beruht, wenn also nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Anhörung das Gericht
einer anderen Beurteilung des Sachverhalts oder in einem wesentlichen Punkt
einer anderen Würdigung veranlasst oder im Ganzen
einer anderen, ihm günstigeren Entscheidung geführt hätte. Insoweit hat die darauf gerichtete Rüge auszuführen, wie die Partei auf einen entsprechenden Hinweis reagiert hätte, insbesondere was sie im Einzelnen vorgetragen hätte und wie sie weiter vorgegangen wäre (BVerfG, MDR 2018, 614 Rn. 7; Senat, Urteil vom 16. Oktober 2008 - III ZR 253/07, NJW 2009, 148 Rn. 10; jeweils mwN). 100
treffend davon ausgegangen, dass ein solcher Anspruch gemäß §§ 195, 199 Abs. 1 BGB verjährt ist, soweit er auf die Entscheidung des Bundesfinanzhofs vom 10. Juni 1997 (aaO) gestützt wird. Nach den vorstehenden Ausführungen (
3
treffend erkannt, dass insofern kein qualifizierter Verstoß des Bundesfinanzhofs gegen Unionsrecht vorliegt, weil dieser weder die einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofs offenkundig verkannt noch seine Vorlagepflicht nach Art. 267 Abs. 3 AEUV verletzt hat. Daher kann dahinstehen, ob der diesbezügliche Vortrag des Klägers überhaupt ausreichend ist, was das Berufungsgericht verneint hat. 104 aa) Der Bundesfinanzhof hat nicht offenkundig die einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofs verkannt. Ein Erlass der Umsatzsteuer im Billigkeitsverfahren nach § 227 AO schied nach den vorstehenden Ausführungen (
2 b aa
r Rücknahme - eine Überprüfung und Aufhebung des Steuerbescheids nach den Rechtsgrundsätzen der Kühne & Heitz-Rechtsprechung des Gerichtshofs. Die Ausgangssituation des Zedenten war insoweit mit der des Klägers vergleichbar, weil es in beiden Fällen an einer Befugnis nach nationalem Recht fehlte, die Entscheidung
rückzunehmen. Auf den bei Anwendung der Kühne & Heitz-Rechtsprechung
berücksichtigenden Umstand, dass sich der Zedent - anders als der Kläger - vor den Finanzgerichten gegen die Festsetzung gewehrt hat, kommt es daher nicht an. 105 Darüber hinaus ist
berücksichtigen, dass Ziel des Zedenten im Rahmen der Billigkeitsmaßnahme nicht nur - wie im Fall des Klägers - die faktische Änderung eines bestandskräftigen Steuerbescheids war. Er wollte vielmehr - im wirtschaftlichen Ergebnis - auch die Rückgängigmachung einer ihm gegenüber ergangenen letztinstanzlichen Gerichtsentscheidung erreichen, nämlich des seine Nichtzulassungsbeschwerde gegen das Urteil des Finanzgerichts
rückweisenden Beschlusses des Bundesfinanzhofs vom
bejahen sein sollte, kommt eine Billigkeitsmaßnahme, die sich über die Rechtskraft eines Urteils hinwegsetzt, nur in seltenen Ausnahmefällen in Betracht, da bei der Prüfung der sachlichen Unbilligkeit der hohe Stellenwert der Rechtskraft
berücksichtigen ist. Dies setzt voraus, dass das Urteil so offenbar unrichtig ist, dass dessen Fehlerhaftigkeit ohne Weiteres erkannt werden konnte (BFH aaO Rn. 36 ff, 39). 106 Auch das Unionsrecht fordert nicht, dass eine unionsrechtswidrige, aber rechtskräftig festgesetzte Steuer erstattet werden muss (BFH aaO Rn. 45 ff mwN aus der Rechtsprechung des EuGH). Der Effektivitätsgrundsatz ist gewahrt, weil es dem Betroffenen nicht unmöglich gemacht oder übermäßig erschwert wird, die ihm durch das Unionsrecht vermittelten Rechte geltend
machen (BFH aaO Rn. 50 unter Bezugnahme auf das Urteil des Gerichtshofs vom 19. September 2006 - C-392/04 u.a. - i-21 Germany, Slg. 2006, I-8591, NVwZ 2006, 1277; vgl. hierzu bereits oben unter 2 b aa
r Vorlagepflicht gemäß § 267 Abs. 3 AEUV
mindest vertretbar als geklärt beziehungsweise als nicht entscheidungserheblich angesehen (aaO Rn. 14 ff) und deshalb von einer Vorlage an den Gerichtshof abgesehen. 109 Die Vorlagefragen des Zedenten betreffend die
lassung von Rechtsmitteln (Anlage K 20, S. 1) waren nicht entscheidungserheblich. Denn selbst bei ihrer Beantwortung im Sinne des Zedenten wäre eine
lassung der Revision durch den Bundesfinanzhof nicht in Betracht gekommen, weil die insofern vom Zedenten formulierten materiellen Vorlagefragen
r Auslegung der Kühne & Heitz-Entscheidung des Gerichtshofs (Anlage K 20, S. 22 ff) vom Bundesfinanzhof nachvollziehbar und
mindest nicht unvertretbar als geklärt angesehen werden konnten (vgl. BFH aaO Rn. 18 f): 110 Die dortige Vorlagefrage Nr. 1 betrifft die Auslegung von § 227 AO im Lichte des unionsrechtlichen Effektivitätsgrundsatzes. Sie ist dahingehend geklärt, dass in der Auslegung und Anwendung von § 227 AO durch den Bundesfinanzhof kein Verstoß gegen den Effektivitätsgrundsatz
sehen ist (siehe vorstehend
aa und 2 b aa
treffend erkannt, dass nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs das Gemeinschaftsrecht einem nationalen Gericht nicht gebietet, von der Anwendung innerstaatlicher Verfahrensvorschriften, aufgrund deren eine Entscheidung Rechtskraft erlangt, abzusehen, selbst wenn dadurch ein Verstoß dieser Entscheidung gegen Gemeinschaftsrecht abgestellt werden könnte (EuGH, Urteil vom
mindest vertretbar. Insoweit wird auf die vorstehenden Ausführungen (
2 b aa
r Überprüfung bestandskräftiger Behördenentscheidungen im Sinne der Kühne & Heitz-Entscheidung des Gerichtshofs (Verletzung der Vorlagepflicht nach Art. 267 Abs. 3 AEUV in einem letztinstanzlichen Urteil, aufgrund dessen die Behördenentscheidung bestandskräftig geworden ist). Sie war nicht entscheidungserheblich, weil - wie ausgeführt (
2 b aa
rückzunehmen). 113
r Begründung der nicht erfolgten Vorlage nach Art. 267 Abs. 3 AEUV verstoßen. 114 Die letztinstanzlichen Gerichte sind gehalten, ihre Ablehnung der Vorlage entsprechend den vom Gerichtshof festgelegten Ausnahmen
begründen (EuGH, Urteil vom 28. Juli 2016 - C-379/15 - Association France Nature Environnement, juris Rn. 52 f; EGMR, NJOZ 2012, 2149 Rn. 62; BVerfG, VersR 2014, 1485 Rn. 30; Wegener in Callies/Ruffert, aaO Art. 267 Rn. 39). 115 Dieser Begründungspflicht ist der Bundesfinanzhof entgegen der Auffassung des Klägers nachgekommen. Er hat sich mit den vom Kläger formulierten Vorlagefragen betreffend die
lassung von Rechtsmitteln (Anlage K 20, S. 1) in der Entscheidung vom
r Rücknahme nach nationalem Recht gemäß der Kühne & Heitz-Entscheidung und der Grundsatz der Effektivität waren auch Gegenstand der weiteren, vom Bundesfinanzhof in seinem Beschluss vom 1. April 2011 in Bezug genommenen Entscheidungen (BFHE 230, 504 Rn. 42 ff; BFHE 216, 357, 362 f [vgl. dazu BVerfG, UR 2008, 884: Verfassungsbeschwerde nicht
r Entscheidung angenommen]). Ferner waren verschiedene Vorlagefragen (Anlage K 20, S. 23, Vorlagefragen Nr. 4), soweit sie sich etwa auf die weiteren Voraussetzungen der Kühne & Heitz-Entscheidung des Gerichtshofs bezogen, nicht entscheidungserheblich. 116
r Entscheidung angenommen (Beschluss vom
m Europarecht ergeben sich ohne weiteres aus dem Wortlaut der Sechsten Richtlinie und aus der angeführten Rechtsprechung des Gerichtshofs, so dass die richtige Anwendung des Unionsrechts derart offenkundig ist, dass für vernünftige Zweifel kein Raum mehr bleibt (vgl. Senat, Urteil vom 17. April 2014 - III ZR 87/13, BGHZ 201, 11 Rn. 29). Die Sache unterfällt auch nicht der Fallgruppe der Unvollständigkeit der Rechtsprechung des Gerichtshofs (vgl. hierzu BVerfG, GRUR 2005, 52).
den im Streitfall relevanten unionsrechtlichen Fragen besteht eine einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofs, auf die sich der Senat stützen kann. Dies gilt insbesondere für die von der Revisionsbegründung und -erwiderung des Klägers formulierten Vorlagefragen, soweit sie entscheidungserheblich sind. 118 a) Die den Verjährungsbeginn des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs betreffende Frage Nr. 1 wird vom Kläger in seinen Revisionsschriftsätzen nicht erläutert. Ihre Vorlagebedürftigkeit ist auch sonst nicht erkennbar.
r Verjährung des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs besteht eine einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofs, die der Senat in ständiger Rechtsprechung - so auch hier -
Grunde legt (siehe oben unter 3 a aa). 119 b) Die ersten beiden Teilfragen der die Auslegung des Urteils des Gerichtshofs vom 24. Januar 2018 in der Rechtssache Pantuso (aaO Rn. 49 f)
m Rückwirkungsgebot betreffenden Frage Nr. 2 sind nach den vorstehenden Ausführungen (
1 b ee) nicht entscheidungserheblich. Danach kann dahinstehen, ob darin, dass die Beklagte der Vorschrift des § 4 Nr. 16 Buchst. e UStG 1992 keine Rückwirkung beigemessen hat, ein Verstoß gegen das Unionsrecht gesehen werden kann. Denn ein solcher Verstoß wäre jedenfalls nicht hinreichend qualifiziert. 120 Dem vorgenannten Urteil des Gerichtshofs lassen sich auch keine Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass im Falle der verspäteten Umsetzung einer Richtlinie in nationales Recht die Anforderungen an einen Schadensersatzanspruch der betroffenen Bürger geringer sind als die Anforderungen, die der Gerichtshof in seinem Urteil vom 5. März 1996 in der Rechtssache Brasserie du Pêcheur und Factortame (Slg. 1996, I-1131, NJW 1996, 1267 Rn. 51) formuliert hat (Frage Nr. 2, Teilfrage 3). Der Gerichtshof betont vielmehr in der Rechtssache Pantuso, das vorlegende Gericht habe
prüfen, ob sämtliche vom Gerichtshof aufgestellten Voraussetzungen für eine unionsrechtliche Haftung erfüllt seien (aaO Rn. 51). Er verweist
dem (aaO Rn. 50) auf seine Entscheidung in der Rechtssache Carbonari. Dort (Urteil vom
Zinsen auf einen unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch sind nicht entscheidungserheblich, weil - wie ausgeführt - bereits keine unionsrechtlichen Staatshaftungsansprüche des Klägers und des Zedenten begründet sind. 122 d) Es bestehen im konkreten Fall auch keine klärungsbedürftigen und entscheidungserheblichen Fragen im
sammenhang mit der Kühne & Heitz-Entscheidung des Gerichtshofs (Fragen Nr. 4 und 5). Insoweit wird auf die vorstehenden Ausführungen (
2 b aa
mindest vertretbar. Die Wahrung des Grundsatzes der Effektivität ist derart offenkundig, dass für vernünftige Zweifel kein Raum mehr bleibt (acte clair).
treffend weist die Beklagte im Übrigen darauf hin, dass die erste Voraussetzung der Kühne & Heitz-Entscheidung (Rücknahmebefugnis der Behörde) auf das nationale Recht verweist. Dieses ist mithin - in seiner Ausprägung durch die nationale Rechtsprechung - heranzuziehen, ohne dass sich insofern ein Bezugspunkt für den unionsrechtlichen Effektivitätsgrundsatz ergibt. 123 e) Die Fragen Nr. 6
r qualifizierten Verletzung der Vorlagepflicht sind nicht entscheidungserheblich, da der Bundesfinanzhof weder gegen seine Vorlagepflicht nach Art. 267 Abs. 3 AEUV noch gegen die Pflicht
r Begründung einer Nichtvorlage verstoßen hat. Insoweit wird auf die vorstehenden Ausführungen Bezug genommen (
2 b bb und 4 b bb). Herrmann Tombrink Remmert Arend Böttcher http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE300252019&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public
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