BGH, Beschluss vom 29.01.2014 – 1 StR 654/13 – Versuchte Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion: Unmittelbares Ansetzen zur Tatausführung bei Erlangung von…

KORE300342014 BGH 1. Strafsenat 20140129 1 StR 654/13 Beschluss § 22 StGB, § 23 StGB, § 152a Abs 1 Nr 1 StGB, § 152b Abs 1 StGB, § 152b Abs 2 StGB vorgehend LG Freiburg (Breisgau), 6. August 2013, Az: 2 KLs 610 Js 31280/12 - AK 4/13 DEU Bundesrepublik Deutschland Versuchte Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion: Unmittelbares Ansetzen zur Tatausführung bei Erlangung von Kartendaten durch "Skimming" an Geldautomaten Zu der Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion bei Erlangung der Kartendaten mittels „Skimming“ wird durch das Auswerten und Systematisieren der Videoaufzeichnungen der PIN-Eingaben sowie dem Erfassen der ausgelesenen Kartendaten der Kunden auf einem Datenträger noch nicht unmittelbar zu der Tat angesetzt.

1 Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbs- und bandenmäßiger Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in Tateinheit mit Beihilfe zum gewerbs- und bandenmäßigen Computerbetrug (Fall III.B.3. der Urteilsgründe) sowie wegen versuchter gewerbs- und bandenmäßiger Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in zwei Fällen (Fälle III.B.4. und 5. der Urteilsgründe) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und vier Monaten verurteilt.

I.

2 Die Verurteilung hält in den Fällen III.B.4. und 5. der Urteilsgründe rechtlicher Überprüfung nicht stand.

3 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts gehörten der Angeklagte und der nicht revidierende Mitangeklagte S. einer professionell strukturierten Bande an, die sich gebildet hatte, um gewerbsmäßig Zahlungskarten mit Garantiefunktion zu fälschen. Dem Angeklagten und seinem Mitangeklagten kam dabei die Aufgabe von „Skimmern“ zu. Sie waren dafür zuständig, jeweils eine Kameraleiste an Geldautomaten anzubringen, um mit Hilfe der Kamera die Eingabe der PIN durch die Nutzer des Automaten zu filmen. Zudem brachten sie Kartenlesegeräte auf die jeweilige Einzugsvorrichtung der Geldautomaten für die verwendeten Zahlungskarten auf. Damit konnten die auf dem Magnetstreifen der Karten gespeicherten Daten ausgelesen werden.

4 Dem Angeklagten fiel zusätzlich die Aufgabe zu, die aufgenommenen Videoaufzeichnungen auszuwerten, die PINs der Nutzer anhand der Videoaufzeichnungen herauszuschreiben und zu ordnen, sowie die - für ihn nicht lesbaren - ausgelesenen Kartendaten auf einen Datenträger zu überschreiben, um diese zusammen mit den PINs unter Verwendung von Chat- oder Messenger-Programmen über das Internet an namentlich nicht ermittelte Bandenmitglieder im Ausland zu übermitteln. Diese stellten auf der Grundlage der übersandten Informationen die später zur Bargeldabhebung eingesetzten Kartendubletten her. Für seine Tätigkeit war dem Angeklagten von dem Anführer der Bande jeweils die Hälfte der mit den Kartendubletten abgehobenen Gelder zugesagt worden. Der Angeklagte sollte davon einen Teil an den Mitangeklagten S. weitergeben.

5 Im Fall III.B.4. der Urteilsgründe hatten der Angeklagte und S. in einem Zeitraum von rund einer Woche täglich die beschriebenen Skimming-Gerätschaften an dem Geldautomaten in einer Bankfiliale an- und abgebaut. Dabei konnten in einer nicht näher festgestellten Anzahl Kartendaten ausgelesen und PINs ermittelt werden. Die entsprechenden Daten befanden sich im Zeitpunkt der Festnahme des Angeklagten und seines Mitangeklagten auf einem Datenträger. Der Angeklagte hatte auch bereits Teile der Videoaufzeichnungen ausgewertet, die PINs erfasst und geordnet. Eine Übertragung der Daten an die im Ausland agierenden Bandenmitglieder ließ sich nicht feststellen.

6 Entsprechend verhielt es sich nach den Feststellungen im Fall III.B.5. bezüglich des „Skimmings“ in einer weiteren Bankfiliale. Die dort in Erfahrung gebrachten Daten waren von dem Angeklagten nach teilweiser Auswertung der gefertigten Aufnahmen bereits auf einem Datenträger erfasst worden. Die Übermittlung der Daten konnte das Tatgericht wiederum nicht feststellen.

7 2. Diese Feststellungen tragen die Schuldsprüche wegen versuchter gewerbs- und bandenmäßiger Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion nicht. Weder mit dem Verwenden der „Skimming-Gerätschaften“ an den Geldautomaten noch mit dem Auswerten der Videoaufzeichnungen, dem systematischen Erfassen der so ermittelten PINs oder dem Aufspielen der ausgelesenen Kartendaten auf einen Datenträger haben der Angeklagte oder der Mitangeklagte S. unmittelbar zu der Begehung einer Tat gemäß § 152b Abs. 1, Abs. 2, Abs. 4 i.V.m. § 152a Abs. 1 Nr. 1 StGB angesetzt. Ein unmittelbares Ansetzen zu den Taten in den Fällen III.B.4. und 5. begründende Verhaltensweisen anderer Bandenmitglieder, die als Mittäter an den fraglichen Taten beteiligt waren (zum einheitlichen Versuchsbeginn für sämtliche Mittäter vgl. Fischer, StGB, 61. Aufl., § 22 Rn. 21 mwN), hat das Tatgericht ebenfalls nicht festgestellt.

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9 Die vorstehenden abstrakt-generellen Maßstäbe des Versuchsbeginns bedürfen angesichts der Vielzahl denkbarer Sachverhaltsgestaltungen stets einer wertenden Konkretisierung unter Beachtung der Umstände des Einzelfalls (BGH, Urteile vom 12. Dezember 2001 - 3 StR 303/01, NJW 2002, 1057; vom 27. Januar 2011 - 4 StR 338/10, NStZ 2011, 517 Rn. 6). Auf die strukturellen Besonderheiten des in Frage kommenden Tatbestands ist dabei Bedacht zu nehmen (BGH, Urteil vom 7. November 2007 - 5 StR 371/07, NStZ 2008, 409, 410; Beschluss vom 15. März 2011 - 3 StR 15/11, wistra 2011, 299, 300 Rn. 5).

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12 Der 4. Strafsenat hat bei der geplanten Zahlungskartenfälschung unter Verwendung mittels „Skimming“ erlangter Kartendaten die Übermittlung der gewonnenen, aber noch nicht ausgewerteten Daten an die für die Herstellung der Dubletten zuständigen Mittäter im Ausland als unmittelbares Ansetzen ausreichen lassen (BGH, Urteil vom 27. Januar 2011 - 4 StR 338/10, NStZ 2011, 517 f. Rn. 8). Dabei hat er maßgeblich auf das - für den konkreten Fall festgestellte - eingespielte System von Tatbeiträgen abgestellt, innerhalb dessen den für die Erstellung der Dubletten zuständigen Mittätern im Ausland die einzelnen Datenübersendungen jeweils avisiert wurden. Der die Übersendung veranlassende Angeklagte habe damit „gleichsam einen automatisierten Ablauf“ in Gang gesetzt, bei dem die Auswertung der Speichermedien durch Abgleich der Videoaufzeichnungen und der ausgelesenen Kartendaten als der Fälschung vorgelagerte Verhaltensweisen bei wertender Betrachtung keine dem Versuchsbeginn entgegen stehenden Zwischenschritte bedeuteten (BGH aaO, NStZ 2011, 517 f. Rn. 8).

13 Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat dahinstehen lassen, ob dieser Rechtsprechung zu folgen wäre (BGH, Beschluss vom 15. März 2011 - 3 StR 15/11, wistra 2011, 299, 300 Rn. 6). Der 2. Strafsenat nimmt ein unmittelbares Ansetzen zum Nachmachen von Zahlungskarten mit Garantiefunktion „erst dann“ an, wenn der „Täter vorsätzlich und in der tatbestandsmäßigen Absicht mit der Fälschungshandlung selbst beginnt“ (BGH, Beschluss vom 11. August 2011 - 2 StR 91/11, NStZ-RR 2011, 367, 368).

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15 Die vom Tatgericht für die Fälle III.B.4. und 5. festgestellten Umstände lassen selbst unter Berücksichtigung der vom 4. Strafsenat vertretenen Rechtsauffassung die Annahme unmittelbaren Ansetzens jedenfalls nicht zu. Es wären hier auch bei wertender Betrachtung der innerhalb der Bande verabredeten und durchgeführten Abläufe durch den Angeklagten weitere Zwischenschritte bis zu dem Beginn der Fälschungshandlung durch das „Beschreiben“ der Kartendubletten erforderlich gewesen. Anders als in der dem 4. Strafsenat vorliegenden tatsächlichen Konstellation fehlte es hier nicht nur an der Weitergabe der ermittelten Kartendaten und den die PINs betreffenden Informationen an die für den Fälschungsakt allein zuständigen weiteren Mittäter.

Vielmehr war selbst die dem Angeklagten nach der verabredeten Vorgehensweise überantwortete Aufgabe nicht vollständig abgeschlossen. Nach den Urteilsfeststellungen hatte er in beiden Fällen lediglich einen Teil der täglich gefertigten Videoaufnahmen hinsichtlich der Ermittlung der PINs ausgewertet und die erkannten Identifikationsnummern geordnet (UA S. 13). Es sollte aber eine Übersendung sämtlicher Informationen („Kartendaten und zugehörige PINs“; UA S. 8) per Internetübertragung an die im Ausland tätigen Mitglieder erfolgen. Wie sich weiterhin aus dem Urteil ergibt, erfolgten die Informationsübermittlungen nicht täglich nach dem jeweiligen Abbau der Skimming-Gerätschaften, sondern erst nach einer gewissen Dauer der Informationsauswertung durch den Angeklagten.

In den fraglichen Fällen hatten der Angeklagte und sein Mitangeklagter die Skimming-Gerätschaften zumindest jeweils über einen Zeitraum von acht bzw. sieben Tagen an den Geldautomaten täglich angebracht und wieder abgebaut, ohne dass eine Weitergabe erlangter Informationen an die mit dem Fälschen der Dubletten befassten Mittäter festgestellt werden konnte.

16 Angesichts dessen kann nicht davon gesprochen werden, es habe sich auf der Grundlage der Tätervorstellungen um dem Beginn der Fälschungshandlung unmittelbar vorgelagerte Verhaltensweisen gehandelt, die ohne weitere Zwischenschritte in die Tatbestandserfüllung einmünden sollen. Solange den für das Herstellen der zu fälschenden Zahlungskarten zuständigen Tatbeteiligten die erforderlichen Kartendaten nicht zugänglich gemacht sind, lässt sich aus der Perspektive der Tätervorstellungen auch noch keine Gefährdung des tatbestandlich geschützten Rechtsguts annehmen.

II.

17 Die vom Tatrichter rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen tragen aber in den Fällen III.B.4. und 5. der Urteilsgründe jeweils Schuldsprüche wegen Verabredung zur gewerbs- und bandenmäßigen Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion (§ 152b Abs. 1, Abs. 2 und 4, § 152a Abs. 1 Nr. 1, § 30 Abs. 2 StGB). Der Senat hat deshalb in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO die Schuldsprüche entsprechend umgestellt.

18 1. Die Feststellungen belegen, dass der Angeklagte gemeinsam mit dem Mitangeklagten S. sowie - wenigstens - den Bandenmitgliedern N. , L. und M. verabredet hatte, bei arbeitsteiligem Vorgehen Zahlungskarten mit Garantiefunktion auf der Grundlage zuvor durch „Skimming“ erlangter Daten echter Zahlungskarten zu fälschen. Nach den getroffenen Abreden waren sowohl dem Angeklagten als auch dem Mitangeklagten S. Funktionen im Vorbereitungsstadium der Fälschungstaten zugewiesen, die zusammen mit dem bei beiden vorhandenem erheblichen Tatinteresse im Hinblick auf die Höhe ihres Anteils an den erlangten und erwarteten abgehobenen Geldbeträgen eine Beteiligung als Mittäter begründen. Die Anzahl der verabredeten Verbrechen mit mittäterschaftlicher Beteiligung des Angeklagten (dazu BGH, Beschluss vom 15. März 2011 - 3 StR 15/11, wistra 2011, 299, 300 Rn. 7) hat das Tatgericht ebenfalls festgestellt.

19 § 265 StPO steht der Schuldspruchänderung nicht entgegen. Der Angeklagte hätte sich nicht erfolgreicher als geschehen verteidigen können.

20 2. Ob das vom Landgericht festgestellte Verhalten des Angeklagten auch den Tatbestand der Vorbereitung der Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion gemäß § 152b Abs. 5, § 149 StGB verwirklicht (vgl. Senat, Urteil vom 16. Dezember 2003 - 1 StR 297/03, wistra 2004, 265 ff. bzgl. § 149 StGB bei Verschaffung von Skimming-Gerätschaften) bedarf keiner Entscheidung (siehe bereits BGH, Beschluss vom 11. August 2011 - 2 StR 91/11, NStZ-RR 2011, 367, 368). Die Nichtanwendung wirkt sich keinesfalls zu Lasten des Angeklagten aus. § 152b Abs. 5 i.V.m. § 149 Abs. 1 Nr. 1 StGB stellt sich nicht als privilegierende Spezialregelung in Bezug auf Vorbereitungshandlungen der Tat gemäß § 152b StGB dar. Vielmehr dient sie gerade dazu, unter den Voraussetzungen von § 149 StGB Vorbereitungshandlungen des Verbrechens der Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion selbst dann bestrafen zu können, wenn die über § 30 StGB bei jedem Verbrechen strafbaren Verhaltensweisen vor Versuchsbeginn nicht gegeben sind. Eine andere Betrachtung würde die gesetzgeberische Entscheidung, § 152b - anders als § 152a StGB bei Zahlungskarten ohne Garantiefunktion - als Verbrechenstatbestand auszugestalten, zuwider laufen.

21 3. Die Änderung der Schuldsprüche zieht weder eine Änderung der Einzelstrafenaussprüche in den Fällen III.B.4. und 5. noch des Gesamtstrafenausspruchs nach sich. Der Senat schließt aus, dass das Landgericht auf der Grundlage der geänderten Schuldsprüche niedrige Einzelstrafen und darauf beruhend eine niedrigere Gesamtstrafe verhängt hätte.

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III.

24 Die Änderung der Schuldsprüche ist gemäß § 357 Abs. 1 StPO auf den nichtrevidierenden Mitangeklagten S. zu erstrecken. In den Fällen III.B.4. und 5. liegt bei ihm derselbe Rechtsfehler vor. Die für den Angeklagten festgestellten Verhaltensweisen begründen aus den vorstehend dargelegten Gründen noch nicht das unmittelbare Ansetzen zu den jeweiligen Taten. Daher ist auch für den Mittäter S. das Versuchsstadium nicht erreicht worden. Die für ihn rechtsfehlerfrei festgestellten Handlungen begründen ebenfalls die Verabredung des Verbrechens gemäß § 152b StGB in zwei Fällen.

25 Auswirkungen auf die Höhe der Einzelstrafen und die Gesamtstrafe schließt der Senat aus den für den Angeklagten dargelegten entsprechenden Gründen (II.3.b) aus. Der Erstreckung steht das nicht entgegen. Diese ist auch dann vorzunehmen, wenn sich die Schuldspruchänderung nicht auf den Rechtsfolgenausspruch auswirkt (Senat, Beschlüsse vom 7. Oktober 2003 - 1 StR 385/03 mwN; vom 6. Mai 2012 - 1 StR 178/13, in NStZ 2013, 658 insoweit nicht abgedruckt).

IV.

26 Da die gegen die Verurteilung insgesamt gerichtete Revision des Angeklagten nur einen geringen Teilerfolg hat, ist es nicht unbillig, diesen mit den gesamten Kosten und Auslagen seines Rechtsmittels zu belasten (§ 473 Abs. 1 und 4 StPO).

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