← Deutschland

BGH 3 StR 294/19

KORE300362020 ECLI:DE:BGH:2019:281119U3STR294.19.0 BGH 3. Strafsenat 20191128 3 StR 294/19 Urteil § 73 Abs 1 StGB, § 73b Abs 1 S 1 Nr 1 StGB, § 73c S 1 StGB vorgehend LG Düsseldorf, 8. Februar 2019, A

§ 73Erlangtes 22; Urteil vom 29. November 2017 - 2 St

R 271/17,

§ 73Verfallsbeteiligte 6 Rn. 15; ferner BVerf

G, Beschluss vom

  1. Juni 2004 - 2 BvR 1136/03, StV 2004, 409, 411; BGH, Beschlüsse vom
  2. Juni 2010 - 1 StR 245/09, NStZ 2011, 83 Rn. 52; vom
  3. Juni 2015 - 1 StR 368/14,

§ 73Erlangtes 18; nachfolgend für das neue Recht s. BGH, Beschlüsse vom 23. Oktober 2018 - 5 St

R 185/18, NZWiSt 2019, 195, 197; vom 14. November 2018 - 3 StR 447/18, wistra 2019, 187 Rn. 10 f.; vom 17. Januar 2019 - 4 StR 486/18, NZWiSt 2019, 321, 322 f.). 23 In den Fällen, in denen der Täter die Gesellschaft als formalen Mantel nutzt, ohne dass die Vermögenssphären getrennt sind, oder sie die Taterträge stets zeitnah an ihn weiterleitet, wird ihm die bei ihr eingetretene Vermögensmehrung aufgrund dieser faktischen Verschmelzung der Vermögensmassen zugerechnet. Bereits dann, wenn die betreffenden Vermögenswerte der Gesellschaft zufließen, erlangt sie der Täter selbst im Sinne des § 73 Abs. 1 StGB nF (s. BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2018 - 5 StR 185/18, NZWiSt 2019, 195, 197 mwN; ferner GJW/Wiedner, 2. Aufl., § 73 StGB Rn. 31 f. ["faktisch wirtschaftliche Identität"]). 24

  1. bb)Nach diesen rechtlichen Maßstäben ist die Anordnung der Einziehung des Wertes von Taterträgen gegen den Angeklagten nicht schon deshalb zulässig, weil die Zahlungen, welche die M. und die W. auf die Aufträge leisteten, auf dem Girokonto der vom Angeklagten und dessen Ehefrau geführten Firma Da. eingingen. 25 Nach den bindenden und den weiteren rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen liegt keine Fallkonstellation vor, in der bereits die bei der drittbegünstigten Gesellschaft eingetretene Vermögensmehrung dem für sie handelnden Täter aufgrund faktischer Verschmelzung der Vermögensmassen zuzurechnen wäre. Weder tragen die Feststellungen die Bewertung, es habe sich bei dem Unternehmen, das von beiden Eheleuten gemeinsam und arbeitsteilig geleitet wurde, werthaltige Leistungen zu marktüblichen Preisen erbrachte und für die Abwicklung der Zahlungsvorgänge ein eigenes Bankkonto unterhielt, um einen formalen Mantel ohne Trennung der Vermögenssphären gehandelt; noch ist festgestellt, dass fortwährend die zeitnahe Weiterleitung einer jeden Überweisung vom Firmenkonto an den Angeklagten praktiziert wurde. 26
  2. b)Allerdings hat die Strafkammer nicht bedacht, dass - unabhängig von einer solchen Zurechnung der bei der drittbegünstigten Gesellschaft eingetretenen Vermögensmehrung - der Täter auch dann etwas durch die Tat erlangen kann, wenn die Gesellschaft den Taterlös tatsächlich - ganz oder teilweise - an ihn weiterleitet. Ist der Täter wirtschaftlicher Nutznießer der Tat, indem die Gesellschaft ihm ohne Gegenleistung Taterträge zuwendet, so ist deren Einziehung nicht deshalb ausgeschlossen, weil es sich um einen indirekten Vermögenszufluss handelt. 27
  3. aa)Die unter II. 2.
  4. a)
  5. aa)zitierte Rechtsprechung zur Vermögensabschöpfung im Fall der Drittbegünstigung insbesondere einer juristischen Person oder rechtsfähigen Personengesellschaft steht dem nicht entgegen. 28

(1)Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist auf der Basis von tatrichterlichen Urteilen ausgeformt worden, in denen aus den - für die sachlichrechtliche Nachprüfung maßgebenden - Feststellungen nicht hervorging, dass die begünstigte juristische Person oder rechtsfähige Personengesellschaft die Taterträge dem für sie handelnden Täter zumindest zum Teil weitergeleitet hatte. Der Bundesgerichtshof hat in diesem Zusammenhang dargelegt, dass eine Vermögensabschöpfung auch dann in Betracht kommt, wenn eine solche Weiterleitung unter dem Deckmantel einer Vergütung des Täters vorgenommen wurde (s. BGH, Urteil vom
  1. Oktober 2013 - 5 StR 505/12, NStZ 2014, 89 Rn. 48 [in BGHSt 59, 45 nicht abgedruckt]; Beschluss vom
  2. Januar 2019 - 4 StR 486/18, NZWiSt 2019, 321, 323). Was das vorliegende Verfahren betrifft, waren in dem mit Senatsbeschluss vom
  3. Juli 2018 (3 StR 620/17) teilaufgehobenen ersten Urteil Feststellungen lediglich zu dem von der Firma Da. aus den Aufträgen der M. und der W. erzielten Bruttoerlös und Nettogewinn getroffen worden, jedoch nicht dazu, inwieweit der Angeklagte hiervon wirtschaftlich profitierte. 29
(2)Die zitierten Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts sind zu dinglichen Arresten im Ermittlungsverfahren ergangen. Die dort entwickelten Rechtssätze, die der Bundesgerichtshof anschließend im Wesentlichen übernommen hat (vgl. insbesondere BGH, Urteil vom
  1. Mai 2008 - 1 StR 166/07, BGHSt 52, 227 Rn. 126), betrafen gerichtliche Anordnungen, die jeweils auf den dringenden Verdacht gestützt waren, dass der Vermögenszuwachs bei einer Aktiengesellschaft, Gesellschaft mit beschränkter Haftung bzw. Kommanditgesellschaft eingetreten war, für die der vom Arrest betroffene Beschuldigte gehandelt hatte. 30 Lediglich eine Entscheidung verhält sich dazu, dass nach der Verdachtslage von der durch Kapitalanlagebetrug zunächst begünstigten Gesellschaft ein - geringer - Teil der deliktisch erlangten Vermögenswerte in der Folgezeit an den Beschuldigten weitergeleitet wurde, indem dieser vom Anlagekonto mittels Barschecks Geld abhob. Bezüglich dieses Teilbetrages hat das Bundesverfassungsgericht die Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung angenommen, weil der Beschwerdeführer nicht aufgezeigt habe, dass die Anordnung des dinglichen Arrests ihn insoweit möglicherweise in seinem Eigentumsgrundrecht verletzt habe (s. Beschluss vom
  2. Juli 2008 - 2 BvR 2182/06, WM 2008, 1588, 1589). Obgleich das Bundesverfassungsgericht die Problematik auf der Zulässigkeitsebene behandelt hat, geht aus den dortigen Ausführungen hervor, dass es in Fällen der bloßen Weiterleitung eines Teils der Taterträge nicht ohne weiteres auf die - in der Entscheidung zuvor behandelten - Grundsätze der Zurechnung eines bei der drittbegünstigten Gesellschaft eingetretenen Vermögenszuflusses zurückgreift, um die Schranken des Eigentums im Sinne des Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG zu bestimmen (vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom
  3. Januar 2004 - 2 BvR 564/95, BVerfGE 110, 1, 23 f.). 31 bb) Bereits für den Verfall nach altem Recht galt, dass beim Täter in dem Umfang abgeschöpft werden konnte, in dem vom zunächst Begünstigten Taterträge an ihn weitergeleitet wurden. Dies gilt erst recht für die Einziehung von Taterträgen nach neuem Recht. 32
(1)Vor der Reform des Vermögensabschöpfungsrechts setzte ein Erlangen aus der Tat im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB aF nicht voraus, dass die Vermögenswerte vom Opfer an den Täter ohne Zwischenschritte übergegangen waren (s. BGH, Urteil vom
  1. Oktober 2011 - 1 StR 336/11, NStZ-RR 2012, 81, 82). Vielmehr war es beispielsweise ausreichend, dass der Taterlös zunächst von einem anderen Tatbeteiligten vereinnahmt worden war, bevor er dem vom Verfall betroffenen (Mit-)Täter selbst übertragen wurde (s. BGH, Urteile vom
  2. Oktober 2002 - 1 StR 169/02,

§ 73Erlangtes 4; vom 19. Oktober 2011 - 1 St

R 336/11, NStZ-RR 2012, 81, 82). Das galt auch dann, wenn in den Vermögenstransfer eine vom anderen Beteiligten beherrschte Kapitalgesellschaft eingebunden war, der das Erlangte zwischenzeitlich zugeflossen war (s. BGH, Beschluss vom

  1. September 2013 - 1 StR 162/13, NJW 2014, 401 Rn. 83 ff.; vgl. auch BGH, Beschluss vom
  2. September 2013 - 5 StR 258/13, NStZ 2014, 32). 33 Mit der für den Verfall geforderten Unmittelbarkeitsbeziehung zwischen Tat und Vermögensvorteil war es vereinbar, dass die Maßnahme auch einen solchen indirekten Vermögenszufluss beim Täter erfasste. Hiernach musste die Abschöpfung spiegelbildlich dem aus der Tat unmittelbar erlangten Vermögensvorteil entsprechen. Ein lediglich mittelbarer Vermögenszuwachs schied hingegen als Verfallsobjekt aus, worunter ein Vorteil fiel, der dem Vermögen eines Täters durch Verwendung des ursprünglich erlangten Gegenstands (s. LK/Schmidt, StGB,
  3. Aufl., § 73 Rn. 19) oder auch infolge Abwicklung eines ursprünglich erlangten Vertrages (str.; vgl. BGH, Urteile vom
  4. März 2002 - 5 StR 138/01, BGHSt 47, 260, 269; vom
  5. Dezember 2005 - 5 StR 119/05, BGHSt 50, 299, 310; dagegen BGH, Urteil vom
  6. Mai 2008 - 1 StR 166/07, BGHSt 52, 227 Rn. 102 ff.) zugutekam. Im Fall des nach § 73 Abs. 3 StGB aF gegen einen Drittbegünstigten angeordneten Verfalls entfiel der Unmittelbarkeitszusammenhang durch ein dazwischengeschaltetes nicht bemakeltes Rechtsgeschäft, das Grundlage der Übertragung des Vorteils an den Dritten war (sog. Erfüllungsfall; vgl. BGH, Urteil vom
  7. Oktober 1999 - 5 StR 336/99, BGHSt 45, 235, 247 f.). 34

(2)Nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung spricht nichts dafür, dass ein Erlangen durch die Tat im Sinne des § 73 Abs. 1 StGB nF erfordern könnte, dass die Vermögenswerte an den Täter ohne Zwischenschritte übergegangen sind. Im Gegenteil teilen die Gesetzesmaterialien ausdrücklich mit, das neue Recht trage den Art. 2 Nr. 1, Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2014/42/EU Rechnung, wonach in den Mitgliedstaaten der Europäischen Union sicherzustellen sei, dass nicht nur "direkt", sondern auch "indirekt" durch eine Straftat erlangte wirtschaftliche Vorteile der Einziehung unterliegen (s. BT-Drucks. 18/9525, S. 55). 35 Da das Erfordernis einer Unmittelbarkeitsbeziehung dem dargelegten Verständnis schon bislang nicht entgegensteht, ist es vorliegend ohne Belang, dass der Reformgesetzgeber dieses Merkmal - jedenfalls partiell (vgl. BGH, Urteil vom 8. Februar 2018 - 3 StR 560/17,

§ 73Abs. 3 Nr. 1 Surrogat 1; ferner Fischer, St

GB, 67. Aufl., § 73 Rn. 28 mwN) - auch mit Blick auf indirekte Vermögenszuflüsse aufgeben wollte (s. BT-Drucks. 18/9295, S. 55 f., 62, 67; BT-Drucks. 18/11640 S. 78). 36

  1. cc)Nach alledem kommt im Fall der Weiterleitung von Taterträgen - entgegen der Ansicht der Strafkammer (s. UA S. 52) - die Wertersatzeinziehung gegen den Täter nicht nur dann in Betracht, wenn ihm von der begünstigten Gesellschaft unverzüglich alle diese Erträge übertragen wurden. Vielmehr kann es genügen, dass das erlangte Etwas nur zum Teil und ohne einen derart engen zeitlichen Zusammenhang auf den Täter überging. Wurde darüber hinaus - anders als hier - eine regelmäßige zeitnahe Weiterleitung der deliktisch erlangten Vermögenswerte praktiziert, so ist, wie ausgeführt (s. II. 2.
  2. a)aa)), Grundlage für die Bemessung des Erlangten (auch) das Vermögen der Gesellschaft, nicht (allein) dasjenige des Täters. 37
  3. c)Soweit die Urteilsgründe dahin verstanden werden können, dass der Sache nach nicht von einer bloßen Weiterleitung der von der Firma Da. zunächst vereinnahmten Taterträge auszugehen sei, weil nicht habe "festgestellt" werden können, dass die Überweisungen auf das Bankkonto des Angeklagten rechtsgrundlos vorgenommen worden seien, so ist dies nicht frei von Rechtsfehlern. 38
  4. aa)Ob und in welchem Umfang Taterträge in diesem Sinne an den Täter weitergeleitet wurden, ist Tatfrage, für deren Beantwortung bedeutsam ist, inwieweit hierfür ein Rechtsgrund bestand. Lag dem Vermögenstransfer ein nicht bemakelter Vertrag zugrunde, der mit der Straftat in keinem Zusammenhang stand, so ist die Einziehung regelmäßig ausgeschlossen. So kann etwa die in einem Geschäftsführerverhältnis wurzelnde Vergütung nur als ein derartiger Transfer beurteilt werden, wenn das im Sinne des § 73 Abs. 1 Alternative 1 StGB "durch" die Tat Erlangte (Taterlös) lediglich unter dem Deckmantel dieses Gehalts von der Gesellschaft dem Täter zugewandt wurde (s. BGH, Urteil vom 23. Oktober 2013 - 5 StR 505/12, NStZ 2014, 89 Rn. 48 [in BGHSt 59, 45 nicht abgedruckt]; Beschluss vom 17. Januar 2019 - 4 StR 486/18, NZWiSt 2019, 321, 323 mwN). 39 Eine Weiterleitung von Taterträgen liegt schon begrifflich nicht vor, soweit die dem Täter übertragenen Vermögenswerte aus einer anderen legalen Einkunftsquelle stammen (s. BGH, Beschluss vom 17. Januar 2019 - 4 StR 486/18, NZWiSt 2019, 321, 323). Solche Vorteile können nur abzuschöpfen sein, soweit sie nach § 73 Abs. 1 Alternative 2 StGB - vollständig oder anteilig - "für" die Tat gewährt wurden (Tatentgelt), mithin eine Gegenleistung für die Tatbeteiligung darstellen (s. BGH, Urteil vom 30. Mai 2008 - 1 StR 166/07, juris Rn. 62 ff. [in BGHSt 52, 227 nicht abgedruckt]). 40
  5. bb)Gemessen daran stößt die Beurteilung der Strafkammer auf durchgreifende rechtliche Bedenken. Auf der Grundlage der Feststellungen kommt in Betracht, dass mit den fünf Überweisungen auf das Bankkonto des Angeklagten die Taterträge teilweise - in Höhe von 301.962,50 € - gezielt an ihn weitergeleitet wurden. Sämtlichen Einnahmen der Firma Da. lagen von der M. und der W. erteilte Aufträge zugrunde; andere Auftraggeber hatte das Unternehmen nicht. Die Urteilsausführungen, wonach sich die Strafkammer nicht habe überzeugen können, dass diese Gutschriften auf dem Bankkonto des Angeklagten ohne Rechtsgrund vorgenommen worden seien, halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand: 41

(1)Zu Unrecht hat die Strafkammer eine Gesellschafterentnahme ohne weiteres als einen - nicht ausschließbar vorliegenden - Umstand erachtet, aufgrund dessen eine Weiterleitung der Taterträge ausscheide. Unter einer Gesellschafterentnahme ist jede vermögenswerte Leistung aus dem Vermögen der Gesellschaft an den Gesellschafter in dieser Eigenschaft zu verstehen (vgl. MüKoHGB/Priester,
  1. Aufl., § 122 Rn. 5), worunter auch verdeckte Zuwendungen fallen (vgl. Baumbach/Hopt/Roth, HGB,
  2. Aufl., § 122 Rn. 1). Der Ansicht, nur im Fall eines Drittgeschäfts des Gesellschafters (zur Abgrenzung s. Baumbach/Hopt/Roth aaO, § 109 Rn. 11; MüKoHGB/Priester aaO, Rn. 6) könne von einer bei ihm abzuschöpfenden Vermögensmehrung ausgegangen werden, ist nicht zu folgen. 42
(2)Ebenso wenig tragfähig hat die Strafkammer eine Weiterleitung der Taterträge mit der - nicht konkretisierten - Erwägung ausgeschlossen, die Überweisungen auf das Bankkonto des Angeklagten stellten möglicherweise eine "Vergütung für die Zurverfügungstellung seiner Arbeitskraft" dar. Auf der Grundlage der Feststellungen ist nichts ersichtlich, was für ein solches vertragliches Entgelt sprechen könnte. In den Urteilsgründen sind Anhaltspunkte hierfür nicht genannt. Namentlich die Anzahl, die Höhe und der Verwendungszweck der Überweisungen sind mit einem Entgelt für (das Angebot von) Arbeitsleistungen nicht ohne weiteres in Einklang zu bringen. Zu all dem verhält sich das Urteil nicht. Vielmehr ist das Landgericht zugunsten des Angeklagten von Annahmen ausgegangen, für deren Vorliegen das Beweisergebnis keinen konkreten tatsächlichen Anhalt erbracht hat. Dies begegnet - jedenfalls in Anbetracht dessen, dass das Urteil insoweit eine Beweiswürdigung gänzlich vermissen lässt - durchgreifenden rechtlichen Bedenken (vgl. BGH, Urteil von
  1. September 2016 - 4 StR 320/16, NStZ-RR 2016, 380, 381 mwN). 43 Hinzu kommt, dass gemäß dem oben Dargelegten je nach den konkreten Modalitäten einer solchen Vergütung zu prüfen sein könnte, inwieweit sie als Tatentgelt der Wertersatzeinziehung unterliegt. III. 44 Im Umfang der Aufhebung bedarf die Sache erneuter Verhandlung und Entscheidung. 45 Die nunmehr zur Entscheidung berufene Strafkammer wird unter Beachtung der bindenden Feststellungen zum Schuld- und Strafausspruch erneut solche zur Einziehung des Wertes von Taterträgen zu treffen haben. Sollte gegen den Angeklagten auf eine Wertersatzeinziehung zu erkennen sein, hätte das neue Tatgericht Bedacht auf eine etwaige gesamtschuldnerische Haftung zu nehmen (vgl. hierzu die Zuleitungsschrift des Generalbundesanwalts vom
  2. Juli 2019, S. 7 Ziffer 5). Schäfer Spaniol Wimmer Berg Hoch http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE300362020&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public

🔗 Zur amtlichen Quelle

KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.