rückgewiesen. Der Geschäftswert wird auf 50.000 € festgesetzt. I. 1 Die Beteiligten streiten über die
sammensetzung des Aufsichtsrats der Antragsgegnerin, einer bereits vor 1994 im Handelsregister eingetragenen Aktiengesellschaft. 2 Die Antragsgegnerin, bei der es sich nicht um eine Familiengesellschaft handelt, beschäftigte im Jahr 2010
nächst drei, seit August 2010 nur noch zwei Arbeitnehmer. Der Aufsichtsrat war aus zwei Mitgliedern der Anteilseigner und einem Arbeitnehmervertreter
sammengesetzt. Mit Bekanntmachung vom
sammengesetzt sei. Da die Gesellschaft inzwischen in der Regel weniger als fünf Arbeitnehmer beschäftige, sei die Verpflichtung
r Bildung eines Aufsichtsrates nach dem Drittelbeteiligungsgesetz entfallen. 3 Der Antragsteller ist Aktionär der Antragsgegnerin und hält seit dem
sammensetzung des Aufsichtsrates der Antragsgegnerin gemäß § 98 Abs. 1 Satz 1 AktG beantragt. Der Vorsitzende des Aufsichtsrats der Antragsgegnerin hat die
rückweisung des Antrags beantragt. 4 Das Landgericht hat durch Beschluss vom
sammensetzt. Auf die dagegen gerichtete Beschwerde des Vorstandes der Antragsgegnerin hat das Beschwerdegericht (OLG Jena, ZIP 2011, 1257 ff.) den Beschluss des Landgerichts abgeändert und festgestellt, dass für die Antragsgegnerin das Drittelbeteiligungsgesetz nicht gilt. Dagegen wendet sich der Antragsteller mit der vom Beschwerdegericht
gelassenen Rechtsbeschwerde. II. 5 Die
lässige Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg. 6 1. Die vom Beschwerdegericht
gelassene Rechtsbeschwerde ist gemäß § 99 Abs. 1 AktG i.V.m. § 70 Abs. 1 FamFG statthaft und auch im Übrigen
lässig. 7 2. Die Rechtsbeschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Die Antragsgegnerin wird vom Anwendungsbereich des Drittelbeteiligungsgesetzes nicht erfasst. 8 a) Der Antragsteller ist gemäß § 98 Abs. 2 Nr. 3 AktG antragsbefugt. Das Antragsrecht des Aktionärs ist an keine weiteren Voraussetzungen gebunden. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin ist für eine analoge Anwendung von § 245 Nr. 1 und 3 AktG mangels einer Regelungslücke im Statusverfahren kein Raum. Eine Regelungslücke besteht angesichts der Unterscheidung in § 98 Abs. 2 AktG, das Antragsrecht bei den Nr. 1 bis 4 im Gegensatz
den Nr. 5 bis 10 nicht an weitere Voraussetzungen
knüpfen, nicht. 9 b) Der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin setzt sich nicht gemäß § 96 Abs. 1 AktG i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2, § 4 Abs. 1 DrittelbG aus Mitgliedern der Aktionäre und der Arbeitnehmer
sammen. Ein Mitbestimmungsrecht der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat nach dem Drittelbeteiligungsgesetz besteht für eine Alt-Aktiengesellschaft, die vor dem
eröffnen (
VG 1952: Gaul, AuR 1966, 366, 367 f.;Kirschner, DB 1971, 2063, 2064; Mertens in KK-AktG,
G: MünchHdbArbR/Wißmann,
r Aufsichtsratswahl,
VG 1952: Radke, AuR 1958, 161, 166; Richardi in Festschrift Zeuner, 1994, S. 147, 148 f.;
G: MünchKommAktG/Habersack,
r Begründung wird dabei § 31 Abs. 2 WahlO 1953 (Wahlvorschrift aus der Ersten Rechtsverordnung
r Durchführung des Betriebsverfassungsgesetzes 1952 vom 18. März 1953, BGBl. I S. 58) i.V.m. § 87 BetrVG 1952 bzw. § 2 Abs. 2 WODrittelbG (Verordnung
r Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer nach dem Drittelbeteiligungsgesetz - Wahlordnung
m Drittelbeteiligungsgesetz vom 23. Juni 2004, BGBl. I S. 1393) i.V.m. § 13 DrittelbG herangezogen, wonach der Wahlvorstand für die Wahl und Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder aus drei Arbeitnehmern bestehen soll;
m Teil wird darüber hinaus auch auf § 4 Abs. 2 DrittelbG abgestellt. 13 Eine weitere Ansicht - der sich das Beschwerdegericht angeschlossen hat - verlangt mindestens fünf Arbeitnehmer für die Eröffnung des Anwendungsbereichs der Vorschriften über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat für die Alt-Aktiengesellschaften (
VG 1952: ArbG Frankfurt/Main, NJW 1954, 656; LG Frankfurt/Main, NJW 1956, 598; GK-BetrVG/Kraft,
G: Hüffer, AktG,
fordern sei. 14 bb) § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 DrittelbG ist nach seinem Sinn und Zweck, der Gesetzessystematik und der Entstehungsgeschichte von § 76 BetrVG 1952 dahin auszulegen, dass für eine vor dem 10. August 1994 eingetragene Aktiengesellschaft, die keine Familiengesellschaft ist, ein Mitbestimmungsrecht der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat besteht, wenn die Gesellschaft entsprechend § 1 Abs. 1 BetrVG mindestens fünf Arbeitnehmer hat. 15
nächst in den §§ 76 bis 87a des Betriebsverfassungsgesetzes vom 14. Oktober 1952 (BGBl. I S. 681 - BetrVG 1952) geregelt. Gemäß § 76 Abs. 1 BetrVG 1952 musste der Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft oder einer Kommanditgesellschaft auf Aktien
einem Drittel aus Vertretern der Arbeitnehmer bestehen. Nach § 76 Abs. 6 BetrVG 1952 fanden die Vorschriften über die Beteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat auf Aktiengesellschaften, die Familiengesellschaften sind und weniger als 500 Arbeitnehmer beschäftigen, keine Anwendung. 18 Mit Wirkung
m 10. August 1994 wurde § 76 Abs. 6 BetrVG 1952 durch das Gesetz für kleine Aktiengesellschaften und
r Deregulierung des Aktienrechts vom
mal diese gelernt hätten, mit der Mitbestimmung umzugehen.
der bereits damals streitigen Frage, ob eine Mindestzahl an Arbeitnehmern erforderlich war, nahm er keine Stellung (vgl. Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses
m Entwurf eines Gesetzes für kleine Aktiengesellschaften und
r Deregulierung des Aktienrechts, BT-Drucks. 12/7848, S. 9 f.). 19 Diese Regelung wurde im am
r Verfügung stellen, ohne den bisherigen Geltungsbereich und Inhalt des Gesetzes
verändern (Zweites Gesetz
r Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat - BT-Drucks. 15/2542, S. 1). 20
rückgeht, legt einen
sammenhang der Vertretung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat mit der Einrichtung eines Betriebsrats, der wie heute erst ab fünf Arbeitnehmern
bilden war, und damit die Notwendigkeit einer Mindestzahl von Arbeitnehmern nahe. 21 Nach dem Regierungsentwurf eines Gesetzes über die Neuordnung der Beziehungen von Arbeitnehmern und Arbeitgebern in den Betrieben - Betriebsverfassungsgesetz (BT-Drucks. 1/1546) sollten bei allen juristischen Personen, für die ein Aufsichtsrat besteht, auch die Arbeitnehmer im Aufsichtsrat vertreten sein. Das
r Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern
ständige Gesellschaftsorgan sollte die Arbeitnehmervertreter aus einer Vorschlagsliste des Betriebsrats wählen (BT-Drucks. 1/1546, S. 28 und 69). Damit wurde offensichtlich vorausgesetzt, dass in Gesellschaften, in denen Arbeitnehmer im Aufsichtsrat vertreten sein sollten, die für die Wahl eines Betriebsrats notwendige Zahl an Arbeitnehmern vorhanden war. 22 Dass nach dem Bericht des Ausschusses für Arbeit
diesem Gesetzentwurf der Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft „in jedem Fall“ bzw. mit Ausnahme der Familiengesellschaften „ohne Rücksicht auf die Zahl der Arbeitnehmer“ (BT-Drucks. 1/3585, S. 17 und 18)
einem Drittel aus Vertretern der Arbeitnehmer bestehen sollte, lässt vor diesem Hintergrund nicht den Schluss
, dass die Zahl der Arbeitnehmer keine Bedeutung haben sollte. Die Abgrenzung bezog sich darauf, dass für die Mitbestimmung im Aufsichtsrat für die juristischen Personen, die nicht kraft Gesetzes bereits einen Aufsichtsrat
bilden hatten, die Bildung eines Aufsichtsrats ab einer Mindestgröße von 500 Arbeitnehmern vorgeschrieben wurde. Dass im Gegenteil auch im weiteren Gesetzgebungsverfahren von einer gewissen Zahl an Arbeitnehmern für die Mitbestimmung im Aufsichtsrat ausgegangen wurde, ergibt sich auch daraus, dass die Wahl der Arbeitnehmervertreter aufgrund von Wahlvorschlägen erfolgen sollte. Vorschlagsberechtigt sollten die Betriebsräte und ein Zehntel der wahlberechtigten Arbeitnehmer oder mindestens 100 Wahlberechtigte (BT-Drucks. 1/3585 S. 17) sein. 23
. Etwas anderes kann für eine Belegschaft von weniger als fünf Arbeitnehmern hinsichtlich der Wahrnehmung ihrer Interessen im Aufsichtsrat nicht gelten. Denn auch bei der Mitbestimmung von Arbeitnehmern im Aufsichtsrat geht es nicht einfach um die Beteiligung von Arbeitnehmern, sondern um die sachgerechte Ausübung kollektiver Beteiligungsrechte (GK-BetrVG/Kraft, 6. Aufl., Bd. 2, § 76 BetrVG 1952 Rn. 7). Die Beteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat nach dem Betriebsverfassungsgesetz 1952 ergänzte als fünfter Abschnitt des vierten Teils die Mitwirkung über den Betriebsrat, die im ersten bis vierten Abschnitt geregelt war. Die Mitwirkung durch den Betriebsrat und die Mitbestimmung der Arbeitnehmer waren im vierten Teil des Betriebsverfassungsgesetzes 1952
sammengefasst. Das spricht dafür, die für die Bildung des Betriebsrats im Betriebsverfassungsgesetz festgelegte Mindestarbeitnehmerzahl auch auf das Drittelbeteiligungsgesetz, das in § 3 Abs. 1, 2, § 4 Abs. 3, § 5 Abs. 2 DrittelbG ausdrücklich auf das Betriebsverfassungsgesetz verweist,
übertragen. 25 (bb) Auch § 6 DrittelbG legt nahe, dass das Drittelbeteiligungsgesetz auf eine Alt-Aktiengesellschaft mit nur zwei Arbeitnehmern nicht anzuwenden ist. Die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer werden von den wahlberechtigten Arbeitnehmern des Unternehmens gewählt, § 5 DrittelbG. Zwar ist eine Wahl als solche bereits bei nur zwei aktiv oder passiv wahlberechtigten Mitarbeitern des Unternehmens möglich. Gemäß § 6 Satz 1 DrittelbG erfolgt die Wahl aber auf Grund von Wahlvorschlägen der Betriebsräte und Arbeitnehmer. Ein Unternehmen mit nur zwei Mitarbeitern erreicht jedoch die Mindestanzahl von fünf Arbeitnehmern für die Wahl eines Betriebsrates gemäß § 1 BetrVG nicht, so dass es auch keinen Wahlvorschlag des Betriebsrates geben kann.
dem wird aus § 6 Satz 2 DrittelbG, wonach die Wahlvorschläge der Arbeitnehmer von mindestens einem Zehntel der Wahlberechtigten oder von mindestens 100 Wahlberechtigten unterzeichnet sein müssen, deutlich, dass der Gesetzgeber für die Wahl der Arbeitnehmervertreter eine größere Zahl von Wahlberechtigten vor Augen hatte. 26
vor in §§ 76 ff. BetrVG 1952 - die Sicherung der kollektiven Interessenvertretung der Belegschaft im Aufsichtsrat. Die Mitbestimmungsrechte für Arbeitnehmer dienen dazu, die mit ihrer Unterordnung unter fremde Leitungs- und Organisationsgewalt verbundene Fremdbestimmung durch die institutionelle Beteiligung an unternehmerischen Entscheidungen
mildern. Erst die mit dem Überschreiten einer bestimmten Unternehmensgröße auftretenden Probleme der Anonymisierung der Arbeitnehmer, der Bürokratisierung der Unternehmensleitung und damit der Entstehung von Dienstwegen legen eine Mitbestimmung der Arbeitnehmer nahe (so
m Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer [MitbestG] BVerfGE 50, 290, 350, 380 f.). Auch die Drittelbeteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat dient der kollektiven Interessenvertretung der Belegschaft durch die Mitbestimmung im Hinblick auf die sozialen und personellen Auswirkungen wirtschaftlicher Unternehmerentscheidungen in einem wichtigen Organ des Unternehmensträgers(Fitting/Auffarth/Kaiser, BetrVG, 10. Aufl., Anhang § 76 BetrVG 1952 Rn. 2; GK-BetrVG/Kraft, 6. Aufl., vor § 76 BetrVG 1952 Rn. 4, § 76 BetrVG 1952 Rn. 7). Eine kollektive Interessenvertretung setzt voraus, dass die Interessen mehrerer und nicht nur einzelner Personen vertreten werden sollen. 27
sammenhangs mit dem Betriebsverfassungsgesetz ist § 1 BetrVG für die Ermittlung der Mindestzahl von Arbeitnehmern heranzuziehen. § 2 Abs. 2 WODrittelbG, wonach der Wahlvorstand für die Wahl und Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder aus drei Arbeitnehmern bestehen soll, ist dazu nicht geeignet, weil damit die Größe des Wahlvorstands bestimmt wird und die Vorschrift keinen unmittelbaren Bezug
r Zahl der Wahlberechtigten hat. 28 3. Die Gerichtskosten hat die Antragsgegnerin kraft Gesetzes
tragen; Kosten der Beteiligten werden nicht erstattet (§ 99 Abs. 6 Satz 7 bis 9 AktG). Bergmann Strohn Reichart Drescher Born http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE300432012&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public
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