StV) verboten sei und es sich bei dieser Bestimmung um eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 3a UWG handele. 3
erfolgloser Abmahnung hat der Kläger zuletzt beantragt, die Beklagte unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, innerhalb derselben Räumlichkeiten gleichzeitig sowohl Geldspielgeräte als auch Wettautomaten aufzustellen und/oder aufgestellt zu haben und/oder zu betreiben und/oder dies durch Dritte zuzulassen, wenn dies geschieht wie am 12. Mai 2017 zwischen 10.30 Uhr und 11.00 Uhr. 4 Ferner begehrt er den Ersatz von Abmahnkosten in Höhe von 1.242,84 €, weitere 5 € für die Einholung einer Gewerbeauskunft sowie 111,71 € für Aufwendungen zur Beauftragung eines Privatdetektivs, jeweils zuzüglich Zinsen. 5 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die dagegen gerichtete Berufung des Klägers hatte keinen Erfolg. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt der Kläger seine zuletzt gestellten Anträge weiter. 6 I. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Kläger habe gegen die Beklagte keinen wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch wegen Rechtsbruchs
1 Satz 1, § 3a UWG. Die Beklagte habe nicht gegen § 3 Abs. 1 der Verordnung über Spielgeräte und andere Spiele mit Gewinnmöglichkeit vom 27. Januar 2016 (Spielverordnung; im Folgenden: SpielV) verstoßen. Diese Vorschrift begrenze zwar die Zahl der Geld- oder Warenspielgeräte in Schank- und Speisewirtschaften auf drei, enthalte jedoch keine Regelung für das Aufstellen von Sportwett-Terminals. Auch ein Verstoß gegen § 21 Abs. 2 GlüStV liege nicht vor. Der Betrieb der Beklagten werde vom Wortlaut dieser Vorschrift nicht erfasst, weil sie nur die Vermittlung von Sportwetten in Gebäuden oder Gebäudekomplexen verbiete, in denen sich eine Spielhalle oder eine Spielbank befinde, während eine Gaststätte nur dann unter den Begriff der Spielhalle
StV falle, wenn sie ausschließlich oder überwiegend der Aufstellung von Spielgeräten oder Wettautomaten diene. Dafür habe der Kläger keinen
weis erbracht. Eine analoge Anwendung des § 21 Abs. 2 GlüStV auf Gaststätten, so dass ein allgemeines Trennungsgebot zwischen Geldspielgeräten und Wettautomaten anzunehmen sei, das auch für Gaststätten gelte, sei nicht möglich. Eine Unvollständigkeit der Regelung des § 21 Abs. 2 GlüStV sei nicht erkennbar. Die Zielvorgaben des § 1 GlüStV könnten für eine Analogie nicht herangezogen werden, weil ihnen keine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 3a UWG zu entnehmen sei, denn ihnen fehle ein eindeutiger Regelungsgehalt im Einzelfall. 7 II. Die Revision des Klägers hat keinen Erfolg. Der Beklagte hat gegen keine als Marktverhaltensregelung in Betracht kommende glücksspielrechtliche Vorschrift verstoßen. 8
1 GG gilt aber Recht, das als Bundesrecht erlassen worden ist, wegen der Änderung des Art. 74 Abs. 1 GG aber nicht mehr als Bundesrecht erlassen werden könnte, als Bundesrecht fort, wenn es nicht durch Landesrecht ersetzt worden ist. Soweit der bayerische Landesgesetzgeber danach die Möglichkeit zu einer landesrechtlichen Regelung der in §§ 1 bis 3a SpielV geregelten Aufstellung von Geldspielgeräten in Gaststätten und Spielhallen hatte, hat er von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht. Er hat in dem das Erlaubnisverfahren für Spielhallen regelnden Art. 9 Abs. 2 Satz 2 des Ausführungsgesetzes zum Glücksspielstaatsvertrag lediglich darauf verwiesen, dass sich die Anzahl der Spielgeräte, die in einer Spielhalle aufgestellt werden dürfen,
V bestimmt. 11
V in Räumen von Schank- oder Speisewirtschaften aufgestellt werden, in denen Getränke oder zubereitete Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht werden. Diese Voraussetzungen sind im Streitfall erfüllt. Bei dem S. Café der Beklagten handelt es sich
den Feststellungen des Berufungsgerichts um eine solche Schank- und Speisewirtschaft. 13 bb) Ein Geldspielgerät darf
V nicht in Schank- oder Speisewirtschaften aufgestellt werden, die sich auf Sportplätzen, in Sporthallen, Tanzschulen, Badeanstalten, Sport- oder Jugendheimen oder Jugendherbergen befinden, oder in anderen Schank- oder Speisewirtschaften, die ihrer Art
oder tatsächlich vorwiegend von Kindern oder Jugendlichen besucht werden. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass es sich bei der Gaststätte der Beklagten um eine solche Schank- oder Speisewirtschaft handelt. 14 cc)
VO dürfen Geldspielgeräte in Wettannahmestellen der konzessionierten Buchmacher
LottG) aufgestellt werden dürfen, wenn in der Wettannahmestelle Sportwetten vermittelt werden. Gegen dieses Verbot hat die Beklagte nicht verstoßen. 16 Ein Buchmacher
LottG ist
der in dieser Bestimmung gegebenen Legaldefinition, wer gewerbsmäßig Wetten bei öffentlichen Leistungsprüfungen für Pferde abschließen oder vermitteln will; er ist ein konzessionierter Buchmacher, wie sich gleichfalls aus § 2 RennwLottG ergibt, wenn ihm die Erlaubnis der
Landesrecht zuständigen Behörde erteilt wurde. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass es sich bei der Beklagten um einen konzessionierten Buchmacher
VO bestehenden Beschränkungen in Wettannahmestellen konzessionierter Buchmacher bestehen nicht für die anderen Betriebe, in denen
V Geldspielgeräte aufgestellt werden dürfen und insbesondere nicht für Schank- oder Speisewirtschaften im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV. Der Umstand, dass die Beklagte in ihrer Gaststätte Sportwett-Terminals aufgestellt hat, ändert daher nichts daran, dass es ihr grundsätzlich
V gestattet ist, dort Geldspielgeräte aufzustellen. 19 c) Die Beklagte hat auch nicht gegen § 3 SpielV verstoßen. Diese Bestimmung regelt, wie viele Geräte höchstens aufgestellt werden dürfen. 20 aa)
V dürfen in Schankwirtschaften, Speisewirtschaften, Beherbergungsbetrieben und Wettannahmestellen konzessionierter Buchmacher
des Rennwett- und Lotteriegesetzes höchstens drei Geld- oder Warenspielgeräte aufgestellt werden. 21 bb) In der von der Beklagten betriebenen Gaststätte "S. Café" befinden sich drei Geldspielautomaten und neun Sportwett-Terminals. Dies könnte unter zwei Gesichtspunkten gegen § 3 Abs. 1 Satz 1 SpielV verstoßen haben. Zum einen dann, wenn es sich auch bei Sportwett-Terminals um Geldspielgeräte handeln würde, weil dann die in § 3 Abs. 1 Satz 1 SpielV angeordnete Höchstanzahl von drei Geld- oder Warenspielgeräten überschritten wäre. Zum anderen dann, wenn es sich bei Sportwett-Terminals zwar nicht um Geldspielgeräte handeln würde, § 3 Abs. 1 Satz 1 SpielV aber dahin zu verstehen wäre, dass in den genannten Betrieben höchstens drei Geld- oder Warenspielgeräte und keine anderen Spielgeräte mit Gewinnmöglichkeit wie Sportwett-Terminals aufgestellt werden dürfen. Danach scheidet ein Verstoß gegen § 3 Abs. 1 Satz 1 SpielV aus. 22
der auch für § 3 Abs. 1 Satz 1 SpielV maßgeblichen Definition in § 1 Abs. 1 SpielV handelt es sich bei einem Geldspielgerät um ein Spielgerät, bei dem der Gewinn in Geld besteht. Zwar ermöglichen auch Sportwett-Terminals ein Spiel um Geld, weil der mögliche Gewinn in Geld besteht. Sportwett-Terminals sind aber keine Spielgeräte im Sinne dieser Bestimmungen. Dazu zählen nur Geräte, die mit einer den Spielausgang beeinflussenden technischen Vorrichtung ausgestattet sind (Dietlein/Hüsken in Dietlein/Hecker/Ruttig, Glücksspielrecht,
den Feststellungen des Berufungsgerichts weder spezifiziert vorgetragen noch
gewiesen, dass die Gaststätte der Beklagten ausschließlich oder überwiegend der Aufstellung von Spielgeräten oder Wettautomaten dient. 30 bb) Im Übrigen sind in der Gaststätte der Beklagten keine Unterhaltungsspiele ohne Gewinnmöglichkeit aufgestellt. Bei den drei in der Gaststätte aufgestellten Geldspielautomaten handelt es sich zwar um Spielgeräte im Sinne von § 33c Abs. 1 Satz 1 GewO, weil sie mit einer den Spielausgang beeinflussenden technischen Vorrichtung ausgestattet sind und die Möglichkeit eines Gewinns bieten. Die in der Gaststätte aufgestellten neun Sportwett-Terminals erfüllen diese Voraussetzung aber nicht (vgl. Rn. 23). Sie sind auch keine "anderen Spiele" gemäß § 33d Abs. 1 Satz 1 GewO, sondern Glücksspiele im Sinne des § 284 StGB (BGH, Urteil vom 14. März 2002 - I ZR 279/99, GRUR 2002, 636 [juris Rn. 18] = WRP 2002, 688; BVerwGE 126, 149 Rn. 43 bis 45). Auf diese Glücksspiele findet § 33d Abs. 1 Satz 1 GewO
O keine Anwendung (vgl. Ennuschat in Tettinger/Wank/Ennuschat, Gewerbeordnung,
der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des Bundesverwaltungsgerichts indes nicht zweifelhaft, dass Sportwetten die Merkmale eines "anderen Spiels" nicht erfüllen. 31 4. Schließlich hat es das Berufungsgericht zu Recht abgelehnt, die Vorschrift des § 21 Abs. 2 GlüStV entsprechend auf den Betrieb der Beklagten anzuwenden. 32
den Grundsätzen, von denen er sich bei Erlass der herangezogenen Normen hat leiten lassen, zum gleichen Abwägungsergebnis gekommen wäre. Auch
diesem Merkmal muss sich die Lückenfüllung im Zuge der Analogie innerhalb des Rahmens bewegen, den der Gesetzgeber mit seiner Regelungsabsicht gezogen hat (vgl. BGH, NJW 2015, 1176 Rn. 9). 35 b)
diesen Maßstäben ist eine entsprechende Anwendung der unmittelbar für Spielhallen und Spielbanken geltenden Regelung des § 21 Abs. 2 GlüStV auf Schank- und Speisewirtschaften nicht möglich (aA OVG Bautzen, ZfWG 2018, 276; VGH München, HGZ 2018, 263). Es bestehen keine hinreichenden Anhaltspunkte für die Annahme, es widerspreche der Regelungsabsicht des Gesetzgebers, die Vermittlung von Sportwetten zwar in Spielhallen und Spielbanken, nicht aber in Schank- und Speisewirtschaften zu verbieten. 36 aa) Die Systematik des Gesetzes lässt keine Anhaltspunkte für eine planwidrige Regelungslücke erkennen. Die Begriffe der Spielhalle und der Spielbank erfassen eine Kategorie glücksspielrechtlicher Betriebe, die sich klar von der Kategorie der Schank- oder Speisewirtschaft unterscheidet. 37
den Gesetzgebungsmaterialien gälten für Gaststätten und Wettannahmestellen der Buchmacher die gleichen Erwägungen wie für Spielhallen. In der von der Revision herangezogenen Passage der Gesetzesbegründung (Bayerischer Landtag Drucks. 16/11995, Seite 20, re. Sp.) wird die Bedeutung der durch die Föderalismusreform geschaffenen Gesetzgebungskompetenz der Länder für das Recht der Spielhallen gewürdigt und ausgeführt, dass auf Grundlage dieser Kompetenz der Länder eine deutliche Verbesserung der Regulierung der Spielhallen erreicht und ein besserer Spieler- und Jugendschutz gewährleistet werden könne, und dass diese Erwägungen, also die Verbesserung der notwendigen Regulierung und des Spieler- und Jugendschutzes, auch für Gaststätten und Wettannahmestellen der Buchmacher gälten. Damit ist alleine belegt, dass der (Landes-)Gesetzgeber gewillt ist, seine Gesetzgebungskompetenz zur Regulierung und zum Spieler- und Jugendschutz unabhängig von der Art des Betriebs zu nutzen, in dem Glückspiel angeboten wird. Daraus folgt aber nicht, dass der Gesetzgeber dieselben Maßnahmen in allen Arten von Betrieben anordnen wollte und damit die in der Gesetzessystematik angelegte Differenzierung
der Art der Betriebe bedeutungslos sein sollte. 45
den Wörtern "der konzessionierten Buchmacher" jeweils die Wörter "
1 des Rennwett- und Lotteriegesetzes" eingefügt wurden, ist damit begründet worden, dass
dem geänderten Glücksspielstaatsvertrag auch private Sportwettveranstalter Konzessionen erhalten, jedoch in ihren Wettannahmestellen keine Geld- und Warenspielgeräte aufstellen dürfen sollten (Begründung zur Sechsten Verordnung zur Änderung der Spielverordnung, BR-Drucks. 437/13, Seite 17 oben). Dem lässt sich nur entnehmen, dass innerhalb der Kategorie der Buchmacher eine Unterscheidung vorgenommen werden sollte zwischen solchen Wettanbietern mit einer Erlaubnis
dem Rennwett- und Lotteriegesetz einerseits und privaten Anbietern von Sportwetten andererseits. Es lässt sich aber kein Anhaltspunkt dafür erkennen, dass die Aufstellung von Geldspielgeräten generell ausgeschlossen werden sollte, sofern in denselben Räumlichkeiten Sportwetten vermittelt werden, wie etwa bei der gleichzeitigen Aufstellung von Sportwetten-Terminals in Gaststätten. 46
StV gehören zu den insgesamt fünf gleichrangigen Zielen des Glücksspielstaatsvertrags die Verhinderung von Glücksspielsucht und Wettsucht sowie die Schaffung der Voraussetzungen für eine wirksame Suchtbekämpfung (§ 1 Nr. 1 GlüStV) und die Gewährleistung des Jugend- und Spielerschutzes (§ 1 Nr. 3 GlüStV). Diesen beiden Zielen könnte zwar durch eine Ausdehnung des Trennungsgebots des § 21 Abs. 2 GlüStV auf Gaststätten gedient sein, zumal
vom Gesetzgeber herangezogenen Statistiken aus dem Jahr 2009 von insgesamt 212.000 in der Bundesrepublik aufgestellten Geldspielgeräten rund 86.000, also etwa zwei Fünftel, in Gaststätten aufgestellt waren (vgl. Bayerischer Landtag Drucks. 16/11995, Seite 30, re. Sp.). Andererseits weist die Revisionserwiderung zutreffend darauf hin, dass die Suchtprävention schon wegen des nicht vergleichbaren Umfelds in Gaststätten und Spielhallen unterschiedliche Maßnahmen erfordert. Die Gefahr, Gerätespieler zusätzlich der Sportwette zuzuführen, ist in einer Spielhalle, die in der Regel zum Spielen aufgesucht wird, größer als in einer Gaststätte, die - auch wenn sich dort Spielgeräte befinden - in der Regel zum Verzehr von Speisen und Getränken besucht wird (vgl. BVerfGE 145, 20 Rn. 175; BVerwG, NVwZ-RR 1991, 403, 404 [juris Rn. 5]; OLG Frankfurt am Main, ZfWG 2019, 403, 407 [juris Rn. 23] und GRUR-RR 2019, 438, 440 [juris Rn. 43]. 48 Jedenfalls rechtfertigt die bloße Annahme, dass gesetzgeberische Ziele durch eine Anwendung bestimmter Vorschriften über ihren Wortlaut hinaus besser erreicht werden könnten,
dem oben Rn. 33 dargelegten Maßstab nicht die Annahme einer planwidrigen, im Wege der Analogie zu schließenden Lücke. Der Gesetzgeber hat sich nicht nur ausdrücklich zu einer Differenzierung der Kategorien von Betrieben entschlossen, sondern er hat an diese Differenzierung zugleich eine Begrenzung des Trennungsgebots geknüpft. Dass damit die in § 1 GlüStV allgemein formulierten Ziele womöglich nicht in der bestmöglichen Weise erreicht werden, ist lediglich ein rechtspolitischer Befund, der keine planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes belegt. 49 III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Koch Kirchhoff Löffler Schwonke Pohl http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE300432020&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public
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