BGH KZR 35/17

KORE300532021 ECLI:DE:BGH:2020:241120UKZR35.17.0 BGH Kartellsenat 20201124 KZR 35/17 Urteil Art 102 Abs 2 Buchst b AEUV, Art 102 Abs 2 Buchst c AEUV, § 15 Abs 3 PatG, § 242 BGB vorgehend BGH, 17. Juli 2018, Az: KZR 35/17, Beschlussvorgehend OLG Düsseldorf, 30. März 2017, Az: I-15 U 65/15vorgehend OLG Düsseldorf, 13. Januar 2016, Az: I-15 U 65/15, Beschlussvorgehend LG Düsseldorf, 3. November 2015, Az: 4a O 144/14, Urteil DEU Bundesrepublik Deutschland Verletzung eines standardessentiellen Patents: Missbrauch der Marktmacht bei Erhebung einer Patentverletzungsklage; Lizenzwilligkeit des Verletzers und Lizenzierungsbereitschaft des Patentinhabers; Einwand des "Patenthinterhalts" gegen den Einzelrechtsnachfolger des früheren Patentinhabers - FRAND-Einwand II FRAND-Einwand II 1. Der Inhaber eines standardessentiellen Patents, der eine auf Unterlassung, Rückruf und Vernichtung gerichtete Patentverletzungsklage erhebt, missbraucht seine Marktmacht nicht, wenn der auf die Schutzrechtsverletzung und die Bereitschaft zur Lizenzierung hingewiesene Verletzer nicht unzweideutig zu erkennen gegeben hat, eine Lizenz zu fairen, angemessenen und nichtdiskriminierenden (FRAND) Bedingungen anzustreben.

Auf die Revision und unter Zurückweisung der Anschlussrevision wird das Urteil des 15. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 30. März 2017 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht zum Nachteil der Klägerin erkannt hat.

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 4a-Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 3. November 2015 wird insgesamt zurückgewiesen.

Die Kosten der Rechtsmittelverfahren werden den Beklagten auferlegt.

Von Rechts wegen 1 Die Klägerin ist seit dem 1. Oktober 2012 im Register des Deutschen Patent- und Markenamts eingetragene Inhaberin des deutschen Teils des europäischen Patents 1 264 504 (Klagepatents), das am 23. Februar 2001 unter Inanspruchnahme der Priorität finnischer Anmeldungen vom 24. Februar und 24. März 2000 von der Nokia Oy angemeldet wurde. Die Erteilung des Klage-patents wurde am 12. September 2009 veröffentlicht.

2 Patentanspruch 17 hat im Einspruchsverfahren folgende Fassung erhalten: “A communications device of a cellular radio system, comprising means (514, 605) for detecting a failure in a radio connection, said radio connection having a plurality of active radio bearer belonging to a radio resource control connection, characterized in that it comprises means (511, 515, 605) for determining a first expiry time for a period during which the re-establishment of the lost radio connection in respect of said radio bearers which are used to provide a service or services of a first category is allowable; and means (511, 515, 605) for determining a second expiry time for a period during which the re-establishment of the lost radio connection in respect of said radio bearers which are used to provide a service or services of a second category is allowable, said second category of services being different to said first category of services and said second expiry time being different to said first expiry time.”

3 Die u.a. von den Beklagten gegen das Klagepatent gerichtete Nichtigkeitsklage ist ohne Erfolg geblieben (BGH, Urteil vom 28. April 2020 - X ZR 35/18, juris).

4 Die Beklagten gehören dem Haier-Konzern an. Erstmals mit Schreiben vom 20. Dezember 2012 informierte die Klägerin die Muttergesellschaften der Beklagten, die Qingdao Haier Telecom Co. Ltd. und die Qingdao Haier Electronics Co. Ltd. (im Folgenden auch: Haier), dass sie die Lizenzierung einer Reihe von Patentfamilien zu fairen, angemessenen und nicht-diskriminierenden (fair, reasonable, and non-discriminatory, im Folgenden: FRAND) Bedingungen anbiete, die für verschiedene Telekommunikationsstandards essentiell seien und von verschiedenen, von Haier hergestellten Mobilfunkgeräten benutzt würden; in der dem Schreiben beigefügten Auflistung war auch das Klagepatent aufgeführt. In der Folgezeit kam es zu Gesprächen zwischen Haier und der Klägerin, jedoch nicht zum Abschluss eines Lizenzvertrags.

5 Die Beklagte zu 1 vertreibt in Deutschland Mobiltelefone und Tablets, die Beklagte zu 2 ist die europäische Vertriebsgesellschaft des Konzerns. Sie bot im September 2014 auf der Internationalen Funkausstellung in Berlin Mobiltelefone sowie Tablets an. Die von der Klägerin angegriffenen Mobiltelefone und Tablets unterstützen UMTS (Universal Mobile Telecommunications System) und entsprechen dem Standard 3GPP TS 25.331. Dieser Standard wird von dem European Telecommunication Standard Institute (ETSI) verantwortet. Am 10. April 2013 gab die Klägerin gegenüber ETSI die im Einzelnen aus Anlage AR 3 ersichtliche Verpflichtungserklärung ab, wonach sie bereit sei, u.a. das Klagepatent zu FRAND-Bedingungen zu lizenzieren.

6 Die Klägerin sieht in dem Angebot der angegriffenen Mobiltelefone und Tablets eine Verletzung ihrer Rechte aus dem Klagepatent. Sie hat die Beklagten auf Unterlassung, Auskunft, Rechnungslegung sowie auf Feststellung ihrer Verpflichtung zum Schadensersatz, die Beklagte zu 1 darüber hinaus auf Vernichtung und Rückruf in Anspruch genommen. Das Landgericht hat die Beklagten antragsgemäß verurteilt.

7 Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht das landgerichtliche Urteil teilweise abgeändert und die Klage hinsichtlich der auf Unterlassung, Vernichtung und Rückruf gerichteten Klageanträge ebenso als derzeit unbegründet abgewiesen wie die auf Auskunft und Rechnungslegung gerichteten Anträge, soweit damit Angaben zu Kosten und Gewinn verlangt wurden. Die weitergehende Berufung hat das Berufungsgericht zurückgewiesen.

8 Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Mit ihrer Anschlussrevision streben die Beklagten die vollständige Klageabweisung an.

9 Die zulässige Revision der Klägerin führt zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils; die Anschlussrevision der Beklagten bleibt ohne Erfolg.

10 I. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht angenommen, mit Angebot und Vertrieb der angegriffenen Mobilfunkgeräte machten die Beklagten von der technischen Lehre des geltend gemachten Patentanspruchs 17 Gebrauch und verletzten damit das Klagepatent.

11 1. Das Klagepatent betrifft die Wiederherstellung einer abgebrochenen Funkverbindung zwischen einem Mobilteil und der Basisstation in einem zellulären Kommunikationssystem (Mobilfunknetz).

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13 Nach der Beschreibung des Klagepatents war es bei den meisten im Stand der Technik bekannten Systemen vorgesehen, eine unterbrochene Funkverbindung zwischen dem Endgerät und der Basisstation rasch wiederherzustellen.

14 Das Klagepatent erläutert dies am Beispiel der 3GPP-Spezifikationen des ETSI für RRC-Verbindungen (Radio Resource Control, RRC, Funkressourcensteuerung). Diese sehen vor, dass ein Zeitnehmer (re-establishment timer) gestartet wird, wenn das mobile Endgerät den Verlust der Funkverbindung erkannt hat. Der Wert der Ablaufzeit, auf die der Zeitnehmer eingestellt wird, kann zwischen 0 und 4095 Sekunden betragen und wird von der Steuerung des Funknetzwerks (Radio Network Controller, RNC) mit einer bestimmten Steuernachricht an die Mobilstation übermittelt. Stellt das Mobilgerät innerhalb der Ablaufzeit fest, dass es sich in einem Dienstbereich (service area), also in einem Gebiet befindet, in dem die Wiederherstellung der Funkverbindung möglich ist, wird der Zeitnehmer gestoppt und eine Mitteilung versandt, mit der die Wiederherstellung der Funkverbindung eingeleitet wird. Läuft die vorgegebene Zeit dagegen ab, bevor das Mobilgerät sich in einem Dienstbereich befindet, geht es in einen RRC-Ruhezustand (RRC idle mode) über, in dem eine aktive Kommunikation mit der Basisstation nicht möglich ist. Die große Bandbreite möglicher Werte zwischen null Sekunden und mehr als einer Stunde ermöglicht es, den Wert unter Berücksichtigung der Zeitempfindlichkeit des Dienstes einzustellen, für den die Funkträger der aktuellen Funkverbindung genutzt werden (Abs. 5 bis 7, Abs. 37).

15 Dem Klagepatent zufolge trägt dieser Stand der Technik den Unterschieden der Dienstarten, etwa denjenigen zwischen Echtzeit- und Nicht-Echtzeitdiensten, nur unzureichend Rechnung, wenn zum Zeitpunkt der Störung der Funkverbindung aktive Funkträger sowohl für Echtzeit- wie für Nicht-Echtzeitdienste genutzt werden. In einem solchen Fall sei die eingestellte Ablaufzeit für mindestens einen der Dienste nicht angemessen.

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19 Figur 2a zeigt eine Kommunikationssituation, bei der eine Ausführungsform der Erfindung angewandt wird: Während des Zeitraums 201 besteht eine Funkverbindung zwischen der Basisstation (linke Seite) und einer Mobilstation (rechte Seite). Im Zeitpunkt 204 wird der Verlust der Funkverbindung festgestellt. Daraufhin werden in der Mobilstation zwei Zeitnehmer gestartet.

Der erste davon wird auf eine relativ kurze Ablaufzeit eingestellt, die bis zum Zeitpunkt 206 reicht und typischerweise nur einige Sekunden beträgt (Abs. 33). Der zweite Zeitnehmer ist auf eine längere Ablaufzeit eingestellt, die bis zum Zeitpunkt 208 reicht und einige Minuten betragen kann (Abs. 34).

20 Die Bemühungen um eine Wiederherstellung der Funkverbindung werden in Bezug auf einen Funkträger, der für einen Echtzeitdienst verwendet wird, bereits mit Verstreichen der ersten Ablaufzeit, also mit dem Erreichen des Zeitpunkts 206, eingestellt. In Bezug auf einen Funkträger, der für einen Nicht-Echtzeitdienst verwendet wird, werden solche Versuche dagegen erst mit dem Erreichen des Zeitpunkts 208 aufgegeben. Befindet sich das Mobilgerät bereits vor Erreichen des Zeitpunkts 206 wieder im Dienstbereich, wird die Funkverbindung mit allen ursprünglich aktiven Funkträgern wiederhergestellt. Im Intervall zwischen den Zeitpunkten 206 und 208 wird die Funkverbindung nur noch in Bezug auf Funkträger für einen Nicht-Echtzeitdienst wiederhergestellt (Abs. 46).

21 In Figur 2b ist ein weiteres Ausführungsbeispiel dargestellt, bei dem die Zeitnehmer hintereinandergeschaltet sind (Abs. 40: "chaining the timers"). Bei diesem Beispiel wird der zweite Timer erst aktiviert, nachdem der Zeitpunkt 206 verstrichen ist. Er läuft dann bis zum Zeitpunkt 208.

22 2. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagten nutzten entgegen § 9 PatG diese technische Lehre und hat dies im Wesentlichen wie folgt begründet:

23 Erforderlich sei für die Verwirklichung der Merkmalsgruppe 2 lediglich, dass die Kommunikationsvorrichtung objektiv geeignete Mittel aufweise, mittels deren der Ausfall einer Funkverbindung mit mehreren aktiven Funkträgern festgestellt werden könne. Denn die Benutzung des Vorrichtungsanspruchs sei schon dann zu bejahen, wenn die Merkmale des Patentanspruchs verwirklicht würden und die angegriffene Ausführungsform objektiv geeignet sei, die patentgemäßen Eigenschaften und Wirkungen zu erreichen. Die Klägerin habe für die Geräte Haier W858 dargetan, es sei - ohne Nutzung von VoIP - möglich, bei den von ihr untersuchten angegriffenen Ausführungsformen simultan eine Internetverbindung und ein Telefonat aufrechtzuhalten. Dies setze zwangsläufig voraus, dass die Geräte in der Lage seien, eine Funkverbindung mit zumindest zwei aktiven Funkträgern aufzubauen; andernfalls wären sie nicht in der Lage, zwei Dienste unterschiedlicher Kategorien zur Verfügung zu stellen. Die Beklagten hätten nicht dargetan, dass die Behauptung der Klägerin unzutreffend sei.

24 Die Merkmalsgruppen 3 und 4 verlangten nicht erste Mittel zur Bestimmung einer ersten Ablaufzeit und davon getrennte zweite Mittel zur Bestimmung einer zweiten Ablaufzeit, und die Ablaufzeit müsse nicht zwingend größer 0 sein. Die Klägerin habe mittels ihres Tests anhand des Gerätes Haier W867 belegt, dass die angegriffenen Ausführungsformen unterschiedliche Zeitnehmer erkennten und umsetzten; insofern habe die Klägerin sogar die Existenz von zwei Zeitnehmern T314 und T315 belegt. Diesem tatsächlichen Vorbringen seien die Beklagten trotz richterlichem Hinweis nicht substantiiert entgegengetreten. Dies gelte ungeachtet des Umstandes, dass die Beklagten ihrerseits unwidersprochen vorgetragen hätten, dass Nokia Siemens Networks (NSN) als einer der größten Anbieter von Basisstationen den Wert T314 = 0 fest codiere und die in Deutschland tätigen Internet-Provider schon deshalb keine anderen Werte verwendeten, weil sie den Verfahrensanspruch 20 des Klagepatents nicht verletzen wollten.

Zum einen sei NSN nicht der einzige Hersteller entsprechender Basisstationen, und zum anderen sei T314 = 0 eine patentgemäße Ablaufzeit, die die angegriffenen Ausführungsformen unstreitig bestimmen könnten. Wie das Privatgutachten der Beklagten ausführe, würden die Zeitwerte dem Endgerät vom Netzknoten signalisiert. Demnach würden die Ablaufzeiten zwar vom Netzwerk vorgegeben, ohne dass der Hersteller des Endgerätes Einfluss auf die konkrete Ausgestaltung dieser Werte habe. Gleichwohl müssten die Endgeräte objektiv in der Lage sein, die vom Netzwerk vorgegebenen Zeitwerte ihrerseits zu verarbeiten. Diese technischen Gegebenheiten fänden sich im UMTS-Standard bestätigt. Das Vorbringen der Beklagten, wonach die in den angegriffenen Ausführungsformen implementierten Chips in ihren Grundeinstellungen, wie sie von den Beklagten eingebaut, angeboten und vertrieben würden, über keine "Wiederherstellungs-Timer" verfügten, diese nur von außen durch Synchronisation mit einer Basisstation implementiert werden könnten, lasse in rechtlicher Hinsicht außer Acht, dass im Zeitpunkt der Benutzungshandlung lediglich die objektive Eignung vorliegen müsse, eine erste Ablaufzeit im Sinne des Klagepatents zu bestimmen.

Die Beklagten vermengten insoweit die erfindungsgemäßen Zeitnehmer und entsprechende Werte für die Ablaufzeiten; allein letztere würden vom Netzwerk übermittelt.

25 Merkmal 4 erfordere, dass die Kommunikationsvorrichtung über Mittel verfüge, die gegebenenfalls vom Netzwerk vorgegebene unterschiedliche Werte für eine erste und eine zweite Ablaufzeit verarbeiten könnten. Es werde nicht verlangt, dass stets und ausnahmslos unterschiedliche Werte durch das Netzwerk gesendet würden. Demzufolge stehe es dem Verletzungsvorwurf nicht entgegen, dass die Mittel auch Zeitablaufwerte verarbeiten könnten, die für beide Zeitnehmer identisch gesetzt würden, und sei es auch jeweils durch den Wert T = 0. Selbst wenn die herangezogenen Passagen des Standards insoweit lediglich optionale Lösungen vorhalten sollten, habe die Klägerin die wortsinngemäße Verwirklichung des Merkmals 4 durch die angegriffenen Geräte belegt. Anhand des Tests mit dem Modell Haier W867 lasse sich feststellen, dass die angegriffenen Ausführungsformen objektiv in der Lage seien, unterschiedliche Werte für die erste und die zweite Ablaufzeit zu verarbeiten.

26 3. Diese Beurteilung erweist sich als rechtsfehlerfrei.

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32 Ohne Erfolg rügt die Anschlussrevision die Auffassung des Berufungsgerichts als rechtsfehlerhaft, die jeweilige Ablaufzeit müsse nicht zwingend größer 0 sein. Wie sich aus Merkmalen 3.2 und 4.2 ergibt, sollen die Zeitspannen angegeben werden, während deren die Wiederherstellung der verlorenen Funkverbindung in Bezug auf die Funkträger der unterschiedlichen Kategorien zulässig sein soll. Bei einem solchen Verständnis kennzeichnet der Wert 0 den Ausschluss der Wiederherstellungsmöglichkeit. Vor dem Hintergrund, dass es die Ausgestaltung des Mobilfunkgeräts nach den Merkmalsgruppen 3 und 4 ermöglichen soll, den Ablaufzeitwert unter Berücksichtigung der Zeitempfindlichkeit des jeweiligen Dienstes einzustellen, für den die Funkträger der aktuellen Funkverbindung genutzt werden, kann es zweckmäßig sein, bei besonders zeitkritischen Diensten Wiederherstellungsversuche von vornherein auszuschließen.

Die Beschreibung des Klagepatents bestätigt diese funktionsorientierte Erwägung mit dem Hinweis, es sei möglich, die Wiederherstellungsmöglichkeit für RT-Träger "auszuschalten", also im Falle eines Verlusts der Funkverbindung die RT-Träger sofort freizugeben (Abs. 9 Z. 53). Bestätigt wird dieses Verständnis ferner durch die Schilderung des Stands der Technik in der Klagepatentschrift. Danach können die Werte des Zeitnehmers T314 in den 3GPP-Spezifikationen für RRC-Verbindungen zwischen 0 und 4095 Sekunden betragen (Abs. 7). Wie sich aus der Tabelle 13.1 der zitierten Spezifikation (3GPP TS 25.331version 3.1.0 Release 1999, Anlage NK 3 S. 254) ergibt, handelt es sich bei dem Wert 0 um einen einstellbaren Wert, da im Unterschied zu T313 der Anfangswert nicht mit 1, sondern mit 0 angegeben wird.

33 Dies ändert jedoch nichts daran, dass neben dem Wert 0 mindestens ein weiterer Wert für die jeweilige Kategorie eingestellt werden können muss, da andernfalls ein Bestimmen der Ablaufzeiten durch die Mittel nicht erfolgt, sondern vorgegeben ist. Diese Bandbreite möglicher Werte ermöglicht eine flexible Einstellung des Wertes unter Berücksichtigung der Zeitempfindlichkeit des jeweiligen Dienstes (Abs. 5 bis 7, Abs. 37).

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36 Der Schutz eines Erzeugnisses beschränkt sich grundsätzlich nicht auf seine Verwendung zu einem bestimmten Zweck, mag sich dieser auch unmittelbar aus dem Anspruch ergeben. Sind Zweck-, Wirkungs- und Funktionsangaben - wie hier - Bestandteil eines Schutzanspruchs, nehmen sie zwar in der Regel an dessen Aufgabe teil, den geschützten Gegenstand zu bestimmen und damit zugleich zu begrenzen, wenn sie das Vorrichtungselement, auf das sie sich beziehen, als ein solches definieren, das so ausgebildet sein muss, dass es die betreffende Funktion erfüllen kann (vgl. BGH, Urteil vom 20. Mai 2008 - X ZR 180/05, BGHZ 176, 311 Rn. 17 - Tintenpatrone I; BGH, WRP 2020, 1194 Rn. 31 - FRAND-Einwand). Dafür ist im Streitfall ausreichend, wenn die Kommunikationseinrichtung so ausgebildet ist, dass sie die in den Merkmalen 3 und 4 konkretisierten Ablaufzeiten - gegebenenfalls im Zusammenwirken mit dem Netz (vgl. oben Rn. 34) - bestimmen kann.

37 Zu berücksichtigen ist dabei, dass es um zwei Ablaufzeiten geht, denen in Bezug auf die Zulässigkeit der Wiederherstellung der unterbrochenen Funkverbindung unterschiedliche Bedeutung zukommt. Die Mittel nach den Merkmalsgruppen 3 und 4 müssen deshalb auch die Eignung aufweisen, dieser unterschiedlichen Bedeutung der beiden Ablaufzeiten Rechnung zu tragen - etwa dadurch, dass in einem Register nicht nur die Ablaufzeit gespeichert werden kann, sondern auch die Information, welche Bedeutung das Verstreichen dieser Zeitspanne hat (BGH, Urteil vom 28. April 2020 - X ZR 35/18, juris Rn. 47). Erforderlich ist deshalb, dass die Mobilstation so eingerichtet ist, dass sie im Falle der Übermittlung der Werte erkennen kann, ob es sich um eine erste oder zweite Ablaufzeit im Sinne des Klagepatents handelt, d.h. welche Bedeutung dem gespeicherten Wert zukommt (BGH, Urteil vom 28. April 2020 - X ZR 35/18, juris Rn. 80).

38 Entgegen der Auffassung der Anschlussrevision hat dies das Berufungsgericht nicht verkannt. Denn es hat insoweit gefordert, dass die Kommunikationsvorrichtung objektiv geeignete Mittel bereitstellt, mittels deren der Ausfall einer Funkverbindung derart festgestellt werden kann, dass Wiederherstellungen dieser Funkverbindung hinsichtlich verschiedener Dienstkategorien mit unterschiedlichen Ablaufzeiten, zu welchen die Funkträger in spezifischer Weise in Beziehung stehen, erfolgen können. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts und der Anschlussrevision werden dabei eine Zeitnahme und eine Deaktivierung der Wiederherstellungsmöglichkeit nach Erreichen dieses Zeitpunkts in Anspruch 17 nicht verlangt (BGH, Urteil vom 28. April 2020 - X ZR 35/18, juris Rn. 23).

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43 Dies entspricht auch den Vorgaben des Standards, wie sich aus dem von den Beklagten vorgelegten Gutachten (Anlage G2) ergibt. Danach können im Standard mehrere Verbindungen gleichzeitig aufgebaut werden, und diese werden in verschiedene Kategorien eingeteilt. Der Standard sieht auch die Möglichkeit vor, dass ein Endgerät nur einen einzigen Träger (Radio Access Bearer, RAB) gleichzeitig unterstützt. Die Kategorien werden im Standard mit verbindungsorientierten und paketorientierten Diensten verglichen. Jeder Kategorie wird ein Zeitnehmer zugeordnet (Anlage G2 S. 7). Ohne Erfolg machen die Beklagten geltend, die beschriebene Zuordnung für die Funkträger werde im Standard bereits vom Netzwerk vorgenommen ("use T314"; "use T315"); die Kommunikationsvorrichtung führe daraufhin lediglich den Schritt des Auslesens und damit des Bestimmens dieser Werte aus, ohne in irgendeiner Weise einer Bedeutungsinformation nachzugehen oder zwischen Funktionen dieser Werte zu unterscheiden. Darauf kommt es, wie ausgeführt, nicht an.

44 II. Die Annahme des Berufungsgerichts, das auf eine Verurteilung der Beklagten zur Unterlassung und Vernichtung sowie zum Rückruf patentverletzender Produkte gerichtete Klagebegehren sei gleichwohl unbegründet, weil insoweit derzeit der kartellrechtliche Zwangslizenzeinwand der Beklagten durchgreife, hält den Angriffen der Revision nicht stand.

45 1. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung insoweit im Wesentlichen ausgeführt: Die Klägerin verfüge über eine marktbeherrschende Stellung im Sinne von Art. 102 AEUV. Die Beantwortung der zwischen den Parteien streitigen Frage, ob die Umsetzung des Standards zwingend die Benutzung des Klagepatents erfordere oder ob der Standard die Verwirklichung der technischen Lehre des Klagepatents bloß optional vorsehe, könne auch in diesem Zusammenhang offenbleiben. Die Benutzung des Klagepatents sei faktisch unumgänglich, weil UMTS-fähige Mobiltelefone - um überhaupt marktgängig zu sein - in der Lage sein müssten, mehrere Funkträger zu erfassen. Die gerichtliche Geltendmachung der Ansprüche auf Unterlassung, Vernichtung und Rückruf sei nach den Grundsätzen, die der Gerichtshof der Europäischen Union in der Rechtssache Huawei/ZTE aufgestellt habe, eine missbräuchliche Ausnutzung dieser marktbeherrschenden Stellung. Zwar habe die Klägerin ihre Hinweispflicht erfüllt, sie habe jedoch trotz erklärter und fortbestehender Lizenzbereitschaft der Beklagten diesen kein Angebot unterbreitet, das FRAND-Bedingungen entsprochen habe.

46 Allerdings sei die Erklärung der Lizenzwilligkeit erst etwa ein Jahr nach der erstmaligen Verletzungsanzeige der Klägerin vom 20. Dezember 2012 erfolgt. Der nicht fristgerechte Vollzug eines notwendigen Schrittes einer Partei ziehe jedoch keine materielle Präklusion nach sich, der betreffende Schritt könne jedenfalls noch vor Klageerhebung nachgeholt werden. Es seien in der Folgezeit auch keine Umstände zutage getreten, die Anlass zu der Annahme gäben, die Lizenzwilligkeit der Beklagten oder ihres Konzerns sei zwischenzeitlich wieder weggefallen.

47 Die von der Klägerin gemachten Angebote stellten eine evidente Diskriminierung der Beklagten dar. Die Klägerin behandele die Beklagten mit ihren Lizenzangeboten gegenüber einem ihrer Lizenznehmer, einem staatlichen chinesischen Unternehmen, im Hinblick auf die Höhe der Lizenzgebühren ohne triftigen sachlichen Grund ungleich.

48 2. Ohne Erfolg greift die Revision die Bejahung der Normadressateneigenschaft der Klägerin nach Art. 102 AEUV durch das Berufungsgericht an.

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52 3. Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen rechtfertigen indes nicht die Annahme, die Klägerin habe diese marktbeherrschende Stellung missbraucht.

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54 In beiden Fällen ist die Klage deshalb - und nur deshalb - missbräuchlich, weil dem lizenzwilligen Verletzer ein Anspruch darauf zusteht, dass ihm der Patentinhaber die Benutzung der geschützten technischen Lehre zu FRAND-Bedingungen vertraglich gestattet. Ein Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung eines Patentinhabers ergibt sich mithin grundsätzlich noch nicht aus von diesem vor oder zu Beginn von Verhandlungen angebotenen Vertragsbedingungen als solchen, die, würden sie vertraglich vereinbart, den Lizenznehmer unbillig behindern oder diskriminieren könnten. Der Missbrauch der Marktmacht folgt vielmehr - nicht anders als in Fällen der Belieferungsverweigerung oder des verweigerten Zugangs zu einer Infrastruktureinrichtung des Marktbeherrschers - erst aus der Ablehnung eines nachgefragten Zugangs zu der Erfindung schlechthin oder aus unangemessenen Bedingungen für einen nachgefragten Zugang, von denen der Patentinhaber auch am Ende von Verhandlungen nicht abzurücken bereit ist (vgl. BGH, Beschluss vom 24. September 2002, KVR 15/01, BGHZ 152, 84, 94 - Fährhafen Puttgarden I), mithin der Weigerung, dem den Abschluss eines Lizenzvertrages zu FRAND-Bedingungen anstrebenden Lizenznehmer als Ergebnis eines Verhandlungsprozesses diejenigen fairen, angemessenen und nicht-diskriminierenden Vertragsbedingungen anzubieten, die dieser beanspruchen kann und zu denen er seinerseits bereit ist, mit dem Patentinhaber abzuschließen.

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60 Hat es eine Seite zunächst an der gebotenen Mitwirkung am Zustandekommen eines Lizenzvertrages zu FRAND-Bedingungen fehlen lassen, geht dies grundsätzlich zu ihren Lasten. Je nach Sachlage kann sie gehalten sein, begangene Versäumnisse so weit wie möglich zu kompensieren. Dies entspricht den üblichen Gepflogenheiten von an einem Vertragsschluss interessierten Personen, welche bei einer verzögerten Reaktion auf ein entsprechendes Verhandlungsangebot normalerweise damit rechnen müssen, dass die Gegenseite kein Interesse an einem Vertragsschluss mehr hat.

61 Geringere Anforderungen ergeben sich bei einem standardessentiellen Patent nicht daraus, dass dem Patentinhaber, der eine Lizenzbereitschaftserklärung abgegeben hat, das Druckmittel der notfalls klageweisen Durchsetzung des Schutzrechts nur eingeschränkt zur Verfügung steht (BGH, WRP 2020, 1194 Rn. 64 - FRAND-Einwand) und er zur wirtschaftlichen Verwertung seines Patents auf den Abschluss von Lizenzverträgen angewiesen ist. Diesen strukturellen Nachteil darf der Patentverletzer im Gegenteil nicht zum Zwecke des "patent hold-out" (vgl. BGH, WRP 2020, 1194 Rn. 64 - FRAND-Einwand) ausnutzen, ohne sich selbst dem Vorwurf unredlichen Verhaltens ausgesetzt zu sehen. Andernfalls führte die Beschränkung der klageweisen Durchsetzbarkeit des Patents zwecks Vermeidung eines Marktmachtmissbrauchs zu einer anderen Verfälschung der Wettbewerbsbedingungen dadurch, dass sich der Patentverletzer einen unberechtigten Vorteil gegenüber solchen Wettbewerbern verschaffen könnte, welche sich rechtzeitig um eine Lizenz bemühen und deshalb das angemessene Entgelt für die Nutzung standardessentieller Patente leisten müssen.

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Die Antwort des Gerichtshofs auf die Vorlagefragen definiert demgemäß negativ die Voraussetzungen für die Verneinung eines Marktmachtmissbrauchs. Da die Bejahung oder Verneinung eines Missbrauchs aber stets eine Berücksichtigung aller Umstände des Falles und eine Abwägung der beiderseitigen Interessen erfordert, können besondere Umstände auch strengere oder weniger strenge Verhaltenspflichten rechtfertigen (vgl. High Court von England and Wales [J. Birss], Urteil vom 5. April 2017, [2017] EWHC 711 [Pat] Rn. 744; UK Supreme Court [Lords Reed, Hodge, Lady Black, Lords Briggs, Sales], Urteil vom 26. August 2020, [2020] UKSC 37 Rn. 152 ff.; Gerechtshof Den Haag, GRUR Int. 2020, 174, 176 Rn. 4.14).

Die Prüfung eines FRAND-Einwands unterscheidet sich insofern nicht von anderen Fällen des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung.

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67 Für diese Lizenzbereitschaft reicht es nicht aus, dass eine ernsthafte und endgültige Weigerung des Patentverletzers, eine Benutzungsvereinbarung zu FRAND-Bedingungen abzuschließen, nicht festgestellt werden kann. Denn dies verkennt den auch vom Unionsgerichtshof hervorgehobenen Grundsatz, dass derjenige, der von der technischen Lehre Gebrauch machen will, dazu eine Lizenz einholen muss (EuGH, WRP 2015, 1080 Rn. 58 - Huawei/ZTE). Der Patentverletzer hat sich den Zugang zur Nutzung der Erfindung, für die er ein angemessenes Entgelt schuldet, aber bereits eigenmächtig und damit - jedenfalls zunächst - unentgeltlich verschafft, so dass ein Hinauszögern der Auflösung des Interessenkonflikts durch Abschluss eines zu einer Gegenleistung verpflichtenden Vertrages, anders als bei Ansprüchen auf Belieferung oder Zugang zu einer Infrastruktureinrichtung, nicht den Marktbeherrscher, sondern die Marktgegenseite begünstigt. Die "Verzögerungstaktik", die der Verletzer nicht betreiben darf und die, wie der Unionsgerichtshof ausdrücklich ausgesprochen hat (WRP 2015, 1080 Rn. 71 - Huawei/ZTE), einen Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung ausschließt, besteht deshalb typischerweise gerade darin, einen Lizenzvertrag zu FRAND-Bedingungen nicht schlichtweg abzulehnen, sondern ihn vorgeblich anzustreben, aber die Findung einer angemessenen Lösung im Einzelnen zu hintertreiben oder zumindest so lange wie möglich hinauszuschieben.

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Schlussanträge des Generalanwalts Wathelet vom 20. November 2014 - C-170/13, juris Rn. 74-75, 80). Der Generalanwalt hat weder eine von ZTE im Anschluss an eine Pressemitteilung der Europäischen Kommission vom 21. Dezember 2012 (IP/12/1448) als ausreichend angesehene bloße Verhandlungsbereitschaft für genügend gehalten, noch zwingend ein unbedingtes Angebot auf Abschluss eines Lizenzvertrages im Sinne der Orange-Book-Entscheidung des Senats (Urteil vom 6. Mai 2009 - KZR 39/06, BGHZ 180, 312 Rn. 29) für erforderlich erachtet (vgl. Schlussanträge des Generalanwalts Wathelet vom 20. November 2014 - C-170/13, juris Fn. 19). Dies entspricht im Übrigen auch der Sichtweise der Kommission in einem der Entscheidung des Unionsgerichtshofs vorangegangenen Beschluss, in dem die Kommission zum Ausdruck bringt, dass der Patentinhaber eine Unterlassungsverfügung gegen einen potenziellen Lizenznehmer anstrengen und durchsetzen darf, wenn dieser nicht gewillt ist, eine FRAND-Vereinbarung zu schließen (Beschluss vom 29.

April 2014, COM[2014]2892 final Rn. 427 [c]). Eine solche objektive Bereitschaft zum Abschluss eines FRAND-Lizenzvertrages zeigt sich nach den auch vom Unionsgerichtshof als maßgeblich hervorgehobenen, in allen Bereichen des Wirtschaftslebens anerkannten geschäftlichen Gepflogenheiten regelmäßig in der an dem gemeinsamen Ziel eines erfolgreichen Abschlusses orientierten aktiven Förderung der Verhandlungen. Dabei bauen die Verhandlungsschritte von an einem Vertragsschluss interessierten Parteien aufeinander auf. Eine Förderpflicht besteht deshalb stets, wenn und insoweit nach den geschäftlichen Gepflogenheiten und den Grundsätzen von Treu und Glauben mit dem nächsten Verhandlungsschritt zu rechnen ist (vgl. zu § 203 BGB bei "Einschlafen" der Verhandlungen: BGH, Urteil vom 8.

November 2016 - VI ZR 594/15, NJW 2017, 949 Rn. 16 mwN).

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71 Es ist deshalb gerade Aufgabe der Verhandlungen, ein faires und angemessenes Endergebnis hervorzubringen und zu diesem Ziel die beiderseitigen Interessen zu artikulieren und tatsächliche und rechtliche Gesichtspunkte zur Diskussion zu stellen, die aus Sicht wenigstens einer Verhandlungspartei für dieses Ergebnis von Bedeutung sein können (vgl. Mitteilung der Europäischen Kommission vom 29. November 2017 über den Umgang der EU mit standardessentiellen Patenten vom 29. November 2017, COM[2017] 712 final, S. 7). Es obliegt deshalb dem Nutzer der Erfindung, das Angebot des Patentinhabers darauf zu überprüfen, ob es seinem Inhalt nach weitere Informationen des Patentinhabers erforderlich macht und ob und gegebenenfalls inwiefern die Struktur des Angebots oder einzelne seiner Regelungen, insbesondere die Schutzrechte, die der Vertrag umfassen soll, und die Höhe und Berechnungsweise der Lizenzgebühr, aus seiner Sicht FRAND-Bedingungen (möglicherweise) nicht entsprechen.

Gegebenenfalls ist er gehalten, ein Gegenangebot zu unterbreiten; wann dies der Fall ist, hängt jedoch ebenfalls vom Einzelfall ab und richtet sich auch insoweit nach den üblichen und anerkannten geschäftlichen Gepflogenheiten und den Geboten von Treu und Glauben. Insbesondere im Falle eines offensichtlich FRAND-Bedingungen nicht entsprechenden Lizenzangebots des Patentinhabers, das sich bei objektiver Wertung als nicht ernst gemeint und damit als Weigerung darstellt, einen Lizenzvertrag zu FRAND-Bedingungen abzuschließen (vgl. BGHZ 152, 84, 92 - Fährhafen Puttgarden I), kann als Reaktion eines ernsthaft um eine Lizenz nachsuchenden Nutzers der Erfindung die Darlegung genügen, aus welchem Grund das Angebot offensichtlich FRAND-Bedingungen nicht entspricht.

Maßgeblich ist, von welcher Reaktion der Nutzer der Erfindung annehmen darf, dass mit ihr das Zustandekommen eines Lizenzvertrages zu FRAND-Bedingungen - eine entsprechende Bereitschaft des Patentinhabers vorausgesetzt - sachgerecht gefördert werden kann.

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73 (a) Wäre der Patentinhaber verpflichtet, stets sogleich ein Angebot vorzulegen, das das angemessene und beiderseits interessengerechte Ergebnis von Lizenzvertragsverhandlungen antizipiert, bedürfte es keiner Verhandlungen und auch keines Gegenangebots des Nutzers mehr, der das Angebot des Patentinhabers nicht annehmen will.

74 (b) Schwerer noch wiegt die Erwägung, dass der Inhalt eines komplexen Lizenzvertrages weder außerprozessual noch in einem gerichtlichen Verfahren gleichsam abstrakt daraufhin überprüft werden kann, ob sämtliche Vertragsbedingungen den Anforderungen an eine faire, angemessene und nicht-diskriminierende Ausgestaltung der Nutzung der Vertragsschutzrechte genügen. Vielmehr lässt sich dies regelmäßig nur dann beurteilen, wenn von derjenigen Partei, die eine von der anderen vorgeschlagene Vertragsbedingung nicht oder jedenfalls nicht ohne weiteres akzeptieren will, diejenigen Gesichtspunkte geltend gemacht werden, die aus Sicht dieser Partei gegen die Angemessenheit der Vertragsbedingung sprechen oder diese Angemessenheit zumindest zweifelhaft erscheinen lassen, und wenn sodann die andere Partei diesen Bedenken entweder durch eine Änderung oder Ergänzung ihres Vorschlags Rechnung trägt oder aber erläutert, warum die Bedenken aus ihrer Sicht nicht durchgreifen (vgl.

BGHZ 152, 84, 97 - Fährhafen Puttgarden I). Dabei liegt auf der Hand, dass Argumente und Gegenargumente durch die im Ausgangspunkt gegenläufigen Interessen der Parteien bestimmt werden, von denen die eine eine möglichst hohe Vergütung für die Nutzung der Vertragsschutzrechte erzielen und die andere eine möglichst geringe Vergütung hierfür zahlen will. Gerade deswegen bedarf es aber eines Verhandlungsprozesses, an dessen Ende ein von beiden Seiten angestrebter angemessener Interessenausgleich steht. Selbst wenn die Bemühungen der Parteien um eine einvernehmliche Lösung gleichwohl letztlich scheitern, können diese, da sie Anhaltspunkte dafür bieten, welche Interessen im Einzelnen zu berücksichtigen und wie sie zu gewichten sind, die Grundlage einer gegebenenfalls notwendigen gerichtlichen Entscheidung dafür bilden, inwieweit die zu den einzelnen Streitpunkten vertretenen widerstreitenden Auffassungen mit dem Gebot der Verpflichtung zur Lizenzierung zu FRAND-Bedingungen vereinbar sind (vgl.

BGHZ 152, 84, 97 - Fährhafen Puttgarden I).

75 (c) Da regelmäßig erst das Bemühen beider Parteien um einen interessengerechten Ausgleich zu einem Vertrag mit FRAND-Bedingungen führen kann, sind gerade in Fällen, in denen trotz - jedenfalls bis dahin - fehlender Lizenzbereitschaft ein Angebot des Patentinhabers vorliegt, der Wille und die erklärte Bereitschaft des Verletzers nicht entbehrlich, zu einer fairen und angemessenen Konfliktlösung zu gelangen und hierzu beizutragen. Die Erwägung, der Patentinhaber sei "nicht schutzbedürftig", weil es ihm ohne weiteres möglich sei, ein FRAND-konformes Lizenzangebot zu unterbreiten, welches erst - sofern es tatsächlich fair, angemessen und nicht-diskriminierend sei - weitergehende Verhaltensobliegenheiten des Verletzers auslöse (so Kühnen, Hdb. Patentverletzung, Kap. E Rn. 396), geht schon wegen dieser Abhängigkeit der FRAND-Konformität eines bestimmten Vertragsinhalts vom Ergebnis des Verhandlungsprozesses fehl.

76 Sie verkennt im Übrigen wiederum, dass sich auch aus einem nicht FRAND-Bedingungen entsprechenden Angebot als solchem noch kein Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung des Patentinhabers ergibt, dieser vielmehr darin liegt, dem Verletzer die Verhandlung und den Abschluss eines in Ansehung der im Verhandlungsprozess artikulierten Interessen interessengerechten FRAND-Lizenzvertrages zu verweigern oder unmöglich zu machen (und statt dessen das Patent oder eines der zu lizenzierenden Patente klageweise durchzusetzen).

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Dies ist auch sachgerecht. Die Bekundung eines Lizenzierungswunsches oder der Verhandlungsbereitschaft sagt noch nichts darüber aus, ob diese Erklärung ernst gemeint ist. Sie kann vielmehr auch Ausfluss einer Verzögerungstaktik des Patentbenutzers sein (vgl. BGH, WRP 2020, 1194 Rn. 82 - FRAND-Einwand), die zum Schutz des Patentinhabers wie des Wettbewerbs zwischen den Patentbenutzern nicht hingenommen werden darf. Deshalb ist auch nach der Rechtsprechung des Unionsgerichtshofs das weitere Verhalten des Verletzers in den Blick zu nehmen. Eine Verzögerungstaktik kommt danach insbesondere - aber nicht ausschließlich - dann in Betracht, wenn der Patentbenutzer auf die Erklärungen des Patentinhabers nicht in angemessener Frist reagiert, insbesondere wenn er das Angebot des Patentinhabers ablehnt, es gleichwohl jedoch unterlässt (obwohl dies nach den konkreten Umständen des Einzelfalls nach den üblichen Gepflogenheiten und den Geboten von Treu und Glauben erwartet werden kann, vgl.

Rn. 71), innerhalb einer kurzen Frist schriftlich ein konkretes Gegenangebot zu machen, das FRAND-Bedingungen entspricht. Dies ist der Grund dafür, dass - wie der Unionsgerichtshof ausdrücklich ausgesprochen hat - der Patentverletzer sich in diesem Fall nicht auf den missbräuchlichen Charakter einer Unterlassungs- oder Rückrufklage berufen kann (EuGH, WRP 2015, 1080 Rn. 66 - Huawei/ZTE) und dass Entsprechendes gilt, wenn der Verletzer trotz Ablehnung seines Gegenangebots das Patent weiter benutzt, es jedoch unterlässt, eine angemessene Sicherheit gemäß den in dem betreffenden Bereich anerkannten Gepflogenheiten zu leisten (EuGH, WRP 2015, 1080 Rn. 67 - Huawei/ZTE).

78 Unter welchen weiteren vom Unionsgerichtshof nicht genannten Umständen eine fehlende Lizenzbereitschaft des Patentverletzers vorliegt, ist eine Frage des Einzelfalls, deren Beurteilung den nationalen Gerichten obliegt (vgl. EuGH, Urteil vom 20. Mai 2010 - C -160/09, Slg 2010, I-4591 Rn. 24 - Ioannis Katsivardas/Nikolaos Tsitsikas; EuGH, WRP 2015, 1080 Rn. 70 - Huawei/ZTE; Schlussanträge des Generalanwalts Wathelet vom 20. November 2014 - C-170/13, juris Rn. 76; UK Supreme Court, Urteil vom 26. August 2020, [2020] UKSC 37 Rn. 157) und grundsätzlich Aufgabe des Tatrichters ist.

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82 Der Anspruch des Nutzers der technischen Lehre der Erfindung gegen den marktbeherrschenden Patentinhaber auf eine Lizenzierung zu FRAND-Bedingungen bleibt jenem - bis zur Grenze der Verwirkung - auch dann erhalten, wenn er ihn zunächst nicht geltend macht, weil er zum Abschluss eines Lizenzvertrags zu FRAND-Bedingungen nicht bereit ist. Er kann ihn daher grundsätzlich auch nachträglich geltend machen.

83 Dies bedeutet jedoch nicht notwendigerweise, dass der Verletzer diesen Lizenzierungsanspruch auch dem bereits klageweise geltend gemachten oder bereits erstinstanzlich zuerkannten Unterlassungsanspruch einredeweise entgegenhalten kann. Hierfür ist vielmehr maßgeblich, ob der Patentinhaber im Hinblick auf die nachträglich erklärte Lizenzbereitschaft mit der Weiterverfolgung der Klageansprüche missbräuchlich handelt. Dies bedarf der sorgfältigen Prüfung im Einzelfall. Je länger der Verletzer zunächst mit der Geltendmachung seines Lizenzierungsanspruchs zugewartet hat, desto höhere Anforderungen sind dabei, wie ausgeführt (Rn. 60), an seine Mitwirkung bei der Herbeiführung eines Lizenzvertrages zu FRAND-Bedingungen zu stellen.

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89 In dem Schreiben wird lediglich die Hoffnung geäußert, dass man in eine förmliche Verhandlung eintreten werde, und um Information über einen in Aussicht gestellten Rabatt gebeten. Angesichts des monatelangen Schweigens auf die Lizenzbereitschaftserklärung wäre im Falle echter Lizenzwilligkeit jedoch zu erwarten gewesen, dass Haier zu erkennen gab, nunmehr alles tun zu wollen, um die Verhandlungen zu fördern. Dies erforderte, wie ausgeführt (Rn. 60, 83), zusätzliche Anstrengungen, um dazu beizutragen, dass ungeachtet dieses Versäumnisses ein Lizenzvertrag so bald wie möglich abgeschlossen werden konnte.

90 Dem weiteren Inhalt des Schreibens lässt sich der Wille Haiers, einen Lizenzierungsanspruch geltend zu machen und die Klärung fairer, angemessener und nicht-diskriminierender Bedingungen einer Lizenzierung voranzutreiben, ebenfalls nicht entnehmen. Das zögerliche - und damit verzögernde - Verhalten wird vielmehr fortgesetzt, indem darauf hingewiesen wird, dass man nicht vor Neujahr die Zeit finden werde, die Sache zu prüfen und eine Entscheidung zu fällen (AR 41 S. 3). Zwar mag im Hinblick auf den anstehenden Jahreswechsel und die angesprochene Befassung des Managements mit den Jahresberichten und den Planungen für das neue Jahr eine erstmalige Prüfung nicht vor dem Jahreswechsel möglich gewesen sein.

Eine erstmalige Befassung stand jedoch nicht in Rede. Haier war bereits mit Schreiben vom 20. Dezember 2012, 22. August 2013 und 11. November 2013 über die Lizenzbereitschaft der Klägerin, die Benutzung des Klagepatents und das "Wireless Patent Programm" informiert worden. Angesichts dessen konnte die Klägerin bei der gebotenen objektiven Betrachtung den Hinweis von Haier auf den bevorstehenden Jahreswechsel und die Notwendigkeit der Prüfung nicht im Sinne eines ernsthaften Lizenzierungswunsches und der Bereitschaft verstehen, Verhandlungen über den Inhalt eines Lizenzvertrages zu fördern. Für die Klägerin war vor dem Hintergrund des bisherigen Verhaltens von Haier insbesondere nicht erkennbar, dass eine Prüfung nach dem Jahreswechsel aus anderen Gründen als zur weiteren Verzögerung angekündigt wurde.

Nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts haben die Beklagten objektive Gründe dafür, dass und warum es Haier nicht möglich oder nicht zumutbar gewesen sein sollte, die Nutzung der Patente des Portfolios durch ihre Mobilfunkgeräte früher zu klären, auch nicht dargelegt.

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92 Dass die Klägerin noch an demselben 17. Dezember 2013 auf die E-Mail des IP-Direktors von Haier unter anderem mitteilte, sie könne diesem weitere Informationen über einen "Frühbucherrabatt" nach Erhalt einer Geheimhaltungsvereinbarung übermitteln (AR 41 S. 2), und dass in der Folge solche Informationen ausgetauscht wurden, rechtfertigt keine andere Sichtweise. Ebenso wenig vermögen das Treffen der Parteien am 17. Februar 2014, in dem Details des Lizenzprogramms besprochen wurden, das jedoch nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ergebnislos blieb, und das Lizenzangebot der Klägerin vom 29. August 2014 (AR-B 39) den Schluss zu rechtfertigen, Haier sei klar und unzweideutig zum Abschluss eines Lizenzvertrages zu FRAND-Bedingungen bereit gewesen. Denn auch insoweit lässt sich lediglich eine unspezifizierte Verhandlungsbereitschaft feststellen, die sich im Hinblick auf die Vorgeschichte aus Sicht der Klägerin als Ausdruck einer Verzögerungstaktik von Haier darstellte. In dem Anschreiben zum Angebot vom 29. August 2014 (AR 50) wird von der Klägerin denn auch beklagt, dass seit Februar dieses Jahres kein substantieller Fortschritt festzustellen sei, und das Angebot der Klägerin wurde von Haier nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bereits am 1. September 2014 ohne ein Gegenangebot abgelehnt.

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94 (a) Dies ergibt sich, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, bereits daraus, dass es die Erklärung enthielt, Haier sei, wenn deutsche Gerichte endgültig eine Verletzung und den Rechtsbestand des Klagepatents sowie des weiteren, in dem durch das Urteil des Senats vom 5. Mai 2020 entschiedenen Rechtsstreit geltend gemachten europäischen Patents 852 885 festgestellt hätten, bereit, eine FRAND-Lizenz zu nehmen und Lizenzgebühren zu bezahlen.

95 Eine solche bedingte Lizenzbereitschaftserklärung ist unzureichend (BGHZ 180, 312 Rn. 32 - Orange-Book-Standard; BGH, WRP 2020, 1194 Rn. 96 - FRAND-Einwand). Entgegen der Auffassung der Beklagten bedarf es auch insoweit keiner weiteren Klärung durch den Unionsgerichtshof. Der Gerichtshof hat klargestellt, dass es dem Patentverletzer unbenommen bleibt, neben den Verhandlungen über die Erteilung von Lizenzen die Rechtsbeständigkeit der zu lizenzierenden Patente anzufechten oder ihre Benutzung in Abrede zu stellen oder sich dies vorzubehalten (EuGH, WRP 2015, 1080 Rn. 69 - Huawei/ZTE). Dies ändert jedoch nichts daran, dass der Benutzer eines Patents, wenn er nicht ihr Inhaber ist, grundsätzlich vor jeder Benutzung eine Lizenz einholen muss (EuGH, WRP 2015, 1080 Rn. 59 - Huawei/ZTE), und auf eigenes Risiko handelt, wenn er meint, wegen fehlender Rechtsbeständigkeit oder fehlender Verletzung hierauf verzichten zu können. Eine bedingte Lizenzwilligkeit kann nicht zu einem unbedingten Vertragsschluss führen; nur hierzu ist der Patentinhaber jedoch verpflichtet. Damit ist nicht notwendigerweise ausgeschlossen, dass dem Patentverletzer im Lizenzvertrag das Recht vorbehalten bleibt, die Nutzung der Lizenz in Frage zu stellen (vgl. auch Schlussanträge des Generalanwalts Wathelet vom 20. November 2014 - C-170/13 Schlussantrag Nr. 5).

96 (b) Die mangelnde Lizenzbereitschaft zeigt sich auch darin, dass das Schreiben vom 16. Januar 2016 die Aufforderung enthält, die Klägerin möge hinsichtlich sämtlicher Patente ihres Portfolios näher spezifizieren, inwiefern diese verletzt sein sollten. Vor dem Hintergrund, dass die Klägerin Haier bereits mit Schreiben vom 20. Dezember 2012 die zum "Wireless Patent Portfolio" gehörenden Patente genannt hatte, Haier damit mehr als drei Jahre Zeit zur Überprüfung der Verletzungsfrage und der Nutzung des Portfolios hatte und die Prüfung unter anderem mit Schreiben vom 17. Dezember 2013 angekündigt worden war, rechtfertigt dies bei Gesamtwürdigung aller Umstände den Schluss, dass Haier - und damit den Beklagten - auch weiterhin nicht an einer Einigung mit der Klägerin gelegen war.

97 Zwar muss der Patentinhaber, wenn er nicht ein einzelnes Patent, sondern ein Portfolio lizenzieren will, dem Patentverletzer hinreichende Informationen zu den zu dem Portfolio gehörenden Patenten zur Verfügung stellen. Diese Verpflichtung geht jedoch nicht über das hinaus, was der Inhaber eines Portfolios standardessentieller Patente in Vertragsverhandlungen über eine Portfoliolizenz redlicherweise darlegen muss, wenn von ihm eine Lizenz begehrt wird, mit der ein Unternehmen die Nutzung derjenigen Schutzrechte, die es für die Implementierung eines Standards benötigt, auf eine sichere rechtliche Grundlage stellen will. Ähnlich wie beim Verletzungshinweis genügt die Darlegung der Art der jeweiligen standardrelevanten Funktionen und ihrer Implementierung.

Detaillierter technischer oder rechtlicher Erläuterungen zu den einzelnen Patenten bedarf es nicht; der Nutzer der Erfindung muss auch insoweit nur in die Lage versetzt werden, sich - gegebenenfalls mit sachverständiger Hilfe - ein Bild von der Bedeutung und Reichweite des Patentportfolios in Bezug auf den Standard zu machen. Weiterer Darlegungen bedarf es hierfür schon deshalb nicht, weil der Patentinhaber jedenfalls ohne konkrete Anhaltspunkte hierfür nicht annehmen muss, dass sich der Lizenznehmer bei der künftigen Nutzung der vom Standard erfassten und ermöglichten Funktionalitäten Beschränkungen auferlegen will. Bei insoweit oder in anderer Hinsicht bestehenden Unklarheiten kann von redlichen Verhandlungspartnern erwartet werden, in eine Diskussion einzutreten (vgl.

BGH, WRP 2020, 1194 Rn. 98 - FRAND-Einwand).

98 Soweit die Parteien im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 17. November 2016 vor dem Oberlandesgericht übereinstimmend erklärt haben, es sei branchenüblich, dass der Patentinhaber zum Einstieg in die Verhandlungen eine Aufstellung der 10 bis 15 wichtigsten Schutzrechte ("Proud List") vorlege, ändert dies nichts an der Obliegenheit des lizenzwilligen Unternehmens, sich selbst ein Bild von der Standardessentialität der Schutzrechte des Portfolios und davon zu machen, in welchem Umfang es für eine rechtmäßige Produktion standardkompatibler Erzeugnisse auf die Nutzung des Portfolios angewiesen ist. Dass die Vorlage einer "Proud List" nicht zwingend ist, ergibt sich schon daraus, dass sie typischerweise nur einen geringen Bruchteil der Patente abdeckt und dem Verletzer deshalb keine umfassende Prüfung des Portfolios ermöglicht.

99 Ihrer Obliegenheit hatte die Klägerin bereits mit Schreiben vom 20. Dezember 2012 genügt. Diesem hatte sie eine Liste mit etwa 235 zum Patentportfolio gehörenden Patenten beigefügt. Angesichts der Ankündigung Haiers im Schreiben vom 17. Dezember 2013, die Patente zu prüfen, durfte die Klägerin berechtigterweise davon ausgehen, dass Haier eine zumindest überschlägige Prüfung der Patentgegenstände und der Standardessentialität vornahm. Wie sich aus dem Schreiben der Klägerin vom 15. Februar 2013 (AR 41 S. 9) ergibt, war dies der Klägerin auch in einem Telefonat vom selben Tag von dem IP-Direktor Haiers noch einmal mitgeteilt worden. Haier teilte der Klägerin mit E-Mail vom 19. Februar 2013 mit, die Analyse dauere wegen der Vielzahl der Patente an ("Involved large number of patents, still analyzing, thanks").

Dass Haier trotz Einräumung einer ausreichenden Prüfungsfrist durch die Klägerin später auf dem formalen Standpunkt beharrte, die Klägerin sei verpflichtet, "Claim Charts" hinsichtlich aller Patente vorzulegen, sprach insbesondere vor dem Hintergrund, dass Haier auf den Verletzungshinweis und das Angebot einer Portfoliolizenz zunächst gar nicht reagiert hatte, dafür, dass Haier weiterhin weniger an einem erfolgreichen Abschluss der Verhandlungen als an deren weiterer Hinauszögerung gelegen war (BGH, WRP 2020, 1194 Rn. 98 - FRAND-Einwand), zumal die Klägerin Haier mit Schreiben vom 11. Dezember 2015 (AS 9) außerdem auf ihre Internetseiten mit Angaben dazu verwiesen hatte, welche technischen Spezifikationen der dort genannten Standards (unter Angabe der jeweiligen Abschnitte) von den Patentfamilien des Portfolios der Klägerin abgedeckt wurden.

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101 Entgegen der Auffassung der Beklagten widerspricht dieses Verständnis nicht dem Erklärungsgehalt des Schreibens in seiner Gesamtheit. Als Antwort auf ein Schreiben der Klägerin vom 17. März 2016 (AR 51 S. 3 f.) wird diese von Haier gebeten, nicht ständig den Vorwurf der Verhandlungsverzögerung zu wiederholen; die von der Klägerin gelieferten Informationen hinsichtlich der nicht klageweise geltend gemachten Patente des Portfolios reichten nicht aus. Falls die Klägerin Claim Charts vorlege, aus denen zumindest hervorgehe, dass diese Patente standardessentiell sein könnten, könnten sie in Haiers Gegenangebot berücksichtigt werden. Ferner weist Haier darauf hin, dass die Klägerin die Berechnung der von ihr vorgeschlagenen Gebühr nie erläutert habe.

Es trifft zwar zu, dass sich das Schreiben nicht ausdrücklich zum Rechtsbestand und der Patentverletzung verhält. Es bietet aber auch keinen Anhalt für die Annahme, Haier halte an der eindeutigen Aussage in dem Schreiben vom 16. Januar 2016 nicht mehr fest; dies gilt umso mehr, als diese noch kurz zuvor mit Schreiben vom 7. März 2016 darauf hingewiesen hatte, Verletzungsfrage und Rechtsbestand des Klagepatents seien noch nicht bestätigt (AR 51 S. 4 ff.). Vielmehr musste die Klägerin dem entnehmen, dass ihr auch zusätzliche Informationen zu den weiteren Patenten des Portfolios, die zu verlangen Haier ohnehin nicht mit einem Informationsdefizit, sondern lediglich mit einer vermeintlichen Verpflichtung der Klägerin nach den Grundsätzen des Urteils Huawei/ZTE begründet hatte, mangels rechtskräftig festgestellter Verletzung und Rechtsbeständigkeit nicht weiterhelfen würden und Haier nicht am Zustandekommen eines Lizenzvertrages, sondern nur daran interessiert war, den vom Landgericht zuerkannten Unterlassungsanspruch mit vermeintlichen Versäumnissen eines marktbeherrschenden Unternehmens beim Angebot einer FRAND-Lizenz zu Fall zu bringen.

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Im Hinblick darauf, dass Haier seit Zugang des Schreibens der Klägerin vom 20. Dezember 2012 Zeit für die Prüfung des "Wireless Standards" der Klägerin hatte und eine solche Prüfung unter anderem mit Schreiben vom 17. Dezember 2013 angekündigt hatte, durfte die Klägerin zumindest erwarten, dass die Beklagten substantiierte Sachgründe dafür nannten, weshalb sie meinten, einen Anspruch auf die selektive Lizenzierung gerade der beiden Klagepatente, aus denen ihnen die Verurteilung durch das Landgericht drohte, zu haben und diejenige weltweite Portfoliolizenz verweigern zu dürfen, auf die die seit Dezember 2012 andauernden Bemühungen der Klägerin abzielten. Stattdessen stellten sich die Beklagten, wie sich dem Schreiben vom 21.

September 2015 (G 15) entnehmen lässt, unter anderem weiterhin auf den formalen Standpunkt, die Klägerin könne nicht die Lizenznahme am gesamten, anscheinend willkürlich zusammengestellten Patentportfolio "Wireless Licensing Program" fordern, ohne vorher für jedes Patent darzulegen, wie und warum es verletzt sein solle.

103 Selbst wenn man in den Vertragsangeboten eine Lizenzbereitschaftserklärung sähe, wäre im Übrigen zu berücksichtigen, dass Haier jedenfalls mit Schreiben vom 16. Januar 2016 die Lizenzbereitschaft nur unter einer Bedingung erklärte und damit eine zwischenzeitlich bekundete Lizenzbereitschaft jedenfalls nicht mehr fortbestanden hätte. Vor diesem Hintergrund ist auch ohne Relevanz, dass zwischen den Parteien allein im Zeitraum November 2015 bis April 2016 eine Vielzahl von weiteren E-Mails ausgetauscht wurden. Denn diese befassen sich überwiegend mit den Forderungen Haiers oder der Beklagten nach einer weiteren Spezifizierung der Patentverletzung durch die Portfoliopatente und der Berechnung der Lizenzgebühr durch die Klägerin. Aus den dargelegten Gründen lässt sich auch diesem Schriftverkehr eine ernsthafte Lizenzbereitschaft Haiers nicht entnehmen.

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107 (a) Da bis dahin weder die Muttergesellschaften der Beklagten noch diese selbst ihre Bereitschaft bekundet und den unbedingten Willen gezeigt hatten, mit der Klägerin einen Lizenzvertrag zu FRAND-Bedingungen abzuschließen, hat die Klägerin weder durch die Klageerhebung noch durch die Verteidigung des landgerichtlichen Urteils gegen die Berufung der Beklagten ihre marktbeherrschende Stellung missbraucht. Auf die zu diesem Zeitpunkt von ihr angebotenen Lizenzbedingungen kommt es dafür, wie ausgeführt (Rn. 56), nicht an. Erst recht ist der Inhalt späterer Vertragsangebote insoweit unmaßgeblich.

108 (b) Der festgestellte Sachverhalt trägt aber auch nicht die Annahme, nach dem kurz vor Schluss der mündlichen Verhandlung im zweiten Rechtszug unterbreiteten Angebot der Beklagten vom 20. Januar 2017 erweise sich die Weiterverfolgung der vom Landgericht zuerkannten, auf Unterlassung, Vernichtung und Rückruf gerichteten Klageansprüche als missbräuchlich.

109 Auch mit diesem Vertragsangebot und den Erklärungen hierzu im Schriftsatz vom gleichen Datum sowie darauf folgenden Schriftsätzen haben die Beklagten keine ernsthafte Lizenzbereitschaft bekundet. Vor dem Hintergrund einer zuvor über mehrere Jahre und auch nach der Verurteilung aus dem Klagepatent durch das Landgericht gezeigten fehlenden Bereitschaft, einen Lizenzvertrag zu FRAND-Bedingungen abzuschließen, hätte es hierzu, wie ausgeführt (Rn. 60, 83), gesteigerter Anstrengungen bedurft, den Geboten von Treu und Glauben entsprechend nach Kräften zum Zustandekommen einer angemessenen Lösung beizutragen. Weder das Vertragsangebot noch seine Erläuterung werden dem gerecht.

110 (aa) Das - unabhängig von dem von der Klägerin zuletzt vorgeschlagenen Text formulierte - Vertragsangebot der Beklagten sieht als Lizenznehmer nicht die Muttergesellschaften der Beklagten oder den Haier-Konzern, sondern nur die Beklagten selbst vor. Lizenzgebühren sind nach Art. 4.2 nur für von den Lizenznehmern (hergestellte oder) in Staaten, in denen ein lizenziertes Patent erteilt wurde, in den Verkehr gebrachte Erzeugnisse zu zahlen. Als Lizenzschutzrechte werden als NKO-02 bis NKO-45 bezeichnete Patentfamilien aufgeführt. Die Lizenzgebühr soll sich nach der Formel R = A . B . C errechnen, bei der A einer Lizenzrate von 0,012 % für jede Patentfamilie, B der Anzahl der Patentfamilien und C dem Nettoverkaufspreis eines Lizenzprodukts entspricht, wobei nur Patentfamilien berücksichtigt werden, die für die Ausführung der in Art. 1.21 definierten "Wireless-Standards" essentiell sind. Art. 4.4 hält "klarstellend" fest, dass die Lizenznehmer (nur) die Patentfamilien NKO-2, 3 (umfassend das Klagepatent des Verfahrens KZR 36/17), 5 und 30 (umfassend das Klagepatent des vorliegenden Verfahrens) für in diesem Sinne wahrscheinlich essentiell halten ("consider … being likely being essential" [sic!]).

111 Zur Begründung haben die Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 20. Januar 2017 insoweit im Wesentlichen ausgeführt:

112 Entgegenzutreten sei der Auffassung des Berufungsgerichts, gegen eine konzern- und weltweite Portfolio-Stücklizenz bestünden grundsätzlich keine Bedenken. Da die Klägerin keine konzernweite Lizenz anbiete, vielmehr einem Konzern angehöre, dessen Gesellschaften verschiedene Lizenzprogramme vermarkteten, könne sie auch keine Lizenzierung durch den Haier-Konzern erwarten. Die Üblichkeit einer konzernweiten Lizenzierung werde bestritten; auf eine solche könne sich die Klägerin jedenfalls nicht berufen.

113 Obwohl die Klägerin Patentschriften und Standarddokumente zu der vorgelegten "Proud List" nicht vorgelegt habe, hätten sie - die Beklagten - sich mit dem Vorbringen auseinandergesetzt, das Portfolio der Klägerin enthalte 33 standardessentielle Patentfamilien. "Claim Charts" seien nur zu den 13 Patentfamilien der "Proud List" der Klägerin (NKO-2, 3, 5, 11, 12, 16, 18, 19, 30, 32, 35, 36 und 44) vorgelegt worden. Von diesen seien die Patentfamilien NKO-3 und 30 (mit dem Klagepatent) im Hinblick auf die Ausführungen des Berufungsgerichts als potentiell standardessentiell eingestuft worden, wobei jeweils Argumente für eine fehlende Standardessentialität vorlägen. Die Prüfung weiterer elf Patentfamilien habe ergeben, dass nur die Familien NKO-2 und 5 möglicherweise ebenfalls standardessentiell seien; dies wird näher ausgeführt. Aus einer von ihnen - den Beklagten - vorgelegten "Humble List" sei zudem ersichtlich, dass die weiteren Patentfamilien NKO-6, 8, 10, 13 und 26 nicht standardessentiell seien.

114 Dieses Vorbringen haben die Beklagten mit Schriftsätzen vom 8. Februar 2017 und 9. Februar 2017 vertieft.

115 (bb) Diese Reaktion und die hierfür gegebene Begründung stellen, wie der Senat nach dem festgestellten Inhalt des Vertragsangebots und in Anbetracht der fehlenden Würdigung durch das Berufungsgericht selbst beurteilen kann, in keiner Beziehung eine Auseinandersetzung mit dem Angebot der Klägerin oder ein eigenes Angebot dar, von dem ein lizenzwilliger Verletzer annehmen durfte, damit einen der Situation und dem Zeitpunkt der Unterbreitung angemessenen Beitrag zur Herbeiführung eines Lizenzvertrages zu FRAND-Bedingungen zu leisten.

116 i. Dafür genügt bereits, dass ungeachtet des Umstandes, dass die Gespräche spätestens seit Dezember 2013 mit dem Haier-Konzern geführt worden waren und die Klägerin eine weltweite Lizenzierung ihres Patentportfolios anstrebte, Lizenznehmer nur die Beklagten sein sollten. Die Auflistung amerikanischer, chinesischer, japanischer und anderer nicht-europäischer Patente in den Patentfamilien hatte deshalb nur für den fernliegenden Fall Bedeutung, dass die beklagten europäischen Vertriebsgesellschaften des Haier-Konzerns in diese Länder lieferten.

117 Die Klägerin durfte auch aus der objektiven Sicht eines an einem Vertragsschluss interessierten Verhandlungspartners erwarten, dass die Beklagten zumindest Sachgründe dafür anführten, warum sie meinten, eine solche selektive Lizenzierung sei interessengerecht. Es ist nichts dafür festgestellt oder erkennbar, dass die Beklagten ein berechtigtes Interesse an einem Lizenzvertrag haben könnten, der nicht nur, was bei der gegebenen Sachlage bereits fernliegen dürfte, anstelle einer weltweiten Regelung für den Haier-Konzern, um den sich die Klägerin seit Dezember 2012 vergeblich bemühte, nur die europäische Vertriebstätigkeit erfasste, sondern nicht einmal Haier als die für die Lieferung der angegriffenen Erzeugnisse in die Europäische Union jedenfalls mitverantwortliche Herstellerin der von den Beklagten lediglich vertriebenen Erzeugnisse einbezog.

118 Dabei kann dahinstehen, ob den Beklagten als Vertriebsunternehmen neben Haier überhaupt ein eigener Lizenzierungsanspruch zustand. In Anbetracht der fehlenden Lizenzbereitschaft von Haier konnten sie jedenfalls billigerweise keine auf ihre eigene Tätigkeit beschränkte Lizenz beanspruchen, die für die Klägerin mit der nicht fernliegenden Gefahr einer Umgehung der eigenen Vertriebsgesellschaften durch Haier und gegebenenfalls der Notwendigkeit einer kostspieligen Durchsetzung ihrer Schutzrechte "Patent für Patent und Land für Land" (vgl. UK Supreme Court [Lords Reed, Hodge, Lady Black, Lords Briggs, Sales], Urteil vom 26. August 2020, [2020] UKSC 37 Rn. 166) verbunden war und damit nicht nur die von der Klägerin angestrebte weltweite Portfoliolizenz weitgehend verfehlte, sondern die Klägerin nicht einmal zuverlässig vor weiteren Verletzungen des Klagepatents durch Haier schützte.

119 Die Beklagten konnten auch nicht gleichwohl annehmen, mit der vorgeschlagenen Vertragsgestaltung den angesichts der bis dahin fehlenden Lizenzbereitschaft gebotenen Beitrag zur Herbeiführung eines Lizenzvertrags zu FRAND-Bedingungen zu leisten, den die Klägerin entweder unmittelbar wie angeboten hätte annehmen müssen oder der als Grundlage kurzfristig Erfolg versprechender abschließender Verhandlungen hätte dienen können.

120 Dies wird schon daran deutlich, dass die Beklagten sich zur Begründung für die angestrebte selektive Lizenzierung lediglich darauf berufen haben, die Klägerin lizenziere auch aktiv nicht konzernweit und die Üblichkeit konzernweiter Lizenzierung werde bestritten.

121 Zu einer Angabe von Gründen bestand aus Sicht der Beklagten umso mehr Anlass, als die Klägerin bereits mit Schreiben vom 24. August 2015 (G 21) - also fast eineinhalb Jahre zuvor - ein (ebenfalls wenige Wochen vor der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht) abgegebenes Lizenzangebot beider Beklagten unter Hinweis auf die Nutzung des Klagepatents durch den gesamten Haier-Konzern u.a. deshalb abgelehnt hatte, weil das Angebot nicht den ganzen Haier-Konzern umfasste, und die Prozessbevollmächtigten der Beklagten nach deren Vortrag in der Berufungsinstanz (Schriftsatz vom 3. Dezember 2015, S. 7, AS 398) dem Mutterkonzern in diesem Zusammenhang empfohlen hatten, das Lizenzvertragsangebot mit zu unterzeichnen.

122 Demgegenüber konnte der Umstand, dass die Klägerin den Beklagten keine anderen Portfolien oder Portfolien verbundener Unternehmen anbot, nach denen die Beklagten aber auch gar nicht verlangt hatten, ersichtlich die Rückkehr zum Verlangen nach einer selektiven Lizenzierung der Beklagten nicht plausibel machen.

123 Auch das Bestreiten der Üblichkeit einer Konzernlizenz kann vor dem Hintergrund, dass der Haier-Konzern, worauf sich die Beklagten selbst berufen haben, mit der Klägerin bereits Konzernlizenzverträge geschlossen hatte (AR 77, 78; BU 9), nicht als konstruktiver Beitrag einer redlichen Verhandlungspartei zu den Lizenzvertragsverhandlungen angesehen werden.

124 ii. Dass die Beklagten mit dem Lizenzangebot nicht ihre Bereitschaft zum Ausdruck gebracht haben, den bisherigen Mangel an Lizenzwilligkeit auszugleichen, lässt auch die vorgeschlagene Lizenzgebührenregelung erkennen. Von den in den Angebotstext einbezogenen Patentfamilien erkennt dieser überhaupt nur vier als "wahrscheinlich" standardessentiell und damit als für die Bemessung der Lizenzgebühr relevant an, wobei zugunsten der Beklagten zu unterstellen ist, dass sie sich im Vertragsangebot hinsichtlich dieser Patentfamilien nicht das Recht vorbehalten, die Anwendbarkeit der Lizenzgebührenregelung in Zweifel zu ziehen.

125 Insoweit bedarf es keiner Klärung, ob, wie die Klägerin meint und in ihrer Erwiderung auf den Schriftsatz der Beklagten vom 20. Januar 2017 näher ausgeführt hat, auch sämtliche weiteren Patentfamilien standardessentiell sind. Entscheidend ist vielmehr, dass es gerade Sinn und Zweck des Verhandlungsprozesses ist, unter Nutzung des technischen und patentrechtlichen Sachverstands, der den Parteien zur Verfügung steht oder gegebenenfalls hinzugezogen werden kann, zu klären, welche Schutzrechte und Schutzrechtsfamilien in den Vertrag einzubeziehen sachlich geboten oder auch nur - aus Sicht beider Parteien - zweckmäßig ist, weil sie für die Benutzung des Standards essentiell oder jedenfalls eine von mehreren technischen Möglichkeiten für dessen Umsetzung sind. Dies ist im Bereich der Informations- und Telekommunikationstechnik umso bedeutsamer, desto größer die Anzahl der betroffenen Patente ist, da zur Vermeidung unverhältnismäßig hoher Transaktionskosten sowohl bei der Standard-essentialität als auch bei der Validität der Schutzrechte typischerweise Abschätzungen erforderlich sind, die den notwendig verbleibenden Unsicherheiten angemessen Rechnung tragen und daher von vernünftigen Verhandlungspartnern dort vorgenommen werden, wo andernfalls Aufwand und Kosten einer weiteren Klärung in einem offensichtlichen Missverhältnis zum erwarteten Nutzen ständen (vgl. UK Supreme Court, Urteil vom 26. August 2020, [2020] UKSC 37 Rn. 5).

126 Es kann auch dahinstehen, ob ein Vertragsangebot dieses Inhalts, hätten es die Beklagten oder Haier in einer frühen Phase der Gespräche gemacht, die Bereitschaft zum Abschluss eines Lizenzvertrags zu FRAND-Bedingungen hätte zum Ausdruck bringen können. Denn in eine konkrete Diskussion des sachgerechten Umfangs einer Lizenzierung der von Haier hergestellten Mobilfunkgeräte und der hierfür angemessenen Vergütung mit der Klägerin war Haier nicht eingetreten. Angesichts dessen konnte ein Vorschlag "in letzter Minute", der - ganz entsprechend der vorgeschlagenen Beschränkung der Lizenznahme auf die Beklagten - die nicht diskutierten Fragen nahezu vollständig zu Lasten der Klägerin löste, und der Klägerin allenfalls die künftige Möglichkeit ließ, auf dieser vertraglichen Grundlage gegebenenfalls weitere Ansprüche gerichtlich zu erstreiten, nicht mehr die Bereitschaft der Beklagten zum Ausdruck bringen, den zu diesem Zeitpunkt notwendigen kurzfristigen Abschluss eines Lizenzvertrags zu FRAND-Bedingungen entscheidend fördern zu wollen. Die Klägerin musste ihn vielmehr als den Versuch der Beklagten verstehen, sich mit einem eigenen Lizenzvertragsangebot, dessen Annahme sie nicht ernsthaft erwarten konnten, gegen eine Bestätigung der erstinstanzlichen Verurteilung durch das Berufungsgericht für den Fall abzusichern, dass dieses annehmen würde, aufgrund der Erfüllung der Verpflichtungen der Klägerin seien Haier oder die Beklagten gehalten, der Klägerin ein Gegenangebot zu unterbreiten.

127 III. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich hinsichtlich der Ansprüche auf Unterlassung, Vernichtung und Rückruf auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar. Der Durchsetzung dieser Ansprüche steht, wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, der Einwand eines "Patenthinterhalts" (patent ambush) nicht entgegen.

128 1. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung insoweit im Wesentlichen ausgeführt: Es könne zugunsten der Beklagten unterstellt werden, dass die frühere Inhaberin das Klagepatent im Standardisierungsprozess hätte offenlegen müssen, dies jedoch vorsätzlich unterlassen habe. Ebenso könne offenbleiben, ob die Klägerin sich dieses Verhalten zurechnen lassen müsste und ob die spätere FRAND-Erklärung der Klägerin den Rechtsverstoß zu heilen vermocht habe. Rechtsfolge eines "Patenthinterhalts" sei lediglich eine Lizenzierungsverpflichtung des Schutzrechtsinhabers. Eine Freilizenz an einem vorsätzlich nicht offengelegten Patent stehe einem Benutzer nur dann zu, wenn im Falle der gebotenen Offenlegung eine Alternative zu der patentierten Lehre des geltend gemachten Patents Eingang in den Standard gefunden hätte. Dies lasse sich nicht mit einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit tatrichterlich feststellen.

129 2. Dagegen wendet sich die Anschlussrevision der Beklagten ohne Erfolg.

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133 Ohne Erfolg rügt die Anschlussrevision, das Berufungsgericht habe die Beklagten insoweit zu Unrecht für darlegungsbelastet gehalten. Es besteht kein Anlass, der Klägerin eine sekundäre Darlegungslast aufzuerlegen, weil die vorzutragende Tatsache außerhalb des Wahrnehmungsbereichs der Beklagten liegt. Die Annahme einer sekundären Darlegungslast setzt voraus, dass die nähere Darlegung dem Behauptenden nicht möglich oder nicht zumutbar ist, während der Bestreitende alle wesentlichen Tatsachen kennt und es ihm zumutbar ist, nähere Angaben zu machen (BGH, Urteil vom 4. Dezember 2012 - VI ZR 378/11, DStR 2013, 702 Rn. 16 mwN). In Bezug auf die hier relevanten Vorgänge sind jedoch beide Parteien Außenstehende.

134 IV. Die Beklagten sind der Klägerin ferner nach § 139 Abs. 2 PatG zum Schadensersatz verpflichtet und haben ihr die erforderlichen, die vom Landgericht zugesprochene Rechnungslegung umfassenden Auskünfte zu erteilen, damit die Klägerin ihren Schadensersatzanspruch beziffern kann.

135 1. Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht das für den Schadensersatzanspruch erforderliche Verschulden in Form der Fahrlässigkeit auch für den Zeitraum vor dem Zugang des ersten Verletzungshinweises der Klägerin bejaht. Wie der Senat in seinem zwischen den Prozessparteien ergangenen Urteil vom 5. Mai 2020 (KZR 36/17, WRP 2020, 1194 Rn. 109 - FRAND-Einwand) näher ausgeführt hat, ändert die Obliegenheit des Inhabers eines standard-essentiellen Patents, auf die Verletzung hinzuweisen, nichts daran, dass es grundsätzlich Sache des Verletzers ist, sich vor Aufnahme der Herstellung oder des Vertriebs eines technischen Erzeugnisses zu vergewissern, dass hiermit nicht Schutzrechte Dritter verletzt werden.

136 2. Die vom Berufungsgericht angenommene Beschränkung des Schadensersatzanspruchs der Klägerin der Höhe nach auf dasjenige, was sich nach dem Maßstab einer Lizenzanalogie ergäbe, käme nur dann in Betracht, wenn die Beklagten dem Schadensersatzanspruch der Klägerin einen eigenen Schadensersatzanspruch entgegenhalten könnten, der auf die Nichterfüllung eines Anspruchs auf Abschluss eines Lizenzvertrages zu angemessenen und nichtdiskriminierenden Bedingungen gestützt ist. Da ein solcher Anspruch erst entstehen kann, wenn der Verletzer vom Patentinhaber (zunächst durch Bekundung der Lizenzbereitschaft) den Abschluss eines Lizenzvertrages zu FRAND-Bedingungen verlangt und der Patentinhaber hierauf nicht in Einklang mit den ihn wegen seiner marktbeherrschenden Stellung treffenden Verpflichtungen reagiert (BGH, WRP 2020, 1194 Rn. 111 - FRAND-Einwand), scheidet eine Beschränkung des Schadensersatzanspruchs im Streitfall vollständig aus. Die Beklagten haben ihre Bereitschaft, einen Vertrag zu FRAND-Bedingungen abzuschließen, nicht in ausreichendem Maße bekundet.

137 V. Es bedarf keiner Vorlage an den Unionsgerichtshof zur Klärung der von den Beklagten im Schriftsatz vom 26. Oktober 2020 formulierten Fragen. Wie ausgeführt, stehen die Anforderungen des Senats an die Lizenzbereitschaft des Verletzers in Einklang mit Art. 102 AEUV und dessen Auslegung in der Rechtsprechung des Unionsgerichtshofs (Rn. 63 ff., 77 ff., 87). Die in diesem Zusammenhang aufgeworfenen Fragen betreffen die den mitgliedstaatlichen Gerichten obliegende Interessenabwägung im Einzelfall (vgl. nur UK Supreme Court, Urteil vom 26. August 2020, [2020] UKSC 37 Rn. 152).

138 VI. Das Urteil des Berufungsgerichts ist mithin aufzuheben (§ 562 ZPO). Da weitere Feststellungen weder erforderlich noch zu erwarten sind, kann der Senat in der Sache selbst entscheiden und das landgerichtliche Urteil wiederherstellen.

Meier-Beck Kirchhoff Tolkmitt Rombach Linder http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE300532021&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public