BGH 9. Zivilsenat, IX ZR 149/25

KORE300552026 ECLI:DE:BGH:2026:180626UIXZR149.25.1 BGH 9. Zivilsenat 20260618 IX ZR 149/25 Urteil § 38 InsO, § 108 Abs 3 InsO, § 178 InsO vorgehend OLG Rostock, 23. Oktober 2025, Az: 3 U 54/25, Urteil vorgehend LG Neubrandenburg, 28. Mai 2025, Az: 3 O 469/23, Urteil DEU Bundesrepublik Deutschland 1. Der Anspruch des Vermieters eines Grundstücks auf Wiederauffüllung der Mietsicherheit ist in der Insolvenz über das Vermögen des Mieters kein Anspruch für die Zeit vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens und damit keine Insolvenzforderung, wenn er allein der Sicherung von nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens neu entstehenden Verbindlichkeiten des Mieters dient. 2. Die Anmeldung und irrtümliche Feststellung einer Neuverbindlichkeit als Insolvenzforderung zur Tabelle führt nicht dazu, dass eine Forderung ihre Eigenschaft als Neuverbindlichkeit verliert und zur Insolvenzforderung wird. Die Revision gegen das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Rostock vom 23. Oktober 2025 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen. Von Rechts wegen 1 Die Beklagte mietete von der Klägerin Laden- und Nebenflächen in einem Einkaufszentrum zum Betrieb eines Schuhgeschäfts. Das Mietverhältnis begann zum 1. Januar 2019 und ist auf 10 Jahre befristet. Nach Teil A Ziffer 4 des Mietvertrags hat der Mieter eine Mietsicherheit in Höhe von 75.875 € zu leisten. Teil D Ziffer 6.3 des Mietvertrags gestattet dem Mieter, die Mietsicherheit als Bürgschaft der Versicherung beizubringen. Nach Teil B Ziffer 7.3 des Mietvertrags ist der Vermieter berechtigt, sich aus dieser Mietsicherheit wegen seiner Ansprüche aufgrund des Mietvertrags zu befriedigen, wenn der Mieter seinen Verpflichtungen nicht, unvollständig oder nicht rechtzeitig nachkommt. Sollte die Mietsicherheit vom Vermieter während der Mietzeit in Anspruch genommen werden, ist der Mieter zur unverzüglichen Wiederauffüllung auf den ursprünglichen Betrag verpflichtet. Bei einer Verwertung der Mietsicherheit ist der Vermieter befugt, diese nach seinem Ermessen auf die Forderungen gegen den Mieter zu verrechnen. Die Beklagte brachte die Mietsicherheit wie vereinbart in Form einer Bürgschaft der Versicherung bei. 2 Aufgrund eines Insolvenzantrags vom 23. Juli 2020 eröffnete das Amtsgericht am 1. Oktober 2020 das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Beklagten, ordnete Eigenverwaltung an und bestellte einen Sachwalter. Am 27. November 2020 vereinbarten die Parteien mit Zustimmung des Sachwalters, das Mietverhältnis unter der aufschiebenden Bedingung der Beendigung des Insolvenzverfahrens bis 31. März 2033 zu verlängern. 3 Die Klägerin meldete mit Schreiben vom 13. November 2020 ausstehende Mietzahlungen für den Zeitraum von April bis August 2020 in Höhe von insgesamt 108.731,40 € als einfache Insolvenzforderungen zur Tabelle an. Die Forderungen wurden für den Ausfall in voller Höhe zur Tabelle festgestellt. Am 12. Februar 2021 teilte die Klägerin dem Sachwalter mit, sie habe mit Valutastellung vom 9. Februar 2021 die Sicherheitsleistung in Höhe von 75.875 € in Anspruch genommen und auf die ursprünglich angemeldeten Insolvenzforderungen angerechnet. Unter Berücksichtigung weiterer zur Anrechnung gelangter Gutschriften bestünden die ursprünglich angemeldeten Insolvenzforderungen nicht mehr. Zugleich meldete die Klägerin ihren Wiederauffüllungsanspruch hinsichtlich der Mietsicherheit in Höhe von 75.875 € nachträglich als Insolvenzforderung zur Tabelle an. Diese Forderung wurde in voller Höhe zur Tabelle festgestellt. 4 Der am 8. April 2021 angenommene und mit Beschluss des Insolvenzgerichts vom selben Tag bestätigte Insolvenzplan sah für die Gläubiger der Beklagten mit Insolvenzforderungen im Rang des § 38 InsO einen Teilerlass von 90 % ihrer Forderungen vor. Das Insolvenzverfahren wurde zum 2. Mai 2021 aufgehoben. Die Beklagte erbrachte auf die von der Klägerin zur Tabelle angemeldete Forderung auf Wiederauffüllung der Sicherheitsleistung eine Zahlung von insgesamt 7.587,50 €. Diesen Betrag rechnete die Klägerin auf den von ihr nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens gegenüber der Beklagten geltend gemachten Wiederauffüllungsanspruch in Höhe von 75.875 € an. 5 Das Landgericht hat der auf Zahlung von 68.287,50 € gerichteten Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg gehabt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter. 6 Die Revision bleibt ohne Erfolg. I. 7 Das Berufungsgericht, dessen Urteil unter anderem in ZIP 2025, 2833 veröffentlicht ist, hat gemeint, die Forderung der Klägerin bestehe in Form eines Anspruchs der Klägerin auf Wiederauffüllung der Mietsicherheit und könne jedenfalls nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens und Fortsetzung des Mietverhältnisses zwischen den Parteien wieder gegen die Beklagte geltend gemacht werden. Die Beklagte sei von dieser Forderung auch nicht durch die Begrenzung der Nachhaftung des Schuldners im Insolvenzplanverfahren nach § 227 Abs. 1 InsO befreit worden. Der Anspruch der Klägerin auf Wiederauffüllung der Mietsicherheit sei nicht als Insolvenzforderung im Sinne des § 38 InsO einzuordnen. Der Anspruch füge sich von vornherein nicht in das allgemeine Schema einer Differenzierung (nur) zwischen Masseverbindlichkeiten und Insolvenzforderungen ein. Ab dem Zeitpunkt der Aufhebung des Insolvenzverfahrens entstünden neue Forderungen des Vermieters gegen den Mieter auf Zahlung der laufenden Miete, bei denen es sich trotz der Begründung des Mietverhältnisses vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht um Masseverbindlichkeiten oder um Insolvenzforderungen handele. Der Zweck der Mietsicherheit spreche dagegen, den Vermieter auf eine Absicherung in Höhe einer Insolvenzquote des ursprünglich vereinbarten Kautionsbetrags zu beschränken, obwohl die auf sein Sicherungsinteresse ausgerichtete vertragliche Regelung dazu fortbestehe. Denn auch unabhängig von einer zwischenzeitlichen Insolvenz des Mieters habe der Vermieter bei einem Fortbestehen des Mietverhältnisses stets Anspruch auf Wiederauffüllung der Mietsicherheit. II. 8 Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung im Ergebnis stand. Die Klägerin kann von der Beklagten aus Ziffer 7.3 des Mietvertrags die Wiederauffüllung der Mietsicherheit verlangen. 9 1. Ein Anspruch der Klägerin auf Wiederauffüllung der Mietsicherheit ist entstanden. Die Parteien gehen zu Recht übereinstimmend davon aus, dass die Klägerin wegen rückständiger Mietzahlungen für die Monate April bis August 2020 berechtigt die von der Beklagten gestellte Mietsicherheit in Anspruch genommen hat. Die vom Mieter insolvenzfest erbrachte Mietsicherheit bleibt dem Vermieter auch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Mieters als Sicherheit erhalten und dient der Sicherung aller Ansprüche des Vermieters, die sich aus dem Mietverhältnis und seiner Abwicklung ergeben (BGH, Urteil vom 27. Januar 2022 - IX ZR 44/21, ZIP 2022, 491 Rn. 10 ff). Sinn der Mietsicherheit ist gerade die Absicherung des Vermieters gegen die Insolvenz des Mieters. Der Vermieter kann bestimmen, mit welcher Schuld des Mieters die Mietsicherheit nach Verwertung verrechnet werden soll; dabei kommt es bei einer Verrechnung nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht darauf an, ob die Ansprüche des Mieters als Masseverbindlichkeiten zu erfüllen sind oder ob es sich um Insolvenzforderungen handelt (Guhling/Günter/Geldmacher, Gewerberaummiete, 3. Aufl., Anhang zu §§ 562-562d BGB Rn. 344 f; Jaeger/Jacoby, InsO, 2. Aufl., § 108 Rn. 161; vgl. auch BGH, Urteil vom 27. Januar 2022, aaO Rn. 12). Im Rahmen der Vertragsfreiheit haben die Parteien in Ziffer 7.3 des Mietvertrags überdies vereinbart, dass die Beklagte zur unverzüglichen Wiederauffüllung der Mietsicherheit auf den ursprünglichen Betrag verpflichtet ist, wenn die Mietsicherheit von der Klägerin während der Mietzeit in Anspruch genommen wird. 10 2. Die Beklagte kann der Klage nicht entgegenhalten, dass der geltend gemachte Wiederauffüllungsanspruch nach den Regelungen des Insolvenzplans erlassen worden ist. Zu Unrecht macht die Beklagte geltend, es handele sich bei dem von der Klägerin verfolgten Wiederauffüllungsanspruch um eine vom Insolvenzplan erfasste Insolvenzforderung. 11

1. a)Die rechtliche Einordnung des Anspruchs des Vermieters auf Wiederauffüllung der Mietsicherheit bei einer nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgten Inanspruchnahme der vom Mieter geleisteten Mietsicherheit ist allerdings umstritten. 12
2. aa)Nach einer Auffassung kann der Vermieter seinen Anspruch auf Zahlung einer vom Mieter bei Insolvenzeröffnung noch nicht geleisteten Mietsicherheit lediglich als Insolvenzforderung geltend machen (Uhlenbruck/Wegener, InsO, 16. Aufl., § 108 Rn. 32; Schmidt/Ringstmeier/Doebert, InsO, 21. Aufl., § 108 Rn. 24; Guhling/Günter/Geldmacher, Gewerberaummiete, 3. Aufl., Anhang zu §§ 562-562d BGB Rn. 346; BeckOK-InsO/Berberich, 2026, § 108 InsO Rn. 54; Agatsy/Ormanschick in Schach/Riecke, Mietrecht, 5. Aufl., § 9 Rn. 85; Horst, ZMR 2007, 167, 174; zur Nieden, NZI 2018, 465, 467), denn der Anspruch des Vermieters auf Leistung der Mietsicherheit werde bereits mit Abschluss des Mietvertrags begründet. Auch der bei einer Inanspruchnahme der Mietsicherheit nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstandene Wiederauffüllungsanspruch könne daher allenfalls den Rang einer Insolvenzforderung nach § 38 InsO bekleiden (Agatsy/Ormanschick in Schach/Riecke, Mietrecht, aaO Rn. 85; zur Nieden, aaO, S. 467 f), so dass der Vermieter nach Anmeldung der Forderung zur Insolvenztabelle nur Anspruch auf eine Zahlung in Höhe der Insolvenzquote habe. Nach Erteilung der Restschuldbefreiung oder nach Aufhebung eines Insolvenzverfahrens in Folge der Bestätigung eines Insolvenzplans und einer damit verbundenen Entschuldung des Mieters von weitergehenden Insolvenzforderungen lebe der vertragliche Wiederauffüllungsanspruch nicht wieder auf. Es widerspreche insolvenzrechtlichen Wertungen, wenn die Fortsetzung des Mietverhältnisses nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens zu gleichen Konditionen als eine Art Zurückversetzung des Dauerschuldverhältnisses in ein Stadium vor der Insolvenz verstanden werde (zur Nieden, aaO S. 468). 13
3. bb)Nach einer weiteren Auffassung ist der Anspruch auf Zahlung einer noch offenen oder auf Wiederauffüllung einer in Anspruch genommenen Mietsicherheit als Masseverbindlichkeit nach § 108 Abs. 1, § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO aus der Masse zu erfüllen. Die aus der Masse geleistete Sicherheit decke dann aber nur die auf der Fortsetzung des Mietvertrags beruhenden Ansprüche, jedoch keine Insolvenzforderungen oder Neuverbindlichkeiten des Schuldners, für die dieser nur mit seinem freien Vermögen hafte. Grund für diese Einordnung sei der Sicherungszweck dieses Anspruchs. Soweit Ansprüche des Vermieters offen stünden, die nach § 108 Abs. 3 InsO als Insolvenzforderungen zu qualifizieren seien, komme eine nachträgliche Absicherung dieser Forderungen zu Lasten der Masse nicht in Betracht. Werde der Vermieter aber durch § 108 Abs. 1 InsO verpflichtet, das Mietverhältnis insgesamt fortzusetzen, habe das nach Maßgabe dessen zu geschehen, was die Mietvertragsparteien ursprünglich vereinbart hätten. Daher könne der Vermieter für die künftigen Masseverbindlichkeiten eine Sicherung nach Maßgabe des Mietvertrags verlangen (Jaeger/Jacoby, InsO, 2. Aufl., § 108 Rn. 162). 14
4. cc)Nach einer dritten Meinung ist für die rechtliche Qualifikation des Anspruchs auf Wiederauffüllung danach zu unterscheiden, aufgrund welcher Forderungen die Sicherheit reduziert worden sei. Handele es sich um Rückstände aus der Zeit vor Insolvenzeröffnung, also um Insolvenzforderungen, sei auch der Auffüllungsanspruch nur Insolvenzforderung (Pohlmann-Weide, ZVI 2023, 424, 429; Linnenbrink, ZfIR 2026, 126, 127). Handele es sich um Rückstände aus der Zeit nach Insolvenzeröffnung, sei der Wiederauffüllungsanspruch hingegen eine Neuverbindlichkeit (Pohlmann-Weide, aaO) oder bei der Verwendung der Mietsicherheit für einen vom Insolvenzverwalter zu vertretenden Anspruch eine Masseverbindlichkeit (Linnenbrink, aaO). 15
5. dd)Nach einer vierten Meinung, der sich das Berufungsgericht angeschlossen hat, ist der Anspruch auf erstmalige Zahlung oder auf Wiederauffüllung der Mietsicherheit weder Masse- noch Insolvenzforderung (Börstinghaus/Siegmund/Börstinghaus, Miete, 8. Aufl., § 551 BGB Rn. 141; Schmidt-Futterer/ Flatow, Mietrecht, 17. Aufl., § 108 InsO Rn. 18 f; Flatow, NZM 2011, 607, 617 f; Kaubisch, DB 2026, 317, 318). Der Anspruch sei während des gesamten Zeitraums nur außerhalb des Insolvenzverfahrens vom Mieter zu befriedigen. Während des laufenden Insolvenzverfahrens stünden die Beschränkungen des § 87 InsO einer Geltendmachung gegenüber dem Schuldner nicht entgegen; auch Neugläubiger könnten während des laufenden Insolvenzverfahrens ihre Forderungen gegen den Schuldner geltend machen. Gleiches gelte ohnehin nach Verfahrensaufhebung. 16
6. b)Bei der Behandlung von Verbindlichkeiten des Schuldners ist zwischen Insolvenzforderungen, Masseverbindlichkeiten und Neuverbindlichkeiten zu unterscheiden. 17
7. aa)Ob eine Insolvenzforderung vorliegt, entscheidet sich gemäß § 38 InsO maßgeblich danach, ob der Gläubiger einen zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründeten Vermögensanspruch gegen den Schuldner hat. In der Rechtsprechung des Senats wird für eine Insolvenzforderung im Sinne des § 38 InsO darauf abgestellt, ob der anspruchsbegründende Tatbestand schon vor Verfahrenseröffnung abgeschlossen ist, wobei nur die schuldrechtliche Grundlage des Anspruchs bereits vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstanden sein muss. Unerheblich ist hingegen, ob die Forderung selbst schon entstanden oder fällig ist (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Oktober 2011 - IX ZB 80/10, NZI 2012, 24 Rn. 7; vom 18. Februar 2021 - IX ZB 6/20, ZIP 2021, 642 Rn. 7 mwN). 18
8. bb)Eine Masseverbindlichkeit liegt hingegen nur in den im Gesetz angeführten Fällen vor. Ob eine sonstige Masseverbindlichkeit nach § 55 InsO vorliegt, entscheidet sich nicht maßgeblich nach dem Zeitpunkt ihrer Begründung. Entscheidend ist vielmehr, ob ein besonderer Bezug der Forderung zur Insolvenzmasse besteht, der ihren Vorrang als Masseverbindlichkeit vor anderen Forderungen - Insolvenzforderungen oder Neuverbindlichkeiten des Schuldners - rechtfertigt (Schoppmeyer, ZIP 2025, 169, 174, 179). Ausdruck dieses besonderen Bezugs zur Insolvenzmasse sind die in § 55 InsO geregelten Tatbestände. 19
9. cc)Erfüllt eine Forderung die Voraussetzungen einer Insolvenzforderung nach § 38 InsO nicht, handelt es sich nicht stets um eine Masseverbindlichkeit. Umgekehrt ist nicht jede Forderung, welche die Voraussetzungen einer Masseverbindlichkeit nach § 55 InsO nicht erfüllt, eine Insolvenzforderung, die dem Gläubiger der Forderung eine Teilhabe an der Verteilung der Insolvenzmasse gewährt. Die Forderung eines Gläubigers, die weder die Voraussetzungen einer Insolvenzforderung nach § 38 InsO erfüllt noch eine Masseverbindlichkeit im Sinn des § 55 InsO oder der gesetzlichen Sonderbestimmungen ist, kann nur außerhalb des Insolvenzverfahrens gegen den Schuldner geltend gemacht werden. 20
10. c)Für die insolvenzrechtliche Einordnung eines jeden Anspruchs ist daher richtigerweise zu prüfen, ob der Anspruch unter Berücksichtigung der gesetzlichen Voraussetzungen in §§ 38, 54 f InsO als Insolvenzforderung, Masseverbindlichkeit oder Neuverbindlichkeit des Schuldners einzuordnen ist. Zudem ist für Ansprüche aus einem Mietverhältnis des Schuldners über unbewegliche Gegenstände die besondere Regelung des § 108 InsO zu beachten. Gemäß § 108 Abs. 1 InsO bestehen solche Mietverhältnisse mit Wirkung für die Insolvenzmasse fort. Ansprüche aus einem solchen Mietverhältnis sind nach § 55 Abs. 1 Nr. 2 Fall 2 InsO Masseverbindlichkeiten, soweit dessen Erfüllung für die Zeit nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgen muss. Demgegenüber ordnet § 108 Abs. 3 InsO an, dass der andere Teil Ansprüche für die Zeit vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nur als Insolvenzgläubiger geltend machen kann (vgl. BT-Drucks. 12/2443, S. 147). Erfüllt der Anspruch aus einem Mietverhältnis weder die Anforderungen des § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO noch die des § 108 Abs. 3 InsO, handelt es sich regelmäßig um eine Neuverbindlichkeit. 21
11. d)Nach diesen Maßstäben handelt es sich bei dem im Streitfall von der Klägerin geltend gemachten Wiederauffüllungsanspruch um keine Insolvenzforderung. Die Voraussetzungen des § 108 Abs. 3 InsO sind nicht erfüllt. 22
12. aa)Allerdings handelt es sich bei dem Anspruch der Klägerin auf Wiederauffüllung der Mietsicherheit um einen bereits zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründeten Vermögensanspruch gegen die Beklagte. Denn die für § 38 InsO ausreichende schuldrechtliche Grundlage des Anspruchs (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Februar 2021 - IX ZB 6/20, ZIP 2021, 642 Rn. 7 mwN) für einen bereits im Mietvertrag vereinbarten Anspruch auf Wiederauffüllung der Mietsicherheit ist jedenfalls dann entstanden, wenn der Mieter Mieten bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens schuldig geblieben ist. Danach kommt es im Streitfall für die Begründung des Anspruchs der Klägerin nicht auf den Zeitpunkt an, zu dem sie die Mietsicherheit zur Begleichung ihrer offenen Mietforderungen gegen die Beklagte verwertet hat. Maßgeblich ist vielmehr, dass die Beklagte die Mieten für die Monate ab April 2020 schuldig geblieben ist. 23
13. bb)Der Anspruch erfüllt jedoch im Streitfall nicht die Voraussetzungen des § 108 Abs. 3 InsO. 24