KORE300792017 ECLI:DE:BGH:2017:020317UIZR273.14.0 BGH 1. Zivilsenat 20170302 I ZR 273/14 Urteil § 559 Abs 1 S 1 ZPO vorgehend OLG München, 13. Februar 2014, Az: 6 U 2796/12vorgehend LG München I, 20.

§ 95aAbs. 3 Urh

G nicht bejaht werden (dazu II 1 a). Darüber hinaus kann mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung eine Haftung der Beklagten zu 2 und 3 für einen

§ 95aAbs. 3 Urh

G nicht angenommen werden (dazu II 1 b). 17

1. a)Auf der Grundlage der vom Berufungsgericht bislang getroffenen Feststellungen kann nicht beurteilt werden, ob die Beklagte zu 1 gegen § 95a Abs. 3 UrhG verstoßen hat. Die Revision rügt mit Erfolg, dass das Berufungsgericht keine hinreichenden Feststellungen zu der Frage getroffen hat, ob der Einsatz von technischen Maßnahmen zum Schutz der urheberrechtlich geschützten Videospiele der Klägerin zu 1 den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahrt und legale Nutzungsmöglichkeiten nicht in übermäßiger Weise beschränkt. 18
2. aa)Gemäß § 95a Abs. 3 Nr. 3 UrhG sind (unter anderem) die Einfuhr, die Verbreitung, der Verkauf, die Werbung im Hinblick auf den Verkauf und der gewerblichen Zwecken dienende Besitz von Vorrichtungen, Erzeugnissen oder Bestandteilen verboten, die hauptsächlich entworfen oder hergestellt werden, um die Umgehung wirksamer technischer Maßnahmen zu ermöglichen oder zu erleichtern. Die Bestimmung des § 95a Abs. 3 UrhG ist ein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB zugunsten der Inhaber von Rechten an urheberrechtlich geschützten Werken oder anderen urheberrechtlich geschützten Schutzgegenständen (BGH, Urteil vom 17. Juli 2008 - I ZR 219/05, GRUR 2008, 996 Rn. 14 bis 16 = WRP 2008, 1149 - Clone-CD). Wer gegen diese Bestimmung verstößt, kann daher vom Rechtsinhaber gemäß § 823 Abs. 2 Satz 1 BGB auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden (BGH, Beschluss vom 6. Februar 2013 - I ZR 124/11, GRUR 2013, 1035 Rn. 11 = WRP 2013, 1355 - Videospiel-Konsolen I). Da ein Verstoß gegen § 95a Abs. 3 UrhG kein Verschulden des Verletzers voraussetzt (BGH, GRUR 2008, 996 Rn. 24 - Clone-CD), tritt die Ersatzpflicht gemäß § 823 Abs. 2 Satz 2 BGB allerdings nur im Falle des Verschuldens ein. 19
3. bb)Die Bestimmung des § 95a Abs. 3 UrhG ist anwendbar. Dem steht nicht entgegen, dass die Videospiele nicht nur aus Sprach-, Musik-, Lichtbild- und Filmwerken sowie Laufbildern, sondern auch aus Computerprogrammen bestehen und die Vorschriften der §§ 95a bis 95d UrhG gemäß § 69a Abs. 5 UrhG auf Computerprogramme keine Anwendung finden (vgl. BGH, GRUR 2015, 672 Rn. 40 bis 44 - Videospiel-Konsolen II). 20
4. cc)Die Klägerin zu 1 ist als Inhaberin der urheberrechtlichen Schutzrechte an den in den Videospielen enthaltenen Sprach-, Musik-, Lichtbild- und Filmwerken sowie Laufbildern berechtigt, den von ihr erhobenen Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 1 Mio. € wegen eines Verstoßes gegen § 95a Abs. 3 Nr. 3 UrhG geltend zu machen. 21
5. dd)Die konkrete Ausgestaltung der von den Klägerinnen hergestellten Karten und Konsolen stellt - wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat - eine wirksame technische Maßnahme im Sinne von § 95a Abs. 2 und 3 Nr. 3 UrhG dar (vgl. BGH, GRUR 2015, 672 Rn. 46 bis 49 - Videospiel-Konsolen II). 22
6. ee)Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, die von der Beklagten zu 1 vertriebenen Adapterkarten seien im Sinne von § 95a Abs. 3 Nr. 3 UrhG hauptsächlich zu dem Zweck entworfen und hergestellt worden, die wirksamen technischen Maßnahmen zu umgehen (vgl. BGH, GRUR 2015, 672 Rn. 50 bis 55 - Videospiel-Konsolen II). 23
7. ff)Das Berufungsgericht hat jedoch keine Feststellungen zu der Frage getroffen, ob der Einsatz der technischen Maßnahme zum Schutz der urheberrechtlich geschützten Videospiele der Klägerin zu 1 den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahrt und legale Nutzungsmöglichkeiten nicht in übermäßiger Weise beschränkt (vgl. BGH, GRUR 2015, 672 Rn. 56 bis 58 - Videospiel-Konsolen II). Deshalb hält die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Beklagte zu 1 hafte wegen eines Verstoßes gegen § 95a Abs. 3 Nr. 3 UrhG als Täter auf Schadensersatz, der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 24
8. b)Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ferner eine Haftung der Beklagten zu 2 und 3 für einen

§ 95aAbs. 3 Urh

G nicht bejaht werden. 25 aa) Eine persönliche Haftung der Beklagten zu 2 und 3 als Täter oder Teilnehmer auf Schadensersatz für einen

§ 823Abs. 2 BGB, § 95a Abs. 3 Nr. 3 Urh

G kommt nach den vom Senat für die Haftung des Geschäftsführers einer Gesellschaft entwickelten Grundsätzen (vgl. BGH, GRUR 2015, 672 Rn. 78 bis 84 - Videospiel-Konsolen II) nur in Betracht, wenn sie an diesem Verstoß durch positives Tun beteiligt waren oder wenn sie diesen Verstoß aufgrund einer nach allgemeinen Grundsätzen des Deliktsrechts begründeten Garantenstellung hätten verhindern müssen. Die schlichte Kenntnis von Rechtsverletzungen scheidet als haftungsbegründender Umstand aus. Erforderlich ist vielmehr grundsätzlich, dass die Rechtsverletzung auf einem Verhalten beruht, das nach seinem äußeren Erscheinungsbild und mangels abweichender Feststellungen dem Geschäftsführer anzulasten ist. Dazu rechnen Maßnahmen, über die typischerweise auf Geschäftsführerebene entschieden wird. 26 bb) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagten zu 2 und 3 hätten die von der Beklagten zu 1 begangenen urheberrechtswidrigen Handlungen veranlasst und hafteten daher für den der Klägerin zu 1 daraus entstandenen Schaden. Die Revision rügt mit Erfolg, dass diese Beurteilung nicht auf tragfähigen Feststellungen beruht. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, durch welche Verhaltensweisen die Beklagten zu 2 und 3 die Verstöße der Beklagten zu 1 gegen § 95a Abs. 3 UrhG veranlasst haben. Es ist auch weder festgestellt noch sonst ersichtlich, dass die Beklagten zu 2 und 3 einen

§ 95aAbs. 3 Urh

G aufgrund einer nach allgemeinen Grundsätzen des Deliktsrechts begründeten Garantenstellung hätten verhindern müssen. 27 2. Auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen kann nicht abschließend beurteilt werden, ob die Ansprüche der Klägerin zu 1 gegen die Beklagten zu 2 und 3 wegen Verletzung der Unionsmarke begründet sind. 28

1. a)Das Berufungsgericht hat allerdings mit Recht angenommen, dass die Beklagte zu 1 die Unionsmarke der Klägerin zu 1 verletzt hat. 29
2. aa)Das Berufungsgericht hat angenommen, der Anspruch der Klägerin zu 1 gegen die Beklagten zu 2 und 3 auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht wegen Verletzung ihrer Gemeinschaftsmarke „Nintendo“ sei gemäß Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a und b, Art. 101 Abs. 2 GMV in Verbindung mit § 14 Abs. 6, § 19 Abs. 1 bis 3 MarkenG, § 242 BGB begründet. Die Beklagten zu 2 und 3 hätten das Zeichen „Nintendo“ markenmäßig benutzt. Der Durchschnittsverbraucher sehe in dem Einblenden des Zeichens auf dem Bildschirm der Nintendo-DS-Spielkonsole beim Startvorgang nach dem Einführen der SLOT-1-Adapterkarten in den Kartenschacht der Konsole einen Herkunftshinweis. Er nehme an, dass die von den Beklagten angebotenen SLOT-1-Adapterkarten von der Klägerin zu 1 oder von mit der Klägerin zu 1 lizenzvertraglich verbundenen Herstellern stammten. 30
3. bb)Die Revision macht unter Hinweis auf eine Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH, Urteil vom 23. März 2010 - C-236/08 bis 238/08, Slg. 2010, I-2417 = GRUR 2010, 445 Rn. 56 - Google France/Louis Vuitton) geltend, das Berufungsgericht habe nicht berücksichtigt, dass die Benutzung eines mit einer Marke identischen oder ihr ähnlichen Zeichens durch einen Dritten jedenfalls bedeute, dass der Dritte das Zeichen im Rahmen einer eigenen kommerziellen Kommunikation benutze. Die Beklagte zu 1 habe das beim Startvorgang erscheinende Zeichen „Nintendo“ nicht in dieser Weise genutzt. Das Zeichen sei nicht in dem von der Beklagten zu 1 gestalteten und kontrollierten Geschäftsverkehr in Erscheinung getreten, sondern erst nach dem Erwerb und bei der Benutzung einer Adapterkarte. Zwar möge es zutreffen, dass Verwechslungsgefahr auch dann noch bestehen könne, wenn eine Marke erst nach dem Kauf des betreffenden Produkts wahrgenommen werde. Im vorliegenden Fall werde das Zeichen nach der Lebenserfahrung zum Zeitpunkt seiner Wahrnehmung aber allenfalls dem Hersteller der Adapterkarte zugerechnet, der die Logo-Datei in deren Speicher platziert habe. Damit hat die Revision keinen Erfolg. 31

Art. 9Abs.

1 Satz 2 Buchst. a und b, Art. 101 Abs. 2 GMV (jetzt Art. 9 Abs. 2 Buchst. a und b, Art. 101 Abs. 2 UMV) in Verbindung mit § 14 Abs. 6, § 19 Abs. 1 bis 3 MarkenG, § 242 BGB kommt nur in Betracht, wenn sie an diesem Verstoß durch positives Tun beteiligt waren oder wenn sie diesen Verstoß aufgrund einer nach allgemeinen Grundsätzen des Deliktsrechts begründeten Garantenstellung hätten verhindern müssen (vgl. BGH, GRUR 2015, 672 Rn. 80 und 83 - Videospiel-Konsolen II). Eine persönliche Haftung der Beklagten zu 2 und 3 als Störer auf Unterlassung für eine Verletzung des Rechts der Klägerin zu 1 an der Unionsmarke durch die Beklagte zu 1 (Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a und b GMV, Art. 9 Abs. 2 Buchst. a und b UMV) setzt voraus, dass die Beklagten zu 2 und 3 in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal zur Verletzung des geschützten Rechts beigetragen haben und dabei zumutbare Verhaltenspflichten verletzt haben (vgl. BGH, GRUR 2015, 672 Rn. 81 - Videospiel-Konsolen II). 39 bb) Das Berufungsgericht hat nicht begründet, warum die Beklagten zu 2 und 3 für die Markenverletzung durch die Beklagte zu 1 auf Unterlassung, Auskunft und Schadensersatz haften. Es hat auch keine Feststellungen getroffen, die dem Senat eine Beurteilung der Frage ermöglichten, ob die Beklagten zu 2 und 3 als Täter oder Teilnehmer auf Unterlassung, Auskunft und Schadensersatz oder als Störer auf Unterlassung haften. 40 III. Danach ist auf die Revision der Beklagten zu 2 und 3 das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. 41

1. Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden, weil sie nicht zur Endentscheidung reif ist. Das Berufungsgericht hat weder Feststellungen zu der Frage getroffen, ob der Einsatz der technischen Schutzmaßnahme im Streitfall den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahrt und legale Nutzungsmöglichkeiten nicht in übermäßiger Weise beschränkt, noch hat es Feststellungen zu der Frage getroffen, ob die Beklagten zu 2 und 3 für von der Beklagten zu 1 begangene Rechtsverletzungen haften. 42 Soweit die Klägerin zu 1 zu diesen Fragen in der Revisionsinstanz unter Bezugnahme auf ein Parallelverfahren zwischen den Parteien, in dem am
2. November 2014 ein Urteil des Bundesgerichtshofs (I ZR 124/11, GRUR 2015, 672 = WRP 2015, 739 - Videospiel-Konsolen II) und am
3. September 2016 ein Urteil des Oberlandesgerichts München (6 U 5037/09, CR 2016, 781) ergangen ist, neuen Sachvortrag gehalten hat, kann dieser vom Senat nicht berücksichtigt werden. 43 Das Vorbringen der Klägerin ist weder aus dem Berufungsurteil noch aus dem Sitzungsprotokoll ersichtlich (§ 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Die Klägerin hat auch nicht aufgezeigt, dass das Berufungsgericht entsprechenden Sachvortrag der Klägerin zu 1 verfahrensfehlerhaft übergangen hat (§ 559 Abs. 1 Satz 2 ZPO). 44 Die Vorschrift des § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO ist allerdings einschränkend dahin auszulegen, dass in bestimmtem Umfang auch Tatsachen, die erst während des Revisionsverfahrens oder nach Schluss der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz eingetreten sind, in die Urteilsfindung einfließen können, soweit sie unstreitig sind oder ihr Vorliegen in der Revisionsinstanz ohnehin von Amts wegen zu beachten ist und schützenswerte Belange der Gegenseite nicht entgegenstehen. Bei einer solchen Fallgestaltung ist es aus prozessökonomischen Gründen nicht gerechtfertigt, die vom Tatsachenausschluss betroffene Partei auf einen weiteren, gegebenenfalls durch mehrere Instanzen zu führenden Prozess zu verweisen. Vielmehr ist in einem derartigen Fall durch die Zulassung neuen Vorbringens im Revisionsverfahren eine rasche und endgültige Streitbereinigung herbeizuführen (vgl. BGH, Urteil vom
4. Oktober 2009 - XII ZR 146/08, NJW 2009, 3783 Rn. 27; Urteil vom
5. März 2010 - I ZR 181/08, TranspR 2010, 376 Rn. 26; Urteil vom
6. September 2014 - VI ZR 358/13, BGHZ 202, 242 Rn. 21 mwN). Die von der Klägerin zu 1 vorgetragenen Tatsachen, aus denen sich die Verhältnismäßigkeit des Einsatzes der technischen Schutzmaßnahme und die Voraussetzungen der persönlichen Haftung der Beklagten zu 2 und 3 ergeben soll, haben sich jedoch nicht erst während des Revisionsverfahrens oder nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz ereignet. Sie waren vielmehr bereits vor Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz am
7. September 2013 entstanden. Sie sind nur von der Klägerin zu 1 erst während des Revisionsverfahrens vorgetragen worden. Ein solcher neuer Vortrag von Tatsachen, die bereits bei Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz vorlagen, kann vom Revisionsgericht nicht berücksichtigt werden. Im Übrigen hat der Prozessbevollmächtigte der Beklagten zu 2 und 3 in der Revisionsverhandlung erklärt, dass der neue Sachvortrag der Klägerin zu 1 in der Revisionsinstanz nicht unstreitig gestellt werde. 45
8. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: 46 Das Berufungsgericht wird die erforderlichen Feststellungen zu der Frage zu treffen haben, ob der Einsatz der technischen Schutzmaßnahme im Streitfall den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahrt und legale Nutzungsmöglichkeiten nicht in übermäßiger Weise beschränkt (vgl. oben Rn. 23). Dabei wird zu berücksichtigen sein, dass derjenige, der - wie die Klägerin zu 1 - für eine wirksame technische Maßnahme nach § 95a UrhG Schutz beansprucht, grundsätzlich die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen dieser Bestimmung trägt. Davon umfasst ist grundsätzlich auch die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass es keine andere Maßnahme gibt, die zu einer geringeren Beeinträchtigung oder Beschränkung zulässiger Handlungen Dritter führt und einen vergleichbaren Schutz für die Rechte des Betroffenen bietet. Da es sich bei dem Umstand, dass es keine andere Maßnahme gibt, um eine negative Tatsache handelt, trägt die Gegenseite allerdings eine sekundäre Darlegungslast. Es ist zunächst ihre Sache, substantiiert darzulegen, dass es eine andere Maßnahme gibt. Der Anspruchsteller genügt seiner Darlegungs- und Beweislast, wenn er anschließend darlegt und beweist, dass diese Maßnahme zu einer größeren Beeinträchtigung oder Beschränkung zulässiger Handlungen Dritter führt oder keinen vergleichbaren Schutz für die Rechte des Betroffenen bietet (vgl. BGH, GRUR 2015, 672 Rn. 107 - Videospiel-Konsolen II, mwN). Büscher Koch Löffler Schwonke Feddersen http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE300792017&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public