KORE300942022 ECLI:DE:BGH:2022:260122B3STR461.21.0 BGH 3. Strafsenat 20220126 3 StR 461/21 Beschluss § 54 Abs 1 S 2 StGB, § 55 Abs 1 StGB, Art 3 Abs 1 EURaBes 675/2008 vorgehend LG Kleve, 22. Juli 202

§ 55Abs. 1 Satz 1 Härteausgleich 26 Rn. 5; vom 23. April 2020 - 1 St

R 406/19, BGHSt 65, 1 Rn. 9; 1 StR 15/20, BGHSt 65, 5 Rn. 18 ff.; vom

1. Januar 2020 - 4 StR 599/19, NStZ-RR 2020, 122; vom
2. Juli 2019 - 4 StR 256/19, juris; vom
3. Dezember 2018 - 1 StR 508/18, NJW 2019, 1159 Rn. 6 mwN). Denn nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (Urteil vom
4. September 2017 - C-171/16, juris Rn. 26; ferner Urteile vom
5. April 2021 - C-221/19, NJW 2021, 3107 Rn. 50; vom
6. Juli 2018 - C-390/16, juris Rn. 28) haben die Mitgliedstaaten sicherzustellen, dass frühere in einem anderen Mitgliedstaat ergangene Verurteilungen in gleichem Maße bei der Strafzumessung berücksichtigt werden wie inländische Vorverurteilungen nach innerstaatlichem Recht. Dieser Grundsatz gilt stets und ohne weitere Bedingungen (s. BGH, Beschluss vom
7. April 2020 - 1 StR 406/19, BGHSt 65, 1 Rn. 11 mwN). Hiernach ist bei zeitigen Freiheitsstrafen ein Härteausgleich vorzunehmen, um den sich daraus ergebenden Nachteil auszugleichen, dass bei einer früheren Verurteilung durch ein Gericht eines anderen EU-Mitgliedstaats keine Gesamtstrafe nach § 55 StGB gebildet werden kann (vgl. BGH, Beschlüsse vom
8. August 2020 - 1 StR 252/20,

§ 55Abs. 1 Satz 1 Härteausgleich 26 Rn. 5; vom 23. April 2020 - 1 St

R 15/20, BGHSt 65, 5 Rn. 14 ff.). 5 Im Hinblick auf die dem angefochtenen Urteil vorausgegangene Verurteilung des Angeklagten in Polen wären die Voraussetzungen für eine Gesamtstrafenbildung nach § 55 StGB an sich gegeben gewesen. Das dortige Bezirksgericht in L. sprach ihn mit der Entscheidung vom

1. März 2018 in Verbindung mit derjenigen vom
2. September 2018 insgesamt 19 vollendeter oder versuchter Einbruchdiebstähle schuldig und belegte ihn mit einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und acht Monaten. Diesem Erkenntnis liegen Einzelfreiheitsstrafen von einmal drei Jahren, elfmal einem Jahr und sechs Monaten sowie siebenmal einem Jahr zugrunde. Der Angeklagte beging die hier verfahrensgegenständlichen Taten vor der Verurteilung durch das Bezirksgericht in L. . Die von diesem festgesetzten Strafen sind daher in zeitlicher Hinsicht gesamtstrafenfähig. Sie sind nicht erledigt; vielmehr wurde ein Rest der in Polen festgesetzten Haftstrafe mit Beschluss vom
3. November 2020 zur Bewährung ausgesetzt. 6
4. Dass die Strafkammer den aus der fehlenden Möglichkeit einer Gesamtstrafenbildung resultierenden Nachteil nicht konkret ausgewiesen hat, begegnet ebenso wenig revisionsrechtlichen Bedenken. 7 Soweit der
5. Strafsenat über die dargelegten bisherigen Anforderungen an den Härteausgleich wegen Strafen, die von Gerichten anderer Mitgliedstaaten der Europäischen Union verhängt wurden, hinausgehend - nicht tragend - eine Bezifferung der fiktiven Gesamtstrafe bzw. des vorgenommenen Strafabschlags für erforderlich gehalten hat (vgl. Beschluss vom
6. April 2020 - 1 StR 15/20, BGHSt 65, 5 Rn. 18 ff.; ferner Beschlüsse vom
7. Januar 2021 - 1 StR 404/20,

§ 55Abs. 1 Satz 1 Härteausgleich 27 Rn. 4; vom 12. November 2020 - 1 St

R 379/20, juris Rn. 6), ist dem nicht beizutreten (zweifelnd bereits BGH, Beschlüsse vom

1. März 2021 - 3 StR 37/21, NStZ-RR 2021, 154; vom
2. Mai 2021 - 6 StR 142/21, juris). Denn die Notwendigkeit einer Abweichung von der etablierten Rechtsprechung zur Art und Weise der Berücksichtigung des Härteausgleichs ergibt sich weder aus dem vom
3. Strafsenat für seine Rechtsansicht in Bezug genommenen Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union (Urteil vom
4. September 2017 - C-171/16, aaO) noch aus dem der dortigen Entscheidung zugrundeliegenden Rahmenbeschluss 2008/675/JI des Rates vom
5. Juli 2008 zur Berücksichtigung der in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union ergangenen Verurteilungen in einem neuen Strafverfahren (ABl. L 220 S. 32 ff.) selbst. Im Einzelnen: 8 a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs steht es im Ermessen des Tatgerichts, auf welche Weise es den Härteausgleich vornimmt (Beschlüsse vom
6. August 2011 - 5 StR 301/11, StV 2012, 596 Rn. 3; vom
7. November 2010 - 4 StR 441/10,

§ 55Abs. 1 Satz 1 Härteausgleich 20 Rn. 6; Urteil vom 15. September 2004 - 2 St

R 242/04, juris Rn. 12; Beschluss vom 2. September 1997 - 1 StR 317/97,

§ 55Abs. 1 Satz 1 Härteausgleich 10; Urteile vom 23. Januar 1985 - 1 St

R 645/84, BGHSt 33, 131, 132; vom

1. Juli 1982 - 4 StR 75/82, BGHSt 31, 102, 103; ferner LK/Rissing-van Saan/Scholze, StGB,
2. Aufl., § 55 Rn. 32). Ihm obliegt es, die hierfür maßgeblichen Umstände zu gewichten und die hiernach angemessene Strafe zu bestimmen. Das Revisionsgericht greift - ebenso wie bei der Kontrolle der Gesamtstrafenbildung - nur dann ein, wenn der Umfang des Härteausgleichs nicht mehr ausreichend begründet wurde. Es bleibt dem Tatgericht insbesondere überlassen, ob es zunächst eine "fiktive Gesamtstrafe" bildet und diese um die vollstreckte Strafe mildert oder ob es den Nachteil unmittelbar bei der Festsetzung der neuen Strafe berücksichtigt (BGH, Beschlüsse vom
3. November 2010 - 4 StR 441/10,

§ 55Abs. 1 Satz 1 Härteausgleich 20 Rn. 6; vom 10. März 2009 - 5 St

R 73/09, StV 2010, 240 Rn. 4; Urteile vom 23. Januar 1985 - 1 StR 645/84, BGHSt 33, 131, 132; vom 29. Juli 1982 - 4 StR 75/82, BGHSt 31, 102, 103). Erforderlich ist lediglich, dass ein angemessener Härteausgleich vorgenommen wird und dies den Urteilsgründen zu entnehmen ist. 9

1. b)Weder der benannte Rahmenbeschluss noch die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union führt zu einem Verständnis, wonach dieses tatrichterliche Ermessen bei einem Härteausgleich wegen einer früheren Verurteilung in einem anderen EU-Mitgliedstaat - als Ausnahme von der Regel - nicht bestehen könnte. 10
2. aa)Art. 3 des Rahmenbeschlusses, der durch Umsetzungsgesetz vom 2. Oktober 2009 (BGBl. I S. 3214) in innerstaatliches Recht überführt wurde, regelt im Kern die Berücksichtigung einer in einem anderen Mitgliedstaat ergangenen Verurteilung in einem neuen Strafverfahren. Dies hat in demselben Maße zu erfolgen, in dem im Inland ergangene frühere Verurteilungen berücksichtigt werden (Art. 3 Abs. 1 des Rahmenbeschlusses). Der Unionsgerichtshof (Urteil vom 21. September 2017 - C-171/16, juris Rn. 26) hat diese Anordnung dahin präzisiert, dass den früheren Verurteilungen aus einem anderen Mitgliedstaat gleichwertige tatsächliche bzw. verfahrens- oder materiellrechtliche Wirkungen zuzuerkennen sind wie Vorverurteilungen im Inland nach innerstaatlichem Recht. Dabei ist die Abänderung, Aufhebung oder Überprüfung der früheren Entscheidung durch die spätere Entscheidung des anderen Mitgliedstaats nicht vorgesehen (Art. 3 Abs. 3 des Rahmenbeschlusses). 11
3. bb)Diesen Vorgaben kann bereits dem Wortlaut nach nicht entnommen werden, dass die in einem anderen Mitgliedstaat ergangene an sich gesamtstrafenfähige Verurteilung ausschließlich durch konkrete Bezifferung einer fiktiven Gesamtstrafe oder eines entsprechenden Strafabschlags unionsrechtskonform berücksichtigt werden kann. 12
4. cc)Auch im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens zu dem Umsetzungsgesetz vom 2. Oktober 2009 wurde ein solches Erfordernis konkreter Bezifferung nicht in Betracht gezogen. Wie sich aus der Beschlussempfehlung vom 1. Juli 2009 ergibt, ging der Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages davon aus, der Ansatz, dass ausländische Vorverurteilungen zwar nicht formell (über eine nachträgliche Gesamtstrafenbildung) in die Strafzumessung eingebunden werden können, der Verurteilte aber gleichwohl dadurch möglichst nicht benachteiligt werden soll, entspreche dem in Deutschland von der Rechtsprechung auch bei ausländischen Vorverurteilungen bereits praktizierten Härteausgleich (BT-Drucks. 16/13673 S. 5). Wie sich insbesondere den in den Gesetzesmaterialien zitierten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (s. Beschlüsse vom 2. September 1997 - 1 StR 317/97,

§ 55Abs. 1 Satz 1 Härteausgleich 10; vom 30. April 1997 - 1 St

R 105/97, BGHSt 43, 79 f.) entnehmen lässt, war damit ersichtlich auch die Möglichkeit eines unbezifferten Härteausgleichs gemeint. 13 dd) Die Pflicht zur Bezifferung des Härteausgleichs liegt überdies nach dem Sinn und Zweck der unionsrechtlichen Vorgaben nicht nahe. 14

§ 55Abs. 1 Satz 1 Härteausgleich 6; Urteile vom 12. Oktober 1989 - 4 St

R 445/89, BGHSt 36, 270, 275; vom

1. Mai 1960 - 4 StR 107/60, BGHSt 14, 287, 288 ff.; LK/Rissing-van Saan/Scholze, StGB,
2. Aufl., Rn. 33). Ebenso verhält es sich in Fallkonstellationen, in denen die einzubeziehende Strafe bereits - durch Vollstreckung, Verjährung oder Erlass - erledigt ist (vgl. BGH, Urteile vom
3. April 1997 - 1 StR 105/97, BGHSt 43, 79, 80; vom
4. Oktober 1958 - 5 StR 419/58, BGHSt 12, 94, 95; SSW-StGB/Eschelbach,
5. Aufl., § 55 Rn. 23; LK/Rissing-van Saan/Scholze, StGB,
6. Aufl., Rn. 22 f.; Schönke/Schröder/Sternberg-Lieben/Bosch, StGB,
7. Aufl., § 55 Rn. 21 ff.; NK-StGB/Frister,
8. Aufl., § 55 Rn. 22). 15