der konkreten Präsentation auf Etiketten, Anhängern, Aufnähern oder der Verpackung der fraglichen Waren dem Zeichen (hier: dem Zeichen TOOOR! auf Etiketten
Bekleidungsstücken) jeweils nur einen beschreibenden Bezug zu den Waren und keinen Herkunftshinweis entnimmt . Auf die Rechtsbeschwerde des Markeninhabers wird der Beschluss des
Werbeflächen und Werbezeiten in Fernsehen, Rundfunk, Internet und mobile Services, wie SMS und MMS; Telekommunikation, Produktion und Ausstrahlung
Comics und Realserien; Dienstleistungen eines Tonstudios sowie Übertragung und Ausstrahlung
Musik; Dienstleistungen, die der Unterhaltung dienen, Erziehung, Ausbildung, Unterhaltung, sportliche und kulturelle Aktivitäten, Nachwuchs- und Talentförderung im Sport, insbesondere Fußball durch Veranstaltung
Workshops, Seminaren und Trainingslagern, Betreiben
Sport- insbesondere Fußballschulen und -camps. 5 Die Beschwerde des Markeninhabers ist ohne Erfolg geblieben (BPatG, Beschl. v. 12.11.2008 - 29 W (pat) 85/07, juris). 6 Hiergegen wendet sich der Markeninhaber mit der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde. Die Antragstellerin beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen. 7 II. Das Bundespatentgericht hat angenommen, es lägen die Voraussetzungen der Schutzentziehung nach § 50 Abs. 1, 2 Satz 1 i.V. mit § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG vor. Zur Begründung hat es ausgeführt: 8 Der Marke fehle
Haus aus jegliche Unterscheidungskraft. Es handele sich um einen Begriff der allgemeinen Sprache, den generationenübergreifend alle gesellschaftlichen Schichten nur für ein bestimmtes Ereignis verwendeten. Das Wort "TOOOR!" werde zudem zur Beschreibung des Gegenstands und der Anpreisung verschiedenster Waren und Dienstleistungen benutzt. 9 III. Die Rechtsbeschwerde hat zum Teil Erfolg. Die angefochtene Entscheidung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand, soweit das Bundespatentgericht die Löschungsentscheidung der Marke "TOOOR!" durch das Deutsche Patent- und Markenamt für die Waren Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen, Sportbekleidung, insbesondere T-Shirts, Sweatshirts, Baseballkappen, Fußballtrikots, Fußballhosen, Fußballschuhe, Schienbeinschoner, Trainingsanzüge wegen fehlender Unterscheidungskraft i.S.
G bestätigt hat. Zu Recht hat das Bundespatentgericht dagegen die Voraussetzungen für eine Löschung der angegriffenen Marke im Hinblick auf die weiteren Waren und Dienstleistungen der Klassen 9, 16, 28, 35, 38 und 41 bejaht (§ 50 Abs. 1, 2 Satz 1 i.V. mit § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG). 10 1. Unterscheidungskraft i.S.
G ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel aufgefasst zu werden, das die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen als
einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und die Waren oder Dienstleistungen damit
denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet (vgl. EuGH, Urt. v. 21.1.2010 - C-398/08, GRUR 2010, 228 Tz. 33 = WRP 2010, 364 - Audi [Vorsprung durch Technik]; BGH, Beschl. v. 9.7.2009 - I ZB 88/07, GRUR 2010, 138 Tz. 23 = WRP 2010, 260 - ROCHER-Kugel). Denn die Hauptfunktion der Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten. Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden (BGH, Beschl. v. 4.12.2008 - I ZB 48/08, GRUR 2009, 778 Tz. 11 = WRP 2009, 813 - Willkommen im Leben; Beschl. v. 14.1.2010 - I ZB 32/09, GRUR 2010, 640 Tz. 10 = WRP 2010, 891 - hey!). Die Unterscheidungskraft ist im Hinblick auf jede der Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke Schutz beansprucht, gesondert zu beurteilen. Abzustellen ist auf die Anschauung des angesprochenen Verkehrs. Dabei kommt es auf die mutmaßliche Wahrnehmung eines normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren oder Dienstleistungen an (EuGH, Urt. v. 8.5.2008 - C-304/06, Slg. 2008, I-3297 = GRUR 2008, 608 Tz. 67 - EUROHYPO; BGH, Beschl. v. 15.1.2009 - I ZB 30/06, GRUR 2009, 411 Tz. 8 = WRP 2009, 439 - STREETBALL). 11 2. Das Bundespatentgericht hat die Unterscheidungskraft der Wortmarke "TOOOR!" verneint, weil es sich um einen Begriff der Allgemeinsprache handele, mit dem die Begeisterung beim Erzielen eines Treffers beim Ballspiel ausgedrückt werde. Der nachdrückliche Begeisterungsschrei werde durch eine Schreibweise mit mehr als einem "O" gekennzeichnet. Das Ausrufezeichen unterstreiche die Emotionalität des Ausrufs. Die Schreibweise mit drei "O" und einem Ausrufezeichen sei nicht ungewöhnlich; diese Abweichung vom beschreibenden Begriff "Tor" begründe keine Unterscheidungskraft. Vielfach werde der Begriff "TOOOR!" zur Anpreisung
Waren und Dienstleistungen verwandt. 12 3. Dagegen wendet sich die Rechtsbeschwerde, soweit die Waren und Dienstleistungen der Klassen 9, 16, 28, 35, 38 und 41 betroffen sind, ohne Erfolg mit der Begründung, das Markenwort "TOOOR!" stehe in keinem beschreibenden Zusammenhang zu den in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen, sondern werde mit ihnen allenfalls aufgrund
Assoziationen in Verbindung gebracht. Zunächst müsse das Publikum die anderen Bedeutungen des Worts "TOOOR!" (Zugang, Narr, germanische Gottheit [richtige Schreibweise allerdings Thor]) ausschließen und eine Verbindung zwischen der danach verbleibenden Bedeutung eines Treffers bei bestimmten Sportarten und den in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen herstellen. Nicht jeder Themenbezug sei ausreichend, um dem Zeichen jegliche Unterscheidungskraft abzusprechen. 13 a) Das Bundespatentgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass das Markenwort "TOOOR!" für die Waren Computerspiele, Tonträger, Videos, CD-ROMs; Magazine, Bücher und Poster, welche Technik und Taktik im Sport vermitteln, Sammelalben mit Stickern, insbesondere mit Inhalten zum Sport, insbesondere Fußball; Spiele, Spielzeug, Sportartikel, soweit in Klasse 28 enthalten, insbesondere Bälle, Schläger nicht über die erforderliche Unterscheidungskraft i.S.
G verfügt, weil es vom Verkehr als Hinweis auf deren Inhalt und nicht als Hinweis auf die Herkunft aus einem Unternehmen aufgefasst wird. 14
Beispielen rechtsfehlerfrei angenommen, dass das Wort "TOOOR!" als Hinweis auf den Inhalt der Waren verwendet wird. Dies gilt für die Waren Computerspiele, Tonträger, Videos, CD-ROMs; Magazine, Bücher und Poster, welche Technik und Taktik im Sport vermitteln, Sammelalben mit Stickern, insbesondere mit Inhalten zum Sport, insbesondere Fußball; Spiele, Spielzeug, Sportartikel, soweit in Klasse 28 enthalten, insbesondere Bälle, Schläger. 16 Die Rechtsbeschwerde rügt ohne Erfolg, das Bundespatentgericht habe in diesem Zusammenhang auf Verwendungsbeispiele abgestellt, die nach dem Eintragungszeitpunkt lägen, nach dem eine Änderung der Verkehrsauffassung durch die Fußballweltmeisterschaft in Deutschland stattgefunden habe. Für eine entsprechende Änderung der Verkehrsauffassung des Markenworts "TOOOR!" als Sachangabe bestehen keine Anhaltspunkte. Auch die Rechtsbeschwerde zeigt solche nicht auf. Vielmehr hat das Bundespatentgericht auch die Rechercheergebnisse des Deutschen Patent- und Markenamts in Bezug genommen, die die Verwendung des Begriffs "TOOOR" als Inhaltsangabe vor Markeneintragung belegen. 17 In diesem Zusammenhang kommt es nicht entscheidend darauf an, dass das Wort "Tor" verschiedene Bedeutungen hat. Zwar können die Mehrdeutigkeit und die Interpretationsbedürftigkeit einer Aussage ein Anhalt für eine hinreichende Unterscheidungskraft sein (BGH GRUR 2010, 640 Tz. 14 - hey!). Ob davon für das Wort "Tor" bei den fraglichen Waren und Dienstleistungen auszugehen sein kann, braucht nicht entschieden zu werden. Mehrdeutig oder interpretationsbedürftig ist das Markenwort "TOOOR!" nicht, weil es nach den Feststellungen des Bundespatentgerichts nur als begeisterter Ausruf nach einem erzielten Treffer beim Ballspiel und nicht in den
der Rechtsbeschwerde ausgeführten weiteren Bedeutungen aufgefasst wird. 18 Das Bundespatentgericht hat nicht festgestellt, es gebe auf den in Rede stehenden Warensektoren naheliegende Möglichkeiten, das angemeldete Markenwort in einer Art zu verwenden, dass es vom Verkehr als Marke aufgefasst werde (vgl. BGH, Beschl. v. 21.9.2000 - I ZB 35/98, GRUR 2001, 240, 242 = WRP 2001, 157 - SWISS ARMY). Dagegen erinnert die Rechtsbeschwerde nichts; Rechtsfehler sind insoweit auch nicht ersichtlich. 19
Comics und Realserien; Dienstleistungen, die der Unterhaltung dienen, Unterhaltung, sportliche und kulturelle Aktivitäten werde die Bezeichnung "TOOOR!" nur als Sachangabe aufgefasst, hält einer rechtlichen Nachprüfung ebenfalls stand. Nach den Feststellungen des Bundespatentgerichts fasst das Publikum das Markenwort wegen seines thematischen Bezugs zum Inhalt
Sendungen, Foren und Chatrooms nur als Sachaussage auf. Dies gilt auch für die Dienstleistung "Telekommunikation", zu der das Bundespatentgericht auch das Sammeln und Liefern
Nachrichten, die Bereitstellung
Internet-Chatrooms und den elektronischen Austausch
Nachrichten mittels Chatlines, Chatrooms und Internet-Foren gezählt hat. 23 d) Für die Dienstleistungen Vermietung
Werbeflächen und Werbezeiten in Fernsehen, Rundfunk, Internet und mobile Services, wie SMS und MMS hat das Bundespatentgericht das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zu Recht bejaht. Es hat dies aus einem hinreichend engen Bezug zwischen der Bezeichnung "TOOOR!" und dem Gegenstand der Werbung, auf die sich die Dienstleistungen beziehen, gefolgert. Gleiches gilt für die Dienstleistungen eines Tonstudios, die die Produktion
Tonaufnahmen umfassen, sowie für Übertragung und Ausstrahlung
Musik. Die Dienstleistungen weisen nach den Feststellungen des Bundespatentgerichts einen Bezug zu dem Inhalt der Tonträger und der Musik auf. Wegen dieser inhaltsbeschreibenden Funktion fehlt dem Markenwort jegliche Unterscheidungskraft für diese Dienstleistungen (vgl. auch BGH GRUR 2009, 949 Tz. 20 - My World). 24 e) Das Bundespatentgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass dem Markenwort "TOOOR!" für die Dienstleistungen Erziehung, Ausbildung, Nachwuchs- und Talentförderung im Sport, insbesondere Fußball durch Veranstaltung
Workshops, Seminaren und Trainingslagern, Betreiben
Sport- insbesondere Fußballschulen und -camps jegliche Unterscheidungskraft i.S.
G fehlt. Das Publikum wird nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Bundespatentgerichts die Bezeichnung "TOOOR!" für die Dienstleistungen nicht als Hinweis auf die Herkunft aus einem Unternehmen, sondern als beschreibende Sachangabe über die Ausbildung ansehen. 25 4. Entgegen der Auffassung des Bundespatentgerichts kann die Unterscheidungskraft der Marke "TOOOR!" für die Waren Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen, Sportbekleidung, insbesondere T-Shirts, Sweatshirts, Baseballkappen, Fußballtrikots, Fußballhosen, Fußballschuhe, Schienbeinschoner, Trainingsanzüge auf der Grundlage der bislang vom Bundespatentgericht getroffenen Feststellungen nicht verneint werden. 26
der tatsächlichen Art und Weise der Anbringung auf oder im Zusammenhang mit der betreffenden Ware oder Dienstleistung abhängen, ob ein Zeichen
den angesprochenen Verkehrskreisen im Einzelfall als betrieblicher Herkunftshinweis verstanden wird oder nicht. Im Eintragungsverfahren erfordert die Annahme der Unterscheidungskraft es nicht, dass grundsätzlich jede denkbare Verwendung des Zeichens markenmäßig sein muss. Es genügt, wenn es praktisch bedeutsame und naheliegende Möglichkeiten gibt, das angemeldete Zeichen bei den Waren und Dienstleistungen, für die es eingetragen werden soll, so zu verwenden, dass es vom Verkehr ohne weiteres als Marke verstanden wird (BGH GRUR 2008, 193 Tz. 22 - Marlene-Dietrich-Bildnis I; BGH, Beschl. v. 31.3.2010 - I ZB 62/09, GRUR 2010, 825 Tz. 21 = WRP 2010, 1149 - Marlene-Dietrich-Bildnis II). 29 Es kann vorliegend offenbleiben, ob die Anmeldung hätte beschränkt werden müssen, wenn es nur eine praktisch naheliegende Verwendungsform als betriebliches Herkunftszeichen gibt, etwa durch Anbringung des Zeichens an einer genau bestimmten Stelle der betreffenden Ware (sogenannte Positionsmarke). Im Regelfall werden sich praktisch bedeutsame und naheliegende Verwendungsmöglichkeiten nicht nur für eine einzige, genau bestimmte Position des Zeichens auf der Ware ergeben. Schon bei einem Etikett besteht eine Vielzahl
Möglichkeiten, dieses an unterschiedlichen Stellen der betreffenden Ware so anzubringen, dass der Verkehr in dem auf dem Etikett befindlichen Zeichen einen Herkunftshinweis sieht. Dasselbe gilt bei der Anbringung des Zeichens auf anderen üblichen Kennzeichnungsmitteln wie beispielsweise Anhängern, Aufnähern und dergleichen (vgl. § 14 Abs. 4 Nr. 1 MarkenG). Auf der Verpackung der Ware kann das Zeichen gleichfalls so angebracht sein, dass der Verkehr es als Herkunftshinweis versteht (vgl. BGH GRUR 2010, 825 Tz. 22 - Marlene-Dietrich-Bildnis II). 30 Verbindet der Verkehr mit dem Zeichen bei derartigen Verwendungsmöglichkeiten keine bloß beschreibende Angabe über die Ware selbst oder deren Eigenschaften, kann ihm nicht jegliche Unterscheidungskraft i.S.
G abgesprochen werden, selbst wenn es auch Verwendungsmöglichkeiten gibt, bei denen der Verkehr das Zeichen nicht als Herkunftshinweis versteht. Kommen mehrere praktisch naheliegende und bedeutsame Verwendungsmöglichkeiten als Herkunftshinweis in Betracht, kann der Anmelder auch nicht darauf verwiesen werden, seine Anmeldung auf eine einzige, eng umrissene Verwendung zu beschränken, etwa auf die Anbringung als Kennzeichnungsmittel an einer bestimmten Stelle der Ware. Das Interesse der Allgemeinheit sowie der übrigen Marktteilnehmer, das angemeldete Zeichen in einer Art und Weise benutzen zu dürfen, in der es vom Verkehr nicht als Herkunftshinweis verstanden wird, erfordert eine solche Beschränkung des Markenschutzes bereits im Eintragungsverfahren nicht. Diesem Interesse wird hinreichend dadurch Rechnung getragen, dass bei einer solchen Verwendung eine (markenmäßige) Benutzung des Zeichens i.S.
G und damit eine Markenverletzung zu verneinen ist (vgl. auch Ullmann, jurisPR-WettbR 11/2008, Anm. 1). Aus diesem Grund kommt es für die Eintragung auch nicht darauf an, ob die Möglichkeiten, das Zeichen als Herkunftshinweis zu verwenden, gegenüber den Verwendungen überwiegen, bei denen der Verkehr darin keinen solchen Herkunftshinweis erblickt (vgl. EuGH GRUR 2010, 228 Tz. 45 - Audi [Vorsprung durch Technik]; BGH GRUR 2010, 825 Tz. 23 - Marlene-Dietrich-Bildnis II). Die Anbringung eines Zeichens auf Etiketten der fraglichen Waren führt aber auch nicht dazu, dass der Verkehr es ausnahmslos als Herkunftshinweis versteht. Vielmehr kann auch bei der Anbringung auf Etiketten die Frage, ob der Verkehr das Zeichen als Herkunftshinweis ansieht, nach der Art des Zeichens und der Waren, an denen das Etikett angebracht wird, variieren (vgl. BGH, Urt. v. 14.1.2010 - I ZR 92/08, GRUR 2010, 838 Tz. 20 = WRP 2010, 1043 - DDR-Logo). Dies kommt in Betracht, wenn der Verkehr bei bestimmten Waren wegen einer besonderen Nähe der Verwendungsmöglichkeiten zu Ballsportarten dem Markenwort "TOOOR!" unabhängig
der konkreten Präsentation auf Etiketten, Anhängern, Aufnähern oder der Verpackung der Waren jeweils nur einen beschreibenden Bezug zur Verwendung der Waren und keinen Herkunftshinweis entnimmt (vgl. BGH GRUR 2009, 411 Tz. 11 - STREETBALL). 31 Das Bundespatentgericht hat nicht ausgeschlossen, dass der Verkehr die Bezeichnung "TOOOR!" als Marke versteht, wenn sie etwa auf dem Etikett der Bekleidung verwendet wird. Auf eine bestimmte Stelle, an der das Etikett angebracht wird, hat das Bundespatentgericht in diesem Zusammenhang nicht abgestellt. Kommt danach in Betracht, dass der Verkehr das Zeichen "TOOOR!" bei der Anbringung auf Etiketten als Hinweis auf die Herkunft der Waren aus einem bestimmten Unternehmen ansieht, kann nicht davon ausgegangen werden, dem Zeichen fehle jede Unterscheidungskraft. 32 Das Bundespatentgericht hat bislang keine Feststellungen dazu getroffen, ob der Verkehr bei den in Rede stehenden Waren die Bezeichnung "TOOOR!" als Herkunftshinweis auffasst, wenn sie in einer Art und Weise angebracht wird, in der Kennzeichnungsmittel bei den betreffenden Waren üblicherweise verwendet werden. Diese Feststellungen wird das Bundespatentgericht bei der erneuten Prüfung des Schutzhindernisses fehlender Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG nachzuholen haben. 33 IV. Die angefochtene Entscheidung ist somit aufzuheben, soweit das Bundespatentgericht die Beschwerde gegen den Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamts über die Löschung der Eintragung der Marke "TOOOR!" für die unter III 4 aufgeführten Waren zurückgewiesen hat. Insoweit ist die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückzuverweisen (§ 89 Abs. 4 Satz 1 MarkenG). Im Übrigen ist die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen. Bergmann Pokrant Büscher Schaffert Kirchhoff http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE301112010&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public
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