KORE301232020 ECLI:DE:BGH:2020:300420BIZB61.19.0 BGH 1. Zivilsenat 20200430 I ZB 61/19 Beschluss § 567 ZPO, §§ 567ff ZPO, § 568 S 2 ZPO, § 727 ZPO, § 750 Abs 2 ZPO, § 885 Abs 1 ZPO, § 885 Abs 2 ZPO, §

§ 885Rn.

19, 21). 34 3. Dagegen kommt es vollstreckungsrechtlich nicht darauf an, ob den Erben über § 857 BGB Besitzrechte an den Räumlichkeiten oder den dort weiterhin befindlichen Sachen zustehen. Die Erben des Mieters sind daher im Streitfall entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerdeerwiderung nicht durch die Fiktion des § 857 BGB in die tatsächliche Besitzposition des Schuldners eingerückt. 35

1. a)Der nicht tatsächlich ausgeübte, das heißt fiktive Erbenbesitz nach § 857 BGB begründet mangels tatsächlicher Beziehung zu einer Sache keinen Gewahrsam im Sinne einer tatsächlichen, nach außen erkennbaren Sachherrschaft (vgl. zum Gewahrsam nach § 808 ZPO BeckOK.ZPO/Forbriger, 35. Edition [Stand 1. Januar 2020], § 808 Rn. 5; Flockenhaus in Musielak/Voit aaO § 808 Rn. 4; Saenger/Kemper, ZPO, 8. Aufl., § 808 Rn. 6; Seiler in Thomas/Putzo aaO § 808 Rn. 3; Zöller/Herget, ZPO, 33. Aufl., § 808 ZPO Rn. 7; vgl. auch MünchKomm.BGB/Schäfer, 8. Aufl., § 857 Rn. 4). Die Wirkungen der abgeleiteten Besitzposition nach § 857 BGB entsprechen zwar grundsätzlich denen, die der Besitz für den Erblasser hatte. Abweichungen ergeben sich jedoch daraus, dass der Erbe die tatsächliche Sachherrschaft gerade nicht innehat (BeckOGK.BGB/Götz, Stand 1. Januar 2020, § 857 Rn. 25). Der Erbenbesitz ist ein Besitz ohne Sachherrschaft (Michel, Probleme des Erbenbesitzes nach § 857 BGB, 1989, S. 32). Die tatsächliche Sachherrschaft kann nicht gesetzlich für jemanden bestimmt werden, dem sie fehlt. Ein mit Sachherrschaft verbundener Besitz des Erben entsteht erst durch die Erlangung der tatsächlichen Gewalt (MünchKomm.BGB/Schäfer aaO § 857 Rn. 3 und 4). Aus der von der Rechtsbeschwerdeerwiderung angeführten Entscheidung (BGH, Urteil vom 23. September 1953 - VI ZR 313/52, LM Nr. 6 zu § 836 BGB = BeckRS 1953, 31197796) folgt nichts Abweichendes. Sie betrifft den Übergang des Eigenbesitzes des Erblassers auf den Erben, verhält sich aber nicht zu der Frage der tatsächlichen Sachherrschaft. 36
2. b)Zum Gewahrsamserfordernis bei der Pfändung körperlicher Sachen nach § 808 ZPO wird allerdings die Auffassung vertreten, diese Betrachtungsweise werde dem Zweck des § 857 BGB nicht gerecht, da dieser eine tatsächliche Sachherrschaft des Erben ex lege statuieren wolle. Soweit und solange kein Gewahrsam eines Dritten be- oder entstehe, sei der Erbenbesitz danach als ausreichend anzusehen, um gleichwohl eine Mobiliarvollstreckung in den Nachlass zu ermöglichen (vgl. MünchKomm.ZPO/Gruber, 5. Aufl., § 808 Rn. 10; vgl. auch Würdinger in Stein/Jonas aaO § 808 Rn. 14; wohl auch Lüke in Wieczorek/

§ 808Rn.

15). 37

1. c)Im Streitfall hat jedenfalls die Schuldnerin Gewahrsam an der Wohnung, so dass die Erben des Schuldners ohne tatsächliche Inbesitznahme der Wohnung auch nach dieser zur Mobiliarvollstreckung vertretenen Auffassung nicht Gewahrsamsinhaber geworden sind. Damit kann es hier offenbleiben, ob im Falle der Gewahrsamslosigkeit bei der Vollstreckung nach § 885 Abs. 1 ZPO ein Bedürfnis dafür bestehen kann, eine tatsächliche Sachherrschaft des Erben zu fingieren. 38 V. Sonstige vollstreckungsrechtliche Gründe, die eine Titelumschreibung auf die Erben erforderten, sind im Streitfall nicht ersichtlich. 39 1. Insbesondere ist es unerheblich, dass der Schuldner in dem Versäumnisurteil vom 1. März 2018 gesamtschuldnerisch neben der Schuldnerin verurteilt worden ist, das gemietete Reihenhaus zu räumen und an die Gläubiger herauszugeben. Wie ausgeführt, sind für die Zwangsvollstreckung nach § 885 Abs. 1 ZPO die tatsächlichen Besitzverhältnisse maßgeblich. Insofern genügt es, dass eine der im Titel genannten Personen alleiniger tatsächlicher Besitzer der Räumlichkeiten ist. Der Gerichtsvollzieher hat die tatsächlichen Besitzverhältnisse zu beurteilen und zu prüfen, ob sich die Räumungsverpflichtung nach dem vom Gläubiger beigebrachten Titel gegen den von ihm festgestellten Besitzer der Mietsache richtet (BGHZ 159, 383, 386 [juris Rn. 9], BGH, NJW 2008, 1595 Rn. 12; NJW 2008, 3287 Rn. 13). Eine Vollstreckung nur gegenüber einem Schuldner ist mit Blick auf die gesamtschuldnerische Verurteilung möglich. Mehrere Mieter sind materiell-rechtlich selbständig zur Räumung und Herausgabe verpflichtet (vgl. BGH, Beschluss vom 22. November 1995 - VIII ARZ 4/95, NJW 1996, 515, 516 [juris Rn. 22]; Beschluss vom 5. Oktober 2005 - VIII ZB 52/04, NJW 2005, 3786, 3787 [juris Rn. 11]; Urteil vom 10. Dezember 2014 - VIII ZR 25/14, NJW 2015, 473 Rn. 19). 40
2. a)Für die Räumungsverpflichtung kommt es materiell-rechtlich allerdings nicht darauf an, ob der Mieter oder dessen Rechtsnachfolger Besitz an der Mietsache hat. Auch der Erbe schuldet nach wirksamer Beendigung des Mietverhältnisses gemäß § 546 Abs. 1 BGB sowie nach §§ 985, 857 BGB die Rückgabe der Mietsache (vgl. BGH, Urteil vom 25. September 2019 - VIII ZR 122/18, NJW-RR 2020, 6 Rn. 48; vgl. auch BGH, NJW 1996, 515, 516 [juris Rn. 12, 19 bis 22], wonach der - dem mittlerweile geltenden § 546 Abs. 1 BGB entsprechende - Tatbestand des § 556 Abs. 1 BGB aF keinen Besitz des Mieters voraussetzte). 41
3. b)Der Vermieter ist jedoch materiell-rechtlich nicht verpflichtet, gegenüber sämtlichen im Mietvertrag genannten Personen oder deren Rechtsnachfolger(
4. n)einen Räumungstitel zu erwirken. Mehrere Mieter schulden die Rückgabe der Mietsache als Gesamtschuldner nach § 431 BGB selbständig, wenn auch unteilbar und inhaltsgleich (vgl. BGH, Beschluss vom 5. Oktober 2005 - VIII ZB 52/04, NJW 2005, 3786, 3787 [juris Rn. 11]). Aus Titeln gegen Gesamtschuldner darf grundsätzlich gegen jeden der Gesamtschuldner auf das Ganze vollstreckt werden (Würdinger in Stein/Jonas aaO Vorbemerkung zu §§ 803 ff. Rn. 8). Die Rückgabepflicht kann deshalb gegen jeden der Schuldner sowohl gesondert geltend gemacht (vgl. BGH, NJW 1996, 515, 516 [juris Rn. 22]; BGH, Urteil vom 10. Dezember 2014 - VIII ZR 25/14, NJW 2015, 473 Rn. 19 mwN) als auch - im Falle des alleinigen tatsächlichen Besitzes eines Mieters - nur gegenüber diesem allein vollstreckt werden. 42 2. Der Umstand, dass die Räumung über die Besitzverschaffung hinaus möglicherweise das Wegschaffen von Gegenständen nach § 885 Abs. 2 und 3 ZPO umfasst, die früher im (Mit-)Eigentum des Erblassers gestanden haben, führt gleichfalls nicht zum Erfordernis einer Räumungsvollstreckung auch gegenüber den Erben und zur Notwendigkeit einer Titelumschreibung. 43
5. a)Ein solches Wegschaffen von Gegenständen stellt keine Vollstreckung in den Nachlass dar. Bei der nach § 885 Abs. 1 ZPO vorgenommenen Räumung sind bewegliche Gegenstände gerade nicht selbst Gegenstand der Zwangsvollstreckung. Sie werden gemäß § 885 Abs. 2 und 3 ZPO vom Gerichtsvollzieher weggeschafft und dem Schuldner oder den in § 885 Abs. 2 ZPO genannten Personen übergeben oder, wenn weder der Schuldner noch eine dieser Personen anwesend ist oder ihre Entgegennahme verweigert wird, in Verwahrung genommen oder, wenn an ihrer Aufbewahrung offensichtlich kein Interesse besteht, vernichtet. In § 885 Abs. 2 und 3 ZPO ist nicht geregelt, ob die Zwangsvollstreckung durchzuführen ist, sondern allein die Frage, was mit den vom Gerichtsvollzieher bei der Räumung vorgefundenen, nicht der Zwangsvollstreckung unterliegenden beweglichen Sachen zu geschehen hat. Rückschlüsse auf die Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung als solche können aus der Vorschrift nicht gezogen werden (BGHZ 159, 383, 386 f. [juris Rn. 10]). 44
6. b)Daran ändert sich nichts, wenn der Gerichtsvollzieher - wie im Streitfall - Kenntnis davon hat, dass der ehemalige weitere Schuldner verstorben ist und in den Räumlichkeiten noch in dessen Eigentum befindliche (persönliche) Gegenstände verblieben sein könnten, die nunmehr den Erben zustehen. Räumungsgut sind nicht nur dem Schuldner, sondern auch Dritten gehörende Sachen. Die Vorschrift des § 885 Abs. 2 ZPO unterscheidet nicht nach den Eigentumsverhältnissen (Schmidt-Futterer/Lehmann-Richter aaO § 885 ZPO Rn. 32). Auch die Prüfung der Eigentumsverhältnisse an den zum Zwecke der Räumung wegzuschaffenden Gegenständen widerspricht dem formalisierten Verfahren der Zwangsvollstreckung. Der Gerichtsvollzieher soll allein die ohne weiteres feststellbaren tatsächlichen Verhältnisse prüfen müssen (vgl. Rensen in Wieczorek/

§ 885Rn.

19, 21). Dritte können in ihrem Eigentum stehende Sachen, die der Gerichtsvollzieher eingelagert hat, unter Nachweis ihres Eigentumsrechts und mit Zustimmung des Schuldners herausverlangen (Rensen in Wieczorek/

§ 885Rn.

85). Koch Schaffert Löffler Schwonke Odörfer http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE301232020&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public