KORE301362010 BGH 12. Zivilsenat 20101117 XII ZB 244/10 Beschluss § 168 FamFG, § 277 FamFG, § 318 FamFG, § 1835 BGB, § 1 Abs 2 RVG vorgehend LG Siegen, 20. Mai 2010, Az: 4 T 102/10, Beschlussvorgehend
§ 277Rn. 10). 17
(2)Nach überwiegender Auffassung in Rechtsprechung und Literatur, der sich der Senat anschließt, ist eine solche Feststellung für die Kostenfestsetzung bindend (OLG Schleswig NJW-RR 2009, 79, 80; OLG Stuttgart NJW-RR 2004, 424, 425; OLG Köln FamRZ 2001, 1643, 1644 "konstitutiv"; LG Mönchengladbach Beschluss vom 3. November 2004 - 5 T 484/04 - juris Rn. 3; Keidel/
§ 277Rn. 10; Prütting/Helms/Fröschle aa
O § 277 Rn. 60). 18 Dies gebietet bereits der durch eine solche Feststellung begründete Vertrauensschutz, dem vor dem Hintergrund der grundrechtlich geschützten Freiheit der Berufsausübung des anwaltlichen Verfahrenspflegers auch deshalb besondere Bedeutung zukommt, weil er bei der Übernahme solcher Pflegschaften entsprechend zu disponieren hat (vgl. BVerfG FamRZ 2000, 1280, 1282). 19 Folgte man der Auffassung des Beschwerdegerichts, das hier eine Bindungswirkung verneint hat, hätte dies im Übrigen zur Konsequenz, dass der für die Festsetzung der Kosten gemäß § 318 i.V.m. §§ 277 Abs. 5 Satz 2, 168 FamFG, § 3 Nr. 2 a RPflG zuständige Rechtspfleger die vom Richter getroffene Einschätzung der Erforderlichkeit einer anwaltsspezifischen Tätigkeit ohne weiteres revidieren könnte, ohne selbst mit der Sache inhaltlich befasst gewesen zu sein. Das gilt jedenfalls in all denjenigen Fällen, in denen - wie hier - der Richter für die Hauptsache und damit auch für die Bestellung des Verfahrenspflegers funktional zuständig ist (vgl. Prütting/Helms/Fröschle aaO § 276 Rn. 75). 20
(3)Soweit das Beschwerdegericht meint, der Verfahrenspfleger könne sich mangels einer Einzelfallprüfung nicht auf die Feststellungen des Amtsrichters berufen, lehnt es sich ersichtlich an die Rechtsprechung des Bayerischen Obersten Landesgerichts an. Dieses hat in seinem Beschluss vom 16. Januar 2002 zwar eine Bindungswirkung dem Grunde nach anerkannt, diese aber von der Voraussetzung abhängig gemacht, dass das Gericht dem Rechtsanwalt bei seiner Bestellung auf den Einzelfall bezogene Tatsachen mitteilt, die im konkreten Fall die erforderliche Hinzuziehung eines Rechtsanwalts erkennbar begründen (vgl. BayObLG FamRZ 2002, 1201 Leitsatz 1; ihm folgend: Schulte-Bunert/Weinreich/Dodegge aaO § 277 Rn. 9). In dem vom Bayerischen Obersten Landesgericht zu entscheidenden Fall hatte das Amtsgericht in einem Betreuungs- und Unterbringungsverfahren eine Rechtsanwältin zur Verfahrenspflegerin bestellt, "weil hier das fachspezifische Tätigwerden und Vertretung durch einen Rechtsanwalt vonnöten" sei. Das Bayerische Oberste Landesgericht hat diese Formulierung als (zu) allgemein qualifiziert, weshalb sie als Grundlage für eine solche Annahme nicht ausreiche (BayObLG FamRZ 2002, 1201, 1202 f.). 21 Folgte man dieser Auffassung, bürdete man dem Rechtsanwalt das Prognoserisiko auf. Dies widerspräche jedoch der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, wonach der Hinweis des Gerichts den Rechtsanwalt in die Lage versetzen solle zu entscheiden, ob er die Verfahrenspflegschaft übernimmt. Trifft das Gericht in seinem Bestellungsbeschluss entsprechende Feststellungen, darf ein etwaiger Begründungsmangel nicht zu Lasten des Rechtsanwaltes gehen. Sieht sich das Gericht mangels hinreichender Tatsachengrundlage nicht in der Lage, über die Notwendigkeit einer anwaltsspezifischen Tätigkeit zu entscheiden, muss es dies offen legen. Dann bleibt es dem Rechtsanwalt überlassen, ob er trotz der gegenwärtig nicht geklärten Vergütungsfrage die Verfahrenspflegschaft übernimmt. Im Übrigen kann dem anwaltlichen Verfahrenspfleger auch nachträglich eine Liquidation nach dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz zugestanden werden, wenn sich ein ursprünglich als einfach eingeschätzter Fall nachträglich als rechtlich schwierig erweist (BVerfG FamRZ 2000, 1280, 1282). Stellt das Gericht hingegen in seinem Bestellungsbeschluss die Erforderlichkeit einer anwaltsspezifischen Tätigkeit fest, ist der anwaltliche Verfahrenspfleger entgegen der Auffassung des Bayerischen Obersten Landesgerichts nicht gehalten, anhand seines - vielfach noch gar nicht ausreichenden - Kenntnisstandes eine eigene Prognose anzustellen (im Ergebnis ebenso Keidel/
§ 277Rn. 10). 22
(4)Die umstrittene Frage, ob gegen die Feststellung, dass eine anwaltsspezifische Tätigkeit erforderlich ist, das Rechtsmittel der Beschwerde gegeben ist (so etwa Prütting/Helms/Fröschle aaO § 277 Rn. 60 mwN zum Meinungsstand), kann hier dahinstehen, weil die Staatskasse ein solches Rechtsmittel gegen den Beschluss vom
- März 2010 nicht eingelegt hat. 23 b) Den vorstehenden Anforderungen wird der angefochtene Beschluss des Landgerichts nicht gerecht. 24 Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts kommt es auf die Frage, ob vorliegend die Voraussetzungen für eine anwaltsspezifische Tätigkeit tatsächlich vorgelegen haben, nicht an. Denn hier hatte der Amtsrichter festgestellt, dass die Voraussetzungen für eine Vergütung nach dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz vorliegen. Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts ist auch nicht entscheidend, ob diesen Feststellungen eine Einzelfallprüfung basierend auf konkreten, auf den vorliegenden Fall bezogenen Umständen zugrunde gelegen hat. Ein etwaiges Begründungsdefizit der Entscheidung geht ebenso wenig zu Lasten des anwaltlichen Verfahrenspflegers wie das Prognoserisiko. Deshalb kann er sich vorliegend auf Vertrauensschutz berufen, und zwar unabhängig davon, ob ihm bekannt war, dass die Rechtspfleger des Amtsgerichts Siegen nur in bestimmten Einzelfällen die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts als Verfahrenspfleger für notwendig erachten. 25
- Der angefochtene Beschluss war gemäß § 74 Abs. 5 FamFG aufzuheben. Nach § 74 Abs. 6 Satz 2 FamFG war das Verfahren zur anderweitigen Behandlung und Entscheidung an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen, damit dieses den Festsetzungsantrag unter Beachtung der rechtlichen Beurteilung durch den Senat bescheiden kann. Dose Weber-Monecke Klinkhammer Schilling Günter http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE301362010&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public