vor patentgeschützten technischen Erzeugnisses – Bodendübel Bodendübel 1. Einem (
vor) patentgeschützten Erzeugnis kann wettbewerbliche Eigenart
kommen. Dabei können nicht nur solche Merkmale eines derartigen Erzeugnisses wettbewerbliche Eigenart begründen, die von der patentierten technischen Lösung unabhängig sind. Einem Erzeugnis ist im Hinblick auf den (früheren) Patentschutz seiner Merkmale die wettbewerbliche Eigenart nicht von vornherein
versagen und es dadurch schlechter
stellen als andere technische Erzeugnisse, die nicht unter Patentschutz standen (Festhaltung BGH,
missbilligen sind. Damit können die formgebenden technischen Merkmale eines Erzeugnisses als Herkunftshinweis dienen, auch wenn sie
r Monopolisierung der Warenform als dreidimensionale Marke ungeeignet sind. Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des
r neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht
rückverwiesen. Von Rechts wegen 1 Die Klägerin stellt seit 1986 Bodendübel her, die sie unter der Bezeichnung "W. F. " vertreibt. Der Dübel wird in den Boden eingeschlagen; anschließend können darin Pfosten eingesteckt oder Stangen aufgeschraubt werden. 2 Der Dübel besteht aus einem glattwandigen zylindrischen Rohr, das als Hülse für den aufzunehmenden Pfosten dient. Am unteren Ende des Zylinderschafts befindet sich eine aus vier
sammenlaufenden Einfaltungen gebildete kreuzförmige Spitze, die das Einschlagen des Dübels in den Boden erleichtert. Am oberen Ende ist der Schaft mit einem abgerundeten und axial abwärts geführten topfartigen Flansch versehen, dessen ringförmiger geradkantiger Rand der Stabilisierung des Dübels im Boden dient. Die runde Oberseite des Flanschs verfügt über versetzt angeordnete ovale Aussparungen, durch die Pflanzen hindurchwachsen und eine
sätzliche Verankerung des Dübels im Boden bewirken können. Die Gestaltung des Bodendübels der Klägerin ist aus den nachfolgenden Abbildungen ersichtlich: Abbildung in Originalgröße in neuem Fenster öffnen 3 Der Bodendübel war bis Mai 2006 durch das europäische Patent der Klägerin 0 243 376 als Vorrichtung
m Befestigen von stabförmigen Gegenständen, insbesondere Pfosten, im Erdreich geschützt. 4 Die Klägerin war außerdem Inhaberin der am
ihren Abnehmern gehört die Beklagte, die im März 2012 Bodendübel für befestigte Oberflächen (Ausführungsform
befestigenden Spannplatten vertrieben, in die die Bezeichnung "A. " eingeprägt ist und die in Tüten verpackt sind, auf denen die Firma des slowenischen Herstellers aufgedruckt ist. 7 Die Klägerin hält die von der Beklagten vertriebenen Erzeugnisse für unlautere Nachahmungen ihres Produkts. Sie hat die Beklagte auf Unterlassung der Bewerbung, des Angebots und des Inverkehrbringens der Bodendübel in beiden Ausführungsformen in Anspruch genommen. Ferner hat sie Auskunftserteilung und Ersatz von Abmahnkosten nebst Zinsen verlangt sowie die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten begehrt. Für den Fall, dass die auf wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz gestützten Klageanträge abgewiesen werden, hat die Klägerin geltend gemacht, die angegriffenen Bodendübel verletzten die Klagemarke. 8 Auf den Antrag der A. hat das Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt am 31. März 2013 die Klagemarke für nichtig erklärt und die dagegen von der Klägerin eingelegte Beschwerde am 15. Juli 2015
rückgewiesen. Diese Entscheidung ist rechtskräftig geworden. 9 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer vom Senat
gelassenen Revision, deren
rückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter. 10 I. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stehe gegen die Beklagte weder ein Anspruch auf Unterlassung des Angebots der Bodendübel gemäß §§ 8, 3, 4 Nr. 9 UWG noch aus Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b, Art. 101 Abs. 1 GMV
.
r Begründung hat es ausgeführt: 11 Ein wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz komme für die ehemals patentgeschützten Erzeugnisse der Klägerin nicht in Betracht. Die Gestaltungsmerkmale, die
r Umsetzung der patentierten technischen Lehre notwendig seien, dürften nach Ablauf des Patentschutzes als gemeinfreie technische Lösung verwertet werden und seien deshalb aus Rechtsgründen ungeeignet, eine wettbewerbliche Eigenart des Klageerzeugnisses
begründen. Hierzu gehörten die Ausgestaltung als zylindrischer Schaft mit einer aus vier Einfaltungen gebildeten einstückigen Spitze und einem runden Topf mit Löchern im Boden und geradkantigem Rand. Diese Merkmale entsprächen der bevorzugten Ausführungsform des Patents und hätten deshalb die Vermutung der technischen Notwendigkeit der Merkmale für sich. Die
r Begründung der wettbewerblichen Eigenart allein verbleibenden Öffnungen im Topfboden der Originalprodukte der Klägerin unterschieden sich deutlich von denjenigen der angegriffenen Produkte. Es liege deshalb keine Nachahmung vor. 12 Selbst wenn man die Gestaltung der beanstandeten Produkte nur als technisch angemessene Lösung ansähe, wäre die Gefahr einer Herkunftstäuschung nicht durch
mutbare Maßnahmen
vermeiden. In der Patentschrift aufgezeigte alternative Gestaltungen des Topfes seien der A. nicht
mutbar. Die Übereinstimmungen bei den verbleibenden Merkmalen, bei denen Gestaltungsmöglichkeiten bestünden, seien nicht geeignet, die Gefahr einer Herkunftstäuschung hervorzurufen, wobei die auf der Grundlage des Patents technisch notwendige Grundgestaltung außer Betracht
bleiben habe. Eine unlautere Rufausnutzung komme ebenfalls nicht in Betracht. 13 Die angegriffenen Bodendübel verletzten nicht die Rechte der Klägerin aus der Klagemarke. 14 II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision hat Erfolg. Sie führt
r Aufhebung des angefochtenen Urteils und
r
rückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Klägerin stünden die in erster Linie geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung, Auskunft, Schadensersatzfeststellung und Ersatz von Abmahnkosten aus wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz nach § 8 Abs. 1 und Abs. 3 Nr. 1, § 9 Satz 1, §§ 3, 4 Nr. 9 Buchst. a und b UWG aF, § 9, § 12 Abs. 1 UWG nicht
, hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. 15 1. Da der Unterlassungsanspruch in die
kunft gerichtet ist, muss das Verhalten der Beklagten sowohl nach dem
r Zeit der beanstandeten Handlung geltenden Recht als auch nach dem
r Zeit der Revisionsentscheidung geltenden Recht wettbewerbswidrig sein (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom
widerhandlung im März 2012 ist das Lauterkeitsrecht mit Wirkung ab dem 10. Dezember 2015 durch das Zweite Gesetz
r Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (BGBl. I 2015, S. 2158) novelliert worden. Der bisher in § 4 Nr. 9 Buchst. a bis c UWG aF geregelte wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz findet sich nunmehr ohne inhaltliche Änderung in der Bestimmung des § 4 Nr. 3 Buchst. a bis c UWG (BGH, Urteil vom 4. Mai 2016 - I ZR 58/14, GRUR 2017, 79 Rn. 39 = WRP 2017, 51 - Segmentstruktur). 16 2. Der Vertrieb einer Nachahmung kann nach § 4 Nr. 9 UWG aF und § 4 Nr. 3 UWG wettbewerbswidrig sein, wenn das nachgeahmte Produkt wettbewerbliche Eigenart aufweist und besondere Umstände - wie eine vermeidbare Täuschung über die betriebliche Herkunft (Buchst.
stellen, die die Unlauterkeit der Nachahmung begründen und umgekehrt (BGH, Urteil vom
sammenlaufenden Einfaltungen gebildeten Spitze, mit der eine Herkunftsvorstellung verbunden sei, sei durch den Hauptanspruch des Patents vorgegeben und könne die wettbewerbliche Eigenart des Produkts der Klägerin nicht begründen. Seine konkrete Ausgestaltung stelle die bevorzugte Ausführungsform der patentierten technischen Lehre dar, die die Vermutung der technischen Notwendigkeit der Gestaltungsmerkmale für sich habe. Die im wettbewerblichen Umfeld
findenden Erzeugnisse seien keine gleichartigen Erzeugnisse, weil sie nicht auf der technischen Lehre des Patents aufbauten. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 19 b) Ein Erzeugnis besitzt wettbewerbliche Eigenart, wenn seine konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen. Das gilt auch für technische Erzeugnisse (vgl. BGH, Urteil vom
sammenwirken geeignet sind, im Verkehr auf die Herkunft des nachgeahmten Produkts aus einem bestimmten Unternehmen hinzuweisen (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 2012 - I ZR 21/11, GRUR 2012, 1155 Rn. 31 = WRP 2012, 1379 - Sandmalkasten; BGH, GRUR 2013, 951 Rn. 19 - Regalsystem; GRUR 2013, 1052 Rn. 19 - Einkaufswagen III; GRUR 2015, 909 Rn. 20 - Exzenterzähne; GRUR 2016, 730 Rn. 33 - Herrnhuter Stern). Technisch notwendige Gestaltungsmerkmale - also Merkmale, die bei gleichartigen Erzeugnissen aus technischen Gründen zwingend verwendet werden müssen - können aus Rechtsgründen keine wettbewerbliche Eigenart begründen. Die Übernahme solcher nicht oder nicht mehr unter Sonderrechtsschutz stehender Gestaltungsmerkmale ist mit Rücksicht auf den Grundsatz des freien Stands der Technik wettbewerbsrechtlich nicht
beanstanden. Handelt es sich dagegen nicht um technisch notwendige Merkmale, sondern nur um solche, die zwar technisch bedingt, aber frei austauschbar sind, ohne dass damit Qualitätseinbußen verbunden sind, können sie eine wettbewerbliche Eigenart (mit)begründen, sofern der Verkehr wegen dieser Merkmale auf die Herkunft der Erzeugnisse aus einem bestimmten Unternehmen Wert legt oder mit ihnen gewisse Qualitätserwartungen verbindet (vgl. BGH, Urteil vom 8. Dezember 1999 - I ZR 101/97, GRUR 2000, 521, 523 = WRP 2000, 493 - Modulgerüst I; BGH, GRUR 2010, 80 Rn. 27 - LIKEaBIKE; GRUR 2010, 1125 Rn. 22 - Femur-Teil; GRUR 2012, 1155 Rn. 27 - Sandmalkasten; GRUR 2013, 951 Rn. 19 - Regalsystem; GRUR 2013, 1052 Rn. 18 - Einkaufswagen III; GRUR 2015, 909 Rn. 18 und 24 - Exzenterzähne). 20 c) Das Berufungsgericht ist im Ansatz
treffend davon ausgegangen, dass einem patentgeschützten Erzeugnis nach dem Auslaufen des Patentschutzes wettbewerbliche Eigenart
kommen kann (vgl. BGH, Urteil vom 28. Januar 1988 - I ZR 34/86, GRUR 1988, 385, 386 f. = WRP 1988, 371 - Wäsche-Kennzeichnungsbänder). Das Berufungsgericht hat jedoch
Unrecht angenommen, im Hinblick darauf, dass der abgelaufene Patentschutz nicht über das Wettbewerbsrecht verlängert werden dürfe, könnten nur solche Merkmale eines derartigen Erzeugnisses einen wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz begründen, die von der patentierten technischen Lösung unabhängig seien. 21 aa) Der Umstand, dass der nach Ablauf des Patentschutzes freie Stand der Technik für den Wettbewerb offenzuhalten ist, gebietet es nicht, vom abgelaufenen Patentschutz erfassten technischen Merkmalen eines Erzeugnisses aus Rechtsgründen von vornherein die Eignung abzusprechen, auf die betriebliche Herkunft oder die Besonderheiten des Erzeugnisses hinzuweisen (BGH, GRUR 2015, 909 Rn. 23 - Exzenterzähne; zweifelnd Ohly in Ohly/Sosnitza, UWG,
m Patent vgl. BGH, GRUR 2015, 909 Rn. 23 - Exzenterzähne;
m Geschmacksmuster vgl. BGH, GRUR 2010, 80 Rn. 18 - LIKEaBIKE;
m Urheberrecht vgl. BGH, Urteil vom
m Markenrecht vgl. BGH, GRUR 2013, 951 Rn. 20 - Regalsystem). 22 bb) Die Annahme, dass vormals unter Patentschutz stehende technische Merkmale eines Erzeugnisses seine wettbewerbliche Eigenart begründen können, führt entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht
r Verlängerung des während des Patentschutzes bestehenden Verwertungsmonopols. Der wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz darf keinen in zeitlicher Hinsicht unbegrenzten Schutz vor Nachahmungen für eine Innovation gewähren. Ein solcher Schutz stünde im Gegensatz
der gesetzlichen Befristung des Innovationsschutzes im Patentrecht (vgl. BGH, Urteil vom 2. Dezember 2004 - I ZR 30/02, BGHZ 161, 204, 213 - Klemmbausteine III; hierzu auch BGH, GRUR 2017, 79 Rn. 96 - Segmentstruktur). Die Nachahmung eines nicht oder nicht mehr unter Patentschutz stehenden Erzeugnisses ist jedoch nur bei Hinzutreten besonderer Umstände - wie einer vermeidbaren betrieblichen Herkunftstäuschung (§ 4 Nr. 3 Buchst. a UWG) oder einer unangemessenen Rufausnutzung (§ 4 Nr. 3 Buchst. b UWG) - unlauter. Die Beurteilung der Unlauterkeit erfordert eine einzelfallbezogene Gesamtwürdigung unter Abwägung aller betroffenen Interessen. Dazu gehört auch das Interesse der Mitbewerber, sich einer
m freien Stand der Technik gehörigen technischen Lösung
bedienen. Danach besteht kein sachlicher Grund, einem Erzeugnis im Hinblick auf den früheren Patentschutz seiner Merkmale die wettbewerbliche Eigenart von vornherein
versagen und es dadurch schlechter
stellen als andere technische Erzeugnisse, die nicht unter Patentschutz standen (vgl. Thiering, GRUR-Prax 2013, 301; Nemeczek, GRUR 2015, 914, 915). 23 cc) Die rechtliche Beurteilung, dass technisch bedingte Gestaltungsmerkmale einem Erzeugnis wettbewerbliche Eigenart verleihen können, steht nicht im Widerspruch
den Anforderungen an die Begründung von Markenschutz durch technische Merkmale einer Warenform. 24
m Schutz vor Herkunftstäuschungen sind Wertungswidersprüche
m Markenrecht
vermeiden (
1 Satz 2 Nr. 1 und Abs. 2 UWG vgl. BGH, Urteil vom
r Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich ist. Das ist der Fall, wenn alle wesentlichen Merkmale der Warenform einer technischen Funktion dienen, ohne dass es darauf ankommt, ob diese Form als einzige die Erreichung der technischen Wirkung erlaubt (
GH, Urteil vom 18. Juni 2002 - C-299/99, Slg. 2002, I-5475 = GRUR 2002, 804 Rn. 83 - Philips/Remington;
GH, Urteil vom 14. September 2010 - C-48/09, Slg. 2010, I-8403 = GRUR 2010, 1008 Rn. 51 ff. - Lego). Danach sind nicht nur technisch notwendige, sondern auch technisch bedingte Merkmale einer Warenform
r Begründung von Markenschutz ungeeignet (
G vgl. BGH, Beschluss vom 16. Juli 2009 - I ZB 53/07, BGHZ 182, 325 Rn. 34 - Legostein). Dadurch soll verhindert werden, dass einem Unternehmen durch das Markenrecht ein zeitlich unbegrenztes Monopol für technische Lösungen und Gebrauchseigenschaften einer Ware eingeräumt wird, die nach dem System der gewerblichen Schutzrechte nur für eine begrenzte Dauer schutzfähig sind (
GH, GRUR 2010, 1008 Rn. 43, 45 und 56 - Lego;
GH, Urteil vom 16. September 2015 - C-215/14, GRUR 2015, 1198 Rn. 44 f. = WRP 2015, 1455 - Nestlé/Cadbury). 26
erfüllen, ein Erzeugnis im Boden
befestigen. Aus diesem Grund hat das Berufungsgericht in Betracht gezogen, dass ein weit verstandener wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz dem hinter dem Eintragungshindernis des Art. 7 Abs. 1 Buchst. e Ziffer ii der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 stehenden Zweck
widerliefe. Dem kann unabhängig davon nicht
gestimmt werden, ob das Harmonisierungsamt die technischen Gegebenheiten
treffend beurteilt hat. 27
missbilligen sind (vgl. BGH, GRUR 2017, 79 Rn. 96 - Segmentstruktur). Damit können die formgebenden technischen Merkmale eines Erzeugnisses als Herkunftshinweis dienen, auch wenn sie
r Monopolisierung der Warenform als dreidimensionale Marke ungeeignet sind (vgl. EuGH, GRUR 2010, 1008 Rn. 61 - Lego; BGH, GRUR 2013, 951 Rn. 20 - Regalsystem; MünchKomm.UWG/Wiebe,
vertreiben, verstößt nicht gegen die durch Art. 34 AEUV gewährleistete Freiheit des Warenverkehrs. Ein nationales Verbot der fast identischen, Verwechslungen hervorrufenden Nachahmung eines Erzeugnisses ohne technische, wirtschaftliche oder kommerzielle Notwendigkeit ist nach Art. 36 AEUV gerechtfertigt, weil sie erforderlich ist, um zwingenden Erfordernissen der Lauterkeit des Handelsverkehrs und des Verbraucherschutzes gerecht
werden (vgl. EuGH, Urteil vom 2. März 1982 - Rs. 6/81, Slg. 1982, I-707 = GRUR Int. 1982, 439 Rn. 7 ff. - Multi Cable Transit). Das gilt auch im Fall der technischen Bedingtheit der Merkmale des nachgeahmten Erzeugnisses. Aus dem Umstand, dass nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. e Ziffer ii der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 eine technisch bedingte Warenform nicht als Marke schutzfähig ist, folgt nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union nicht, dass die vermeidbare Täuschung über die betriebliche Herkunft einer technisch bedingten Warenform oder die unangemessene Ausnutzung ihres Rufs im Interesse des freien Handelsverkehrs ohne weiteres
lässig ist (vgl. EuGH, GRUR 2010, 80 Rn. 61 - Lego). Dieses Ergebnis steht in Übereinstimmung mit Art. 10bis Abs. 2 und 3 Nr. 1 PVÜ. Nach Art. 10bis Abs. 2 PVÜ ist unlauterer Wettbewerb jede Wettbewerbshandlung, die den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe und Handel
widerläuft. Gemäß Art. 10bis Abs. 3 Nr. 1 PVÜ sind alle Handlungen
untersagen, die geeignet sind, auf irgendeine Weise eine Verwechslung mit den Erzeugnissen eines Wettbewerbers hervorzurufen. 29
r Verwirklichung des konkret erstrebten Erfolgs technisch gleichwertig seien. Keines der Konkurrenzprodukte baue auf der das Produkt der Klägerin betreffenden patentgemäßen Lehre auf, und keines verfüge über die Kombination eines Rohrs mit einem nach unten offenen Topf. Eine Gleichwertigkeit der im Patent aufgezeigten anderen Ausführungen sei nicht festzustellen. Dies hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. 31 bb) Ein Gestaltungsmerkmal ist technisch notwendig, wenn ein bestimmter technischer Erfolg nur mithilfe dieses Merkmals und nicht auch auf andere Weise erreicht werden kann (vgl. BGH, GRUR 2000, 521, 523 - Modulgerüst I; BGH, Urteil vom
mindest in ihrer Kombination nicht technisch notwendig ist (vgl. BGH, GRUR 2000, 521, 524 - Modulgerüst I; GRUR 2010, 1125 Rn. 23 - Femur-Teil; GRUR 2013, 951 Rn. 21 und 24 - Regalsystem; GRUR 2013, 1052 Rn. 21 - Einkaufswagen III; GRUR 2015, 909 Rn. 24 - Exzenterzähne). 32 cc) Für ein ehemals patentgeschütztes Produkt kann nichts anderes gelten. Bei der Frage, ob Gestaltungsmerkmale technisch notwendig oder lediglich technisch bedingt sind, ist auf andere Produkte abzustellen, die denselben technischen Zweck erfüllen. Dabei kann entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts der in einen Vergleich einzubeziehende Markt nicht derart verengt werden, dass nur solche Produkte in die Betrachtung einbezogen werden, die auf der Lehre des Patents aufbauen. Entscheidend ist im Streitfall vielmehr, welche Produkte der angesprochene Verkehr als funktionell vergleichbar ansieht. 33
ermöglichen, indem der Pfosten in eine im Boden versenkte Halterung eingesteckt wird. Charakteristisch ist
m einen, dass der Boden für die Einbringung des Dübels nicht aufgegraben werden muss.
m anderen ragt der Dübel nicht aus dem Erdreich heraus, sondern schließt insgesamt mit der Erdoberfläche ab. Er ist damit nach seiner Einbringung im Erdreich bis auf die Einführöffnung und - wie im Fall der Produkte der Parteien - bis auf den Flansch nicht sichtbar. Auf den Dübel kann
sätzlich eine Platte verschraubt werden, die den Pfosten im Dübel fixieren soll und die geringfügig über dem Erdboden abschließt. 34
sammenhang auf andere einschlagbare Bodendübel verwiesen, die nicht topf-, sondern tellerartig ausgestaltete Stabilisierungsringe aufweisen oder bei denen die Oberfläche oder die Umrandung des Flanschs nicht rund, sondern eckig oder gezackt ausgeformt ist.
dem sind nach Darstellung der Klägerin die Schäfte der einschlagbaren Bodendübel von Mitbewerbern teilweise nur im Bereich der den Pfosten aufnehmenden Hülse zylinderförmig ausgeformt oder nicht durchgehend glattwandig. Ferner verfügen nicht alle einschlagbaren Bodendübel über eine vierfach gefaltete Spitze. Soweit die Revisionserwiderung geltend macht, ohne einen Stabilisierungsring an der Oberseite, einen Zylinderschaft und eine kreuzgefaltete Bodenspitze büße ein einschlagbarer Bodendübel wesentlich an Qualität ein, zeigt sie nicht auf, dass die Merkmale für sich genommen oder in ihrer Kombination wie bei dem Klageerzeugnis ausgestaltet sein müssen, um die Aufnahme eines Pfostens sowie das Einschlagen und die Verankerung des Dübels im Boden
ermöglichen. 36 Nach dem weiteren Vortrag der Klägerin kann der technische Erfolg, einen Pfosten im Boden
befestigen, außerdem dadurch erreicht werden, dass der Dübel mithilfe eines Außengewindes an seinem Schaft in den Boden gedreht wird. Auch bei dieser Variante muss der Erdboden für die Einbringung des Dübels nicht aufgegraben werden. Ein solcher Schraubdübel kann ebenfalls so gestaltet sein, dass er mit der Erdoberfläche abschließt und nicht darüber hinausragt. Die Klägerin hat vorgebracht, derartige Bodenschrauben seien ebenfalls für Asphalt und Naturböden vorgesehen und würden als Konkurrenzprodukte
ihren einschlagbaren Bodendübeln angeboten. Sofern sie im Markenanmeldeverfahren gegenüber dem Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt angeführt hat, anders als ihre vorrangig Kommunen angebotenen einschlagbaren Bodendübel würden Schraub-Bodendübel vornehmlich von Privatpersonen eingesetzt, hat sie daran im vorliegenden Rechtsstreit nicht festgehalten. Im Revisionsverfahren ist mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts daher
ihren Gunsten davon auszugehen, dass es sich bei Bodenschrauben um gleichartige Erzeugnisse handelt, die im Wege einer anderen technischen Lösung den gleichen technischen Erfolg wie einschlagbare Bodendübel erzielen. 37 e) Die Revisionserwiderung macht ohne Erfolg geltend, die Gestaltungsmerkmale des Bodendübels der Klägerin seien
r Begründung seiner wettbewerblichen Eigenart ungeeignet, weil sie vollständig im technisch-funktionalen Rahmen blieben, ohne dass der Verkehr wegen dieser Merkmale auf die betriebliche Herkunft des Produkts Wert lege. 38
ständigen Personen im Wesentlichen um Einsparmöglichkeiten, die ökologische Wiederverwendbarkeit und die einfache Entsorgung gehe, achteten sie nicht auf Details in der Aufmachung der Produkte. Vielmehr bleibe ihnen der Gesamteindruck in Erinnerung. Dieser Vortrag lässt entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung nicht den Schluss
, dass die betriebliche Herkunft des Erzeugnisses der Klägerin für den Verkehr ohne Bedeutung ist. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass der angesprochene Verkehr mit der Gestaltung des Bodendübels der Klägerin tatsächlich eine Herkunftsvorstellung verbindet. Da es sich um Erzeugnisse handelt, die im kommunalen Bereich vornehmlich die Standsicherheit von Straßen- und Verkehrsschildern gewährleisten sollen und eine fehlende Eignung für diesen Zweck ein erhebliches Sicherheitsrisiko darstellen würde, gibt es keinen Anhaltspunkt dafür, dass es den Kommunen gleichgültig ist, von welchem Unternehmen die Bodendübel stammen. Gegenteiliges hat auch das Berufungsgericht nicht festgestellt. 40
ordnet (vgl. BGH, GRUR 2007, 984 Rn. 23, 25 und 32 - Gartenliege; GRUR 2015, 909 Rn. 11 - Exzenterzähne; GRUR 2016, 720 Rn. 16 - Hot Sox; GRUR 2017, 79 Rn. 52 - Segmentstruktur). Das kann der Fall sein, wenn der Hersteller sein Erzeugnis an verschiedene Unternehmen liefert, die es in großem Umfang unter eigenen Kennzeichnungen vertreiben (vgl. BGH, GRUR 2007, 984 Rn. 26 - Gartenliege; GRUR 2015, 909 Rn. 14 - Exzenterzähne; GRUR 2016, 720 Rn. 28 - Hot Sox). Voraussetzung ist, dass der Verkehr die weiteren Kennzeichnungen als Herstellerangaben und nicht als Handelsmarken ansieht (vgl. BGH, GRUR 2007, 984 Rn. 26 - Gartenliege; BGH, Urteil vom 2. April 2009 - I ZR 144/06, GRUR 2009, 1069 Rn. 16 bis 18 = WRP 2009, 1509 - Knoblauchwürste; BGH, GRUR 2015, 909 Rn. 14 - Exzenterzähne; GRUR 2016, 720 Rn. 26 f. - Hot Sox). 42 bb) Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob die angesprochenen Verkehrskreise die Bezeichnung "Ö. " als Herstellerangabe oder als Handelsmarke auffassen. Ebenso wenig hat es festgestellt, in welchem Umfang der Bodendübel "Ö. " gegenüber den (potentiellen) Abnehmern des Bodendübels "W. F. " beworben, angeboten oder vertrieben worden ist. Im Revisionsverfahren ist deshalb
gunsten der Klägerin davon auszugehen, dass der Vertrieb des Produkts der Klägerin unter der Marke "Ö. " in einer Weise erfolgt ist, die die Eignung des Originalprodukts nicht beeinträchtigt, dem angesprochenen Verkehr als Hinweis auf die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen
dienen. 43 g)
m Grad der wettbewerblichen Eigenart des Klageprodukts hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. Der Grad der wettbewerblichen Eigenart eines Erzeugnisses kann durch seine tatsächliche Bekanntheit im Verkehr verstärkt werden (vgl. BGH, GRUR 2010, 1125 Rn. 24 - Femur-Teil; GRUR 2013, 1052 Rn. 24 - Einkaufswagen III; GRUR 2015, 909 Rn. 28 - Exzenterzähne). Das gilt auch für ein vormals patentgeschütztes Produkt, dessen Verkehrsbekanntheit nicht nur Folge der durch das Patent gewährten Monopolstellung ist, sondern auf den Marketing- oder Vertriebsaktivitäten des früheren Patentinhabers beruht (vgl. Nemeczek, GRUR 2015, 914, 915; Fischer, GRUR 2015, 1160, 1164 f.). Das Berufungsgericht hat auf der Grundlage des von der Klägerin gehaltenen Vortrags
der langjährigen Marktpräsenz, der umfangreichen Bewerbung, den zahlreichen Prämierungen und den seit der Markteinführung - auch noch nach Ablauf des Patentschutzes - gesteigerten Absatzzahlen ihres Bodendübels unterstellt, dass das Klageprodukt bekannt und seine wettbewerbliche Eigenart dadurch gesteigert ist. In der Revisionsinstanz ist deshalb davon auszugehen, dass der Bodendübel der Klägerin über hohe wettbewerbliche Eigenart verfügt. 44
beurteilen. Dabei müssen gerade die übernommenen Gestaltungsmittel diejenigen sein, die die wettbewerbliche Eigenart des Erzeugnisses ausmachen, für das Schutz beansprucht wird (vgl. BGH, Urteil vom 11. Januar 2007 - I ZR 198/04, GRUR 2007, 795 Rn. 32 = WRP 2007, 1076 - Handtaschen; BGH, GRUR 2010, 1125 Rn. 25 - Femur-Teil; GRUR 2016, 730 Rn. 47 - Herrnhuter Stern). 46 b) Das Berufungsgericht hat angenommen, die angesprochenen Verkehrskreise sähen in den angegriffenen Bodendübeln keine Nachahmung des Erzeugnisses der Klägerin. Soweit die von der Beklagten vertriebenen Produkte hinsichtlich des Zylinderschafts, des Topfs mit rundem Boden und geradkantigem Rand und der aus vier Einfaltungen gebildeten Spitze mit dem Bodendübel der Klägerin übereinstimmten, hätten diese Merkmale als technisch notwendig außer Betracht
bleiben. Der Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Erzeugnisse werde demnach durch den (identischen) Topfdurchmesser, die (geringfügig voneinander abweichende) Randhöhe, die (übereinstimmende) Anzahl der Einfaltungen an der Spitze und die (verschiedene) Form der Aussparungen im Topfboden bestimmt. Dabei dominierten beim Bodendübel der Klägerin die markanten länglichen Öffnungen mit abgerundeten Ecken, die nach dem Einschlagen sichtbar blieben und dem Dübel insbesondere in der Draufsicht eine individuelle Note gäben. In diesem Merkmal unterschieden sich die runden Öffnungen der beanstandeten Bodendübel so deutlich, dass die Abweichungen der Annahme einer Ähnlichkeit entgegenstünden. 47 c) Mit Erfolg rügt die Revision, die Beurteilung des Berufungsgerichts beruhe auf der rechtsfehlerhaften Annahme, die die Grundgestaltung des Produkts der Klägerin vorgebenden Merkmale seien technisch notwendig, weil sie der in der Patentschrift offenbarten Lehre
m technischen Handeln entsprächen, und dürften bei der Beurteilung der übereinstimmenden Gesamtwirkung aus Rechtsgründen nicht berücksichtigt werden. Werden diese vom Berufungsgericht aus Rechtsgründen außer Betracht gelassenen Merkmale in die Prüfung einbezogen, ist auf der Grundlage der vom Berufungsgericht festgestellten weitgehenden Übereinstimmungen der Produkte der Parteien im Revisionsverfahren davon auszugehen, dass die angegriffenen Bodendübel nur geringfügig vom Bodendübel der Klägerin abweichen und nach ihrem Gesamteindruck nahezu identische Nachahmungen des Klageprodukts darstellen (vgl. BGH, GRUR 2000, 521, 524 - Modulgerüst I; GRUR 2010, 1125 Rn. 25 - Femur-Teil; GRUR 2015, 909 Rn. 29 - Exzenterzähne). Das gilt auch für die angegriffenen Bodendübel, die mit flügelartigen Verdrehsicherungen ausgestattet sind. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass die Verstärkungen zwischen Flansch und Schaft den Gesamteindruck dieser Ausführungsform maßgeblich prägen und
einer vom Klageerzeugnis deutlich abweichenden Gesamtwirkung führen. 48 5. Die Ansicht des Berufungsgerichts, die Gestaltung der angegriffenen Produkte riefen keine vermeidbare Herkunftstäuschung (§ 4 Nr. 9 Buchst. a UWG aF und § 4 Nr. 3 Buchst. a UWG) hervor, kann ebenfalls keinen Bestand haben. 49
bleiben. Das hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. 51 bb) Das Berufungsgericht hat die übereinstimmende Grundgestaltung der sich gegenüberstehenden Bodendübel aus einem Zylinderschaft, einem topfartigen Flansch mit Öffnungen im Boden und einer aus Einfaltungen gebildeten Spitze in seine Erwägungen nicht einbezogen, weil es sie rechtsfehlerhaft als technisch notwendig und deshalb nicht berücksichtigungsfähig erachtet hat. Mit Blick auf die im Revisionsverfahren
unterstellende hohe wettbewerbliche Eigenart und nahezu identische Nachahmung des Produkts der Klägerin ist
gunsten der Klägerin davon auszugehen, dass der Vertrieb der angegriffenen Bodendübel
einer betrieblichen Herkunftstäuschung führt. 52 b) Im vorliegenden Revisionsverfahren kann weiter nicht davon ausgegangen werden, dass eine durch die Produkte der Beklagten hervorgerufene Herkunftstäuschung nicht durch
mutbare Maßnahmen
vermeiden ist. 53 aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, ein gewisser Gestaltungsspielraum bestehe nach der Patentschrift bei der Ausgestaltung des Topfs und der Spitze. Die in der Patentschrift aufgezeigten Topfgestaltungen mit einem wellenförmigen Boden oder mit einer sägezahnartigen Randstruktur seien der A. jedoch nicht
zumuten. Sie erforderten wegen der
schaffenden speziellen Formungswerkzeuge einen höheren Fertigungsaufwand;
dem beeinträchtigten sie die durch die Erfindung ermöglichte einfache und sichere Handhabung. Entscheidend sei jedoch, dass diese Topfgestaltungen nicht
der geradlinigen und minimalistischen Formensprache des patentgemäßen Bodendübels passten. Ein solcher Bruch in der Formensprache nehme dem Produkt die ihm eigene Ästhetik und vermindere wegen seiner gestalterischen Unansehnlichkeit seine Verkäuflichkeit. Die verbleibenden Merkmale, bei denen Gestaltungsspielräume bestünden, wie der Durchmesser des Topfes, die Höhe seines Randes und die Gestaltung der Spitze, seien für die Herkunftsfunktion im Hinblick auf die markanten Öffnungen im Topfboden, die nach dem Einschlagen sichtbar blieben, irrelevant und daher nicht geeignet, einer Herkunftstäuschung entgegenzuwirken. Dem kann nicht
gestimmt werden. 54 bb) Eine Herkunftstäuschung ist vermeidbar, wenn sie durch geeignete und
mutbare Maßnahmen verhindert werden kann. Ob und welche Maßnahmen dem Wettbewerber
r Verhinderung einer Herkunftstäuschung
gemutet werden können, ist anhand einer umfassenden Interessenabwägung
beurteilen. Bei dieser Abwägung sind unter anderem das Interesse des Herstellers des Originalerzeugnisses an der Vermeidung einer Herkunftstäuschung, das Interesse des Wettbewerbers an der Nutzung nicht unter Sonderrechtsschutz stehender Gestaltungselemente sowie das Interesse der Abnehmer an einem Preis- und Leistungswettbewerb zwischen den unterschiedlichen Anbietern
berücksichtigen (vgl. BGH, GRUR 2000, 521, 525 - Modulgerüst I; GRUR 2013, 951 Rn. 35 f. - Regalsystem; GRUR 2015, 909 Rn. 33 - Exzenterzähne; GRUR 2016, 730 Rn. 68 - Herrnhuter Stern). Einem Wettbewerber ist es regelmäßig nicht
zumuten, auf eine angemessene technische Lösung
verzichten, um die Gefahr einer Herkunftstäuschung oder einer Rufausnutzung
vermeiden (vgl. BGH, GRUR 2000, 521, 525 - Modulgerüst I; GRUR 2005, 600, 603 - Handtuchklemmen; GRUR 2007, 984 Rn. 35 - Gartenliege; GRUR 2012, 58 Rn. 46 - Seilzirkus; GRUR 2013, 951 Rn. 36 - Regalsystem; GRUR 2015, 909 Rn. 35 und 41 - Exzenterzähne). Bei einer (nahezu) identischen Nachahmung gilt allerdings im Hinblick auf die
lässigkeit der Übernahme von Merkmalen, die dem freien Stand der Technik angehören und der angemessenen Lösung einer technischen Aufgabe dienen, ein strengerer Maßstab als bei einem geringeren Grad der Übernahme (vgl. BGH, GRUR 2012, 1155 Rn. 39 - Sandmalkasten; GRUR 2015, 909 Rn. 36 - Exzenterzähne). Bei einer (nahezu) identischen Übernahme kann sich der Nachahmer grundsätzlich nicht darauf berufen, er habe lediglich eine nicht unter Sonderrechtsschutz stehende angemessene technische Lösung übernommen. Führt die Übernahme solcher Merkmale
einer (nahezu) identischen Nachahmung, ist es einem Wettbewerber regelmäßig
zumuten, auf eine andere angemessene technische Lösung auszuweichen, wenn er der Gefahr einer Herkunftstäuschung nicht auf andere Weise - etwa durch eine (unterscheidende) Kennzeichnung seiner Produkte - entgegenwirken kann (BGH, GRUR 2015, 909 Rn. 36 - Exzenterzähne). 55 cc) Nach diesen Maßstäben kann im Streitfall nicht angenommen werden, eine Herkunftstäuschung sei unvermeidbar. 56
sammenhang auf abweichende Gestaltungen im Rahmen der Umsetzung der in der Patentschrift offenbarten Lehre
m technischen Handeln beschränkt und sonstige technisch angemessene Lösungen in Form anderer auf dem Markt vorzufindender einschlagbarer oder eindrehbarer Bodendübel in seine Überlegungen nicht einbezogen hat. 57
mutbar gehalten hat, begegnen seine Überlegungen ebenfalls durchgreifenden rechtlichen Bedenken. 58 Die Beurteilung, ob eine abweichende Gestaltung der Bodendübel aus ästhetischen Gründen mit Blick auf ihre Verkäuflichkeit
mutbar ist, konnte das Berufungsgericht allerdings aus eigener Sachkunde treffen. Auch wenn der Tatrichter nicht
den angesprochenen Verkehrskreisen gehört, kann er die Sichtweise der angesprochenen Fachkreise aufgrund eigenen Erfahrungswissens beurteilen, wenn dafür keine besonderen Kenntnisse oder Erfahrungen erforderlich sind (vgl. BGH, Urteil vom
bringen, die angesprochenen Verkehrskreise richteten ihre Kaufentscheidung an einer einheitlichen Gesamtästhetik des Bodendübels und damit an Merkmalen aus, die nach dem Einschlagen des Dübels in den Boden nicht mehr sichtbar sind. 60 c) Nach dem im Revisionsverfahren
grunde
legenden Sachverhalt wird die Gefahr einer Herkunftstäuschung nicht dadurch ausgeschlossen, dass nach dem von der Beklagten gehaltenen Vortrag die angegriffenen Bodendübel anhand von Herstellerkatalogen der A. bestellt und mit Spannplatten vertrieben werden, die mit der Kennzeichnung "A. " versehen und in Tüten verpackt sind, auf denen die Unternehmensbezeichnung des slowenischen Herstellers aufgedruckt ist. 61 aa) Eine Herkunftstäuschung kann durch eine deutlich sichtbare, sich vom Originalprodukt unterscheidende Kennzeichnung der Nachahmung ausgeräumt werden, wenn die angesprochenen Verkehrskreise diese einem bestimmten Unternehmen nicht allein anhand ihrer Gestaltung
ordnen, sondern sich beim Kauf auch an den Herstellerangaben in der Werbung, den Angebotsunterlagen oder an der am Produkt angebrachten Herstellerkennzeichnung orientieren (vgl. BGH, GRUR 2000, 521, 524 - Modulgerüst I; GRUR 2010, 1125 Rn. 28 - Femur-Teil; GRUR 2013, 951 Rn. 32 - Regalsystem; GRUR 2013, 1052 Rn. 38 - Einkaufswagen III; GRUR 2015, 909 Rn. 37 - Exzenterzähne). 62 bb) Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob die Beklagte die angegriffenen Bodendübel regelmäßig anhand von Katalogen der A. anbietet. Ebenso wenig hat es festgestellt, ob die auf den Spannplatten angebrachte Kennzeichnung in der maßgeblichen Erwerbssituation (vgl. BGH, GRUR 2010, 1125 Rn. 34 f. - Femur-Teil; GRUR 2013, 951 Rn. 32 - Regalsystem) für die angesprochenen Verkehrskreise gut sichtbar ist und auf den Bodendübel bezogen wird.
dem fehlen Feststellungen des Berufungsgerichts dazu, ob der angesprochene Verkehr die Angabe "A. " als Hinweis auf einen Hersteller auffasst, der mit dem Hersteller des Klageprodukts nicht in lizenz- oder gesellschaftsvertraglichen Beziehungen steht. 63
dem nicht ersichtlich, dass das angegriffene Erzeugnis qualitativ minderwertig sei. Diese Beurteilung ist nicht rechtsfehlerfrei. 66 b) Eine unlautere Rufausnutzung kann nicht nur auf einer Täuschung der angesprochenen Verkehrskreise über die betriebliche Herkunft der Nachahmung, sondern auch auf einer Anlehnung an die fremde Leistung beruhen, die eine erkennbare Bezugnahme auf den Mitbewerber oder seine Produkte erfordert. Die Frage, ob hierdurch eine Gütevorstellung unangemessen ausgenutzt wird, ist jeweils im Wege einer Gesamtwürdigung
beantworten, bei der alle relevanten Umstände des Einzelfalls, insbesondere der Grad der Anlehnung sowie die Stärke des Rufs des nachgeahmten Produkts,
berücksichtigen sind (vgl. BGH, GRUR 2013, 1052 Rn. 38 - Einkaufswagen III, mwN; GRUR 2015, 909 Rn. 40 - Exzenterzähne). Die Übernahme von Merkmalen, die dem freizuhaltenden Stand der Technik angehören und der angemessenen Lösung einer technischen Aufgabe dienen, kann zwar unter dem Gesichtspunkt der Rufausnutzung grundsätzlich nicht als wettbewerbsrechtlich unlauter angesehen werden. Auch insoweit gilt jedoch bei einer (nahezu) identischen Nachahmung ein strenger Maßstab. Würde die Übernahme solcher Merkmale
einer (nahezu) identischen Nachahmung führen, ist es einem Wettbewerber regelmäßig
zumuten, auf eine andere angemessene technische Lösung auszuweichen, wenn er einer Rufausnutzung nicht auf andere Weise entgegenwirken kann. So kann ein Wettbewerber, der nach Ablauf eines Patentschutzes des Originalherstellers in dessen Markt eindringt, eine Rufausbeutung etwa dadurch vermeiden, dass er die angesprochenen Verkehrskreise durch eine gegenüber dem Original unterscheidbare Kennzeichnung unmissverständlich darüber informiert, dass es sich um ein anderes Erzeugnis als das Originalprodukt handelt (vgl. BGH, GRUR 2013, 1052 Rn. 38 - Einkaufswagen III, mwN; GRUR 2015, 909 Rn. 41 - Exzenterzähne). 67 c) Nach diesen Maßstäben kann die Beurteilung durch das Berufungsgericht schon deshalb keinen Bestand haben, weil es in rechtsfehlerhafter Weise angenommen hat, die Grundgestaltung, bestehend aus dem Rohr, dem nach unten offenen Topf mit Löchern im Boden und der durch Einfaltungen gebildeten Spitze, sei auf der Grundlage des Patents technisch notwendig und habe bei der Prüfung einer Rufausnutzung außer Betracht
bleiben, so dass allein die genaue Ausgestaltung der Spitze und der Durchmesser des Topfes in den Blick genommen werden müsse. 68 III. Das angegriffene Urteil kann danach keinen Bestand haben; es ist aufzuheben. Die Sache ist
r neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht
rückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden, weil sie nicht
r Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). 69 1. Im wiedereröffneten Berufungsverfahren wird das Berufungsgericht unter Einbeziehung der vormals patentierten Gestaltungsmerkmale des Klageerzeugnisses und seines Vertriebs unter verschiedenen Kennzeichen die notwendigen Feststellungen
m Vorliegen und gegebenenfalls
m Grad der wettbewerblichen Eigenart
treffen und dabei in seine Betrachtung andere Produkte einzubeziehen haben, die denselben technischen Zweck erfüllen wie das Produkt der Klägerin. 70 Sollte das Berufungsgericht dabei erwägen, ein Gestaltungsmerkmal als technisch notwendig und deshalb nicht als
r Begründung wettbewerblicher Eigenart geeignet anzusehen, wird es seine Sachkunde hierzu darzulegen haben, wenn es ohne Einholung eines Sachverständigengutachtens entscheidet. Die Revision rügt
Recht, das Berufungsgericht habe sich über den Vortrag der Klägerin
r technischen und funktionalen Gleichwertigkeit der anderen in der Patentschrift dargestellten Ausführungsformen hinweggesetzt, ohne dass seine überlegene Sachkunde ersichtlich sei. Hat der Tatrichter eine technische Gegebenheit ohne Inanspruchnahme sachverständiger Hilfe beantwortet, obwohl er selbst nicht hinreichend sachkundig ist, oder hat er eine mögliche, aber keineswegs selbstverständliche eigene Sachkunde nicht hinreichend dargelegt, liegt ein Verfahrensfehler nach § 286 ZPO vor, der im Revisionsverfahren uneingeschränkt gerügt werden kann (vgl. BGHZ 156, 250, 254 - Marktführerschaft; BGH, Beschluss vom 13. Januar 2015 - VI ZR 204/14, NJW 2015, 1311 Rn. 5; Urteil vom 16. April 2015 - I ZR 225/12, GRUR 2015, 1189 Rn. 60 = WRP 2015, 1507 - Goldrapper). Das angefochtene Urteil lässt nicht erkennen, aufgrund welcher Umstände sich das Berufungsgericht für hinreichend sachkundig gehalten hat, die technischen und funktionalen Nachteile der weiteren patentgemäßen Ausführungsformen selbst beurteilen
können. Dass seine Mitglieder mit technischen Schutzrechten befasst sind und über eine hinreichende Sachkunde für die Beurteilung der technischen Gegebenheiten verfügen, kann nicht ohne weiteres angenommen werden (vgl. BGH, Urteil vom
prüfen haben, in welcher Intensität durch die angegriffenen Bodendübel das Klageprodukt nachgeahmt wird und ob die angesprochenen Verkehrskreise deshalb - unbeschadet einer anderweitigen Kennzeichnung - einer Herkunftstäuschung unterliegen oder ihre Wertschätzung des Klageerzeugnisses auf die angegriffenen Produkte übertragen. In diesem Fall wird das Berufungsgericht weiter
prüfen haben, ob der Gefahr einer Herkunftstäuschung oder Rufausnutzung durch die Anbringung einer Kennzeichnung auf den angegriffenen Bodendübeln oder durch deren geänderte, die technische Funktionalität wahrende Gestaltung entgegenzuwirken ist. 72 3. Sofern das Berufungsgericht
dem Ergebnis gelangt, dass die angegriffenen Bodendübel wettbewerbswidrige Nachahmungen des Klageerzeugnisses darstellen, sind neben dem von der Klägerin verfolgten Unterlassungsanspruch (§ 8 Abs. 1 Satz 1 UWG) auch die geltend gemachten Folgeansprüche aus § 9 Satz 1, § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG, § 242 BGB weitgehend gegeben. 73 a) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung kann eine Schadensersatzpflicht der Beklagten nicht mit der Begründung verneint werden, sie treffe kein Verschulden, weil sie mit der Unzulässigkeit des Vertriebs der angegriffenen Bodendübel nicht habe rechnen müssen. Für die Annahme eines
mindest fahrlässigen Verhaltens reicht es aus, dass sich der Verletzer erkennbar in einem Grenzbereich des rechtlich
lässigen bewegt und deshalb eine von der eigenen Einschätzung abweichende Beurteilung der rechtlichen
lässigkeit seines Verhaltens in Betracht ziehen muss (vgl. BGH, Urteil vom
m technischen Handeln vorgenommen (vgl. BGH, GRUR 2010, 1125 Rn. 22 f. - Femur-Teil). 74 b) Der von der Klägerin geltend gemachte Auskunftsanspruch ist allerdings unbegründet, soweit sie wegen wettbewerbswidriger Nachahmung ihres Bodendübels Auskunft über die Hersteller sowie deren Namen und Anschriften begehrt. Da Schutzgegenstand des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes nicht das Leistungsergebnis als solches, sondern nur die unlautere Art und Weise seiner Benutzung ist, kann regelmäßig nur gegen die Art und Weise der Benutzung vorgegangen werden. Die Unterlassung der Herstellung einer Nachahmung kann dagegen weder nach § 4 Nr. 9 UWG aF noch nach § 4 Nr. 3 UWG verlangt werden (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 1999 - I ZR 203/96, GRUR 1999, 751, 754 = WRP 1999, 816 - Güllepumpen; BGH, GRUR 2016, 730 Rn. 75 - Herrnhuter Stern). Insoweit steht der Klägerin kein Schadensersatzanspruch aus § 9 Satz 1 UWG
, dessen Vorbereitung die begehrte Auskunft dienen könnte. 75 4. Sollten die in erster Linie aufgrund wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes verfolgten Ansprüche nicht gegeben sein, käme es auf die von der Klägerin hilfsweise geltend gemachten markenrechtlichen Ansprüche an. Diese sind unbegründet, nachdem die Marke während des Revisionsverfahrens bestandskräftig für nichtig erklärt worden ist. Büscher Schaffert Löffler Schwonke Feddersen http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE301362017&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public
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