KORE301392018 ECLI:DE:BGH:2018:140618UIXZR232.17.0 BGH 9. Zivilsenat 20180614 IX ZR 232/17 Urteil § 9b Abs 1 S 1 GmbHG, § 64 S 1 GmbHG, § 80 Abs 1 InsO vorgehend OLG Stuttgart, 19. September 2017, Az:

). Dies trifft indes nur dann zu, wenn der Widerspruch zum Insolvenzzweck unter allen in Betracht kommenden Gesichtspunkten für jeden verständigen Beobachter ohne weiteres ersichtlich ist, wenn der Widerspruch zum Insolvenzzweck also evident war und sich dem Geschäftspartner aufgrund der Umstände des Einzelfalls ohne weiteres begründete Zweifel an der Vereinbarkeit der Handlung mit dem Zweck des Insolvenzverfahrens aufdrängen mussten, ihm somit der Sache nach zumindest grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist (vgl. BGH, Urteil vom 25. April 2002,

; Beschluss vom

1. März 2008 - IX ZR 68/06, NZI 2008, 365 Rn. 4; vom
2. April 2011 - IX ZR 114/10, juris Rn. 3; Urteil vom
3. März 2014 - IX ZR 80/13, NZI 2014, 450, Rn. 14; zur KO bereits BGH, Urteil vom
4. Januar 1983 - III ZR 88/81, NJW 1983, 2018, 2019). Um Insolvenzzweckwidrigkeit anzunehmen, genügt es nicht, dass die Handlung des Insolvenzverwalters nur unzweckmäßig oder unrichtig ist (vgl. BGH, Urteil vom
5. März 2014,

mwN; Uhlenbruck/Hirte/Ede, InsO, 14. Aufl., § 129 Rn. 152). 14 Das gilt auch für einen vom Insolvenzverwalter geschlossenen Vergleich, der regelmäßig ein teilweises Entgegenkommen beinhaltet und somit - falls er einen oder mehrere Ansprüche zum Gegenstand hat - einen teilweisen Verzicht. Nur ein Verzicht, welcher dem Zweck des Insolvenzverfahrens - der gleichmäßigen Befriedigung aller Insolvenzgläubiger - klar und eindeutig zuwiderläuft, wäre unwirksam; ist der Vergleich für die Masse nur ungünstig, aber noch nicht insolvenzzweckwidrig, ist er wirksam (BGH, Urteil vom 17. De-zember 2015 - IX ZR 143/13, BGHZ 208, 227 Rn. 24 mwN). Die Darlegung und gegebenenfalls der Nachweis, dass der geschlossene Vergleich oder die darin erfolgte Forderungsabtretung wegen Insolvenzzweckwidrigkeit unwirksam ist, obliegt der Partei, die sich auf diesen rechtsvernichtenden Einwand beruft. 15

1. b)Hiervon geht das Berufungsgericht zutreffend aus. Es ist auf der Grundlage der von ihm getroffenen Feststellungen zu dem Ergebnis gelangt, dass sich ein zur Unwirksamkeit der Abtretung führendes insolvenzzweckwidriges Handeln nicht feststellen lasse. Hiergegen ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern. 16
2. aa)Der Verweis der Revision auf die an den Insolvenzverwalter zu stellenden Sorgfaltsanforderungen vermag keine Aussage zur Unwirksamkeit der gegebenenfalls pflichtwidrig vorgenommenen Rechtshandlung zu geben. Zwar ist nach der Vorstellung des Gesetzgebers das gesetzliche Leitbild des ordentlichen und gewissenhaften Insolvenzverwalters an die handels- und gesellschaftsrechtlichen Sorgfaltsanforderungen (§ 347 Abs. 1 HGB, § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG, § 34 Abs. 1 Satz 1 GenG, § 43 Abs. 1 GmbHG) angelehnt (BT-Drucks. 12/2443, S. 129). Jedoch sind insoweit bereits die Besonderheiten zu beachten, die sich aus den Aufgaben des Insolvenzverwalters und aus den Umständen ergeben, unter denen er seine Tätigkeit ausübt (BGH, Urteil vom 16. März 2017 - IX ZR 253/15, NJW 2017, 1749 Rn. 17, zVb in BGHZ). Angesichts der dem Insolvenzverwalter eingeräumten umfassenden Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis kann nicht jede pflichtwidrig vorgenommene Rechtshandlung unwirksam sein, sondern - wie ausgeführt - nur eine solche, die dem Insolvenzzweck offenbar zuwiderläuft. Der Gläubiger der Gesellschafter wird insoweit auch nicht völlig schutzlos gestellt, denn er kann, wenn die weiteren haftungsrechtlichen Voraussetzungen vorliegen, den Insolvenzverwalter nach § 60 InsO auf Schadensersatz in Anspruch nehmen (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2015 - IX ZR 143/13, BGHZ 208, 227 Rn. 24). 17
3. bb)Die Wertung des Berufungsgerichts, die Abtretung von Ansprüchen gegen die Beklagten erweise sich nicht als insolvenzzweckwidrig, lässt auch im Übrigen keine Rechtsfehler erkennen. Mit ihrem Vorbringen, für das Revisionsverfahren sei von der Abtretung einer werthaltigen Forderung ohne gleichwertige Gegenleistung auszugehen, lässt die Revision außer Betracht, dass das Berufungsgericht dem entgegenstehende Feststellungen getroffen hat. Danach ist die beanstandete Abtretung Teil eines Gesamtvergleichs, durch den eine Vielzahl gegeneinander geführter Rechtsstreitigkeiten abschließend erledigt werden sollte ("Generalbereinigung"). Ohne die Abtretung wäre die Gesamtvereinbarung mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht zustande gekommen. Der Ausgang der vergleichsgegenständlichen und mit einem erheblichen Kostenrisiko für die Masse verbundenen Verfahren war ungewiss. Der Kläger hatte zum Zeitpunkt des Vergleichsschlusses hinsichtlich von ihm geltend gemachter Schadenersatzansprüche ein Grundurteil zu seinen Gunsten erwirkt, in einem anderen mit dem Kläger geführten Rechtsstreit waren die Insolvenzverwalter der Gesellschaften erstinstanzlich unterlegen. Demgegenüber bestand Versicherungsschutz für die Beklagten lediglich bis zu einer Höhe von 5 Mio. €. Die den Insolvenzverwalter der Schuldnerin beratenden Rechtsanwälte kamen in einer Stellungnahme zu dem Ergebnis, dass der Gesamtvergleich für die Masse vorteilhaft sei. Die Würdigung des Berufungsgerichts, begründete Zweifel an der Vereinbarkeit der Abtretung mit dem Zweck des Insolvenzverfahrens hätten sich nicht aufdrängen müssen, ist vor diesem Hintergrund revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. 18 Der Insolvenzverwalter ist auch nicht stets gehalten, sich eine Beteiligung an der abgetretenen Forderung für den Fall von deren Beitreibung einräumen zu lassen. Wie die hierzu von der Revision in Bezug genommenen Entscheidungen (BGH, Urteil vom 10. Januar 2013 - IX ZR 172/11, NZI 2013, 347 Rn. 10; OLG München, WM 2006, 1765, 1769
4. f)bereits zeigen, kommt es maßgeblich auf eine Gesamtbetrachtung der sich für die Masse ergebenden Auswirkung des abzuschließenden Vergleichs an. Entscheidend sind die jeweiligen Umstände des Einzelfalls. Es kommt dabei nicht allein auf die Nennwerte der sich gegenüberstehenden - und bis dahin lediglich behaupteten - Forderungen an. Vielmehr hat der Insolvenzverwalter deren wirtschaftliche Werthaltigkeit unter Berücksichtigung von Kosten und Aussichten einer Verwirklichung zu prüfen. Beachtung verdienen ferner die Vorteile, die sich für die Masse aus einer nichtstreitigen Auseinandersetzung ergeben können. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Insolvenzverwalter eine solche Prüfung durchgeführt mit dem Ergebnis, dass er von einer gerichtlichen Geltendmachung zugunsten der Masse abgesehen hätte. Ob der Kläger von der Werthaltigkeit der an ihn abgetretenen Ansprüche überzeugt war, ist für die Wirksamkeit der Abtretung nicht entscheidungserheblich. 19 5. Der Wirksamkeit der Abtretungsvereinbarung steht es auch nicht entgegen, dass gemäß § 64 Satz 4, § 43 Abs. 3 Satz 2, § 9b Abs. 1 Satz 1 GmbHG ein Verzicht der Gesellschaft auf Ersatzansprüche nach § 64 Satz 1 und Satz 3 GmbHG oder ein Vergleich der Gesellschaft hierüber, der die Ersatzpflicht des Geschäftsführers einschränkt, unwirksam ist, soweit der Ersatz zur Befriedigung der Gläubiger der Gesellschaft erforderlich ist. 20
5. a)Für die hier interessierende Abtretung der Ersatzansprüche an einen Dritten kommt nur eine entsprechende Anwendung des § 9b Abs. 1 Satz 1 GmbHG in Betracht, weil nach dem Wortlaut dieser Vorschrift unmittelbar nur der Vergleich (im Sinne des § 779 BGB) mit einem Ersatzverpflichteten (Ulmer/Habersack in Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, 2. Aufl., § 9b Rn. 10 f; Scholz/Veil, GmbHG, 12. Aufl., § 9b Rn. 7; MünchKomm-GmbHG/Herrler, 3. Aufl., § 9b Rn. 15; Henssler/Strohn/Schäfer, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., § 9b GmbHG Rn. 5; Nießen in Gehrlein/Born/Simon, GmbHG, 3. Aufl., § 9b Rn. 8), sowie der wenigstens teilweise Verzicht (etwa durch Erlassvertrag, § 397 Abs. 1 BGB, oder durch negatives Schuldanerkenntnis, § 397 Abs. 2 BGB; vgl. Ulmer/Habersack,

Rn. 8 f; Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG,

1. Aufl., § 9b Rn. 2; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Schmidt-Leithoff, GmbHG,
2. Aufl., § 9b Rn. 5; Tebben in Michalski/Heidinger/Leible/J.Schmidt, GmbHG,
3. Aufl., § 9b Rn. 2; Roth/Altmeppen/Roth, GmbHG,
4. Aufl. § 9b Rn. 2; Wicke/Wicke, GmbHG,
5. Aufl. § 9b Rn. 1; Nießen in Gehrlein/Born/Simon,

Rn. 5

1. ff)unwirksam sind. Ob die für eine solche Analogie erforderlichen Voraussetzungen im Falle der Abtretung der Ansprüche der Gesellschaft durch einen Insolvenzverwalter vorliegen, kann hier dahinstehen. 21
2. b)Die Vorschrift des § 9b Abs. 1 Satz 1 GmbHG gilt nicht für den Insolvenzverwalter. Zwar enthalten § 64 Satz 4, § 43 Abs. 3 Satz 2, § 9b Abs. 1 Satz 1 GmbHG keine ausdrückliche Einschränkung des persönlichen Anwendungsbereichs. § 9b Abs. 1 GmbHG, auf dessen entsprechende Anwendung § 64 Satz 4 GmbHG über § 43 Abs. 3 Satz 2 GmbHG verweist, spricht von "der Gesellschaft". Eine am Sinn und Zweck der Vorschrift orientierte Auslegung ergibt jedoch, dass § 9b Abs. 1 Satz 1 GmbHG (auch für Ansprüche nach § 64 Satz 1 und Satz 3 GmbHG) nicht für die Gesellschaft gilt, über deren Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet wurde. Dies hat das Berufungsgericht in Übereinstimmung mit der nahezu einhelligen Auffassung in der Literatur (Casper in Ulmer/Habersack/Löbbe,

§ 64Rn.

132; Schmidt-Leithoff/Schneider in Rowedder/Schmidt-Leithoff,

, § 64 Rn. 54; Nerlich in Michalski/Heidinger/Leible/J.Schmidt, GmbHG,

1. Aufl., § 64 Rn. 28; MünchKomm-GmbHG/Müller,
2. Aufl., § 64 Rn. 106, 171; Henssler/Strohn/Arnold,

Rn. 39 mwN; Baumbach/Hueck/Fastrich,

§ 9bRn.

2; Wicke,

§ 64Rn. 24; HK-Gmb

HG/Kolmann,

1. Aufl., vor § 64 Rn. 251 f, § 64 Rn. 75; Bork/Schäfer/Bork, GmbHG,
2. Aufl., § 64 Rn. 33; BeckOK-GmbHG/Mätzig, Februar 2018, § 64 Rn. 93; Uhlenbruck/Hirte, InsO,
3. Aufl., § 35 Rn. 338 f; Haas, ZInsO 2007, 464, 469) zutreffend gesehen. 22 aa) Der Wortlaut des § 9b Abs. 1 GmbHG vermag die These der Revision, § 9b Abs. 1 Satz 1 GmbHG sei uneingeschränkt auch auf den Insolvenzverwalter anwendbar, nicht zu stützen. Dies ergibt sich insbesondere nicht aus der in § 9b Abs. 1 Satz 2 GmbHG geregelten insolvenzbezogenen Ausnahme von der Unwirksamkeit eines Verzichts oder Vergleichs. Denn diese Ausnahme betrifft ausschließlich die Insolvenz des Ersatzpflichtigen (vgl. Ulmer/Habersack,

§ 9bRn. 17 ff; Münch

Komm-GmbHG/Herrler,

§ 9bRn.

28; Henssler/Strohn/Schäfer,

§ 9bRn. 10; Beck

OK-GmbHG/Ziemons, August 2017, § 9b Rn. 16). Dass der Gesetzgeber damit auch insolvenzrechtliche Sachverhalte die Gesellschaft betreffend in den Blick genommen oder geregelt hätte, ist weder aus dem Wortlaut noch aus der Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 8/1347, S. 36) ersichtlich. Die Vorschrift des § 9b Abs. 1 Satz 1 GmbHG adressiert im Gegenteil die Gesellschaft, die aber durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens aufgelöst wird (§ 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG). 23

1. bb)Anderes kann auch der Gesetzessystematik nicht entnommen werden. § 9b GmbHG findet sich in dem die Errichtung einer Gesellschaft betreffenden Abschnitt 1 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG), ist also Teil der Gründungvorschriften. Über den unmittelbaren Anwendungsbereich betreffend die Kapitalaufbringung bei Gründung der Gesellschaft hinaus findet die Vorschrift entsprechende Anwendung auf die Kapitalerhöhung (§ 57 Abs. 4 GmbHG) sowie auf Umwandlungssachverhalte (vgl. § 36 Abs. 2 Satz 1, § 135 Abs. 2 Satz 1, § 197 Satz 1 UmwG). Insoweit bezieht sich § 9b Abs. 1 Satz 1 GmbHG auf Kapitalaufbringung und –erhaltung bei Gründung und Betrieb einer werbenden Gesellschaft. Auch § 43 Abs. 3 GmbHG, auf den § 64 Satz 4 GmbHG verweist, dient als spezieller Haftungstatbestand der Durchsetzung von Kapitalerhaltungsregelungen in §§ 30 und 33 GmbHG. Anders als bei einer werbenden Gesellschaft kann in der Insolvenz der Gesellschaft der Insolvenzverwalter masseschädliche Verstöße gegen die Kapitalerhaltungsregeln bereits nach den §§ 129 ff InsO korrigieren. Einer Regelung wie derjenigen des § 9b Abs. 1 Satz 1 GmbHG hätte es für den Insolvenzverwalter also nicht bedurft, was zeigt, dass diese Regelung nicht die Befugnisse des Verwalters in der Insolvenz der Gesellschaft im Blick hat. 24
2. cc)Eine Geltung von § 9b Abs. 1 Satz 1 GmbHG für den Insolvenzverwalter ergibt sich auch nicht daraus, dass § 64 GmbHG Zahlungen nach Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung in den Blick nimmt, die Haftung also im Regelfall die Eröffnung des Insolvenzverfahrens voraussetzt und es dann Sache des Insolvenzverwalters ist, diese Ansprüche geltend zu machen. 25 Der Zweck des § 64 GmbHG besteht darin, Masseverkürzungen im Vorfeld des Insolvenzverfahrens zu verhindern und gegebenenfalls sicherzustellen, dass das Gesellschaftsvermögen wieder aufgefüllt wird und im nachfolgenden Insolvenzverfahren zur Befriedigung aller Gesellschaftsgläubiger zur Verfügung steht (BGH, Urteil vom 15. März 2016 - II ZR 119/14, NJW 2016, 2660 Rn. 15 mwN). Auch die Erweiterung des § 64 GmbHG durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23. Oktober 2008 (BGBl. I, S. 2026) zielt auf den - insoweit bewusst über einen nachträglichen Schutz durch § 129 ff InsO hinausgehenden - Schutz vor Vermögensverschiebungen zwischen der werbenden Gesellschaft und ihren Gesellschaftern; es soll der Gefahr vorgebeugt werden, dass bei sich abzeichnender Zahlungsunfähigkeit von Gesellschaftern Mittel entnommen werden können (BT-Drucks. 16/6140, S. 46 f). Dieser dem Insolvenzverfahren vorgelagerte Schutz wird durch das über § 43 Abs. 3 Satz 2 GmbHG entsprechend anwendbare Vergleichs- und Verzichtsverbot des § 9b Abs. 1 Satz 1 GmbHG begleitet, was dafür spricht, dass auch dieses nur insoweit greift, als das Insolvenzverfahren noch nicht eingeleitet ist. Auch verliert § 64 GmbHG nicht, wie die Revision meint, dadurch jeglichen Anwendungsbereich, dass der Insolvenzverwalter nicht dem Verzichts- und Vergleichsverbot unterworfen ist. 26
3. dd)Die Vorschrift des § 9b GmbHG soll ausweislich der Gesetzesbegründung ausschließlich dem Gläubigerschutz dienen (BT-Drucks. 8/1347, S. 36). Sie soll also die Durchsetzbarkeit gläubigerschützender Ersatzansprüche sichern; einen weitergehenden Schutz der Gesellschaft oder einer Minderheit bezweckt § 9b GmbHG nicht (Ulmer/Habersack,

§ 9bRn. 2; Münch

Komm-GmbHG/Herrler,

§ 9bRn.

2; Nießen,

§ 9bRn.

1). Verhindert werden soll, dass einem Gesellschaftsgläubiger, der einen Zahlungstitel gegen die Gesellschaft erwirkt hat, Ansprüche gegen Geschäftsführer oder Gesellschafter als Haftungsmasse entzogen werden. Mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens wird der Gläubigerschutz vorrangig durch das Insolvenzrecht realisiert. In Fällen, in denen der Schuldner zur vollen Befriedigung aller Gläubiger nicht mehr in der Lage ist, dient das Insolvenzrecht der Verwirklichung der Vermögenshaftung (BT-Drucks. 12/2443, S. 108). Das Ziel einer bestmöglichen und gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung steht im Vordergrund und wird mit den Regelungen der Insolvenzordnung verwirklicht. Die in § 1 InsO genannten Ziele des Insolvenzverfahrens begrenzen zugleich die Rechtsmacht des Insolvenzverwalters (MünchKomm-InsO/Ganter/Lohmann, 3. Aufl., § 1 Rn. 7). Die Gläubiger werden zudem über §§ 60, 61 InsO geschützt. Eines anders gelagerten Gläubigerschutzes, wie er bei einer werbenden Gesellschaft erforderlich ist, bedarf es im Insolvenzfall nicht. 27 ee) Einer Geltung von § 9b Abs. 1 Satz 1 GmbHG für den Insolvenzverwalter stehen vor allem dessen Aufgaben und dessen Stellung entgegen. 28

). Weder die Gesellschafterversammlung noch ein Aufsichts- oder Verwaltungsrat ist berechtigt, dem Insolvenzverwalter Weisungen hinsichtlich der Art und Weise der Abwicklung zu erteilen (HK-InsO/Kayser,

1. Aufl., § 80 Rn. 30; Uhlenbruck/Mock, InsO,
2. Aufl., § 80 Rn. 53). Dem Insolvenzverwalter steht bei der Ausübung seiner Tätigkeit grundsätzlich ein weiter Ermessensspielraum zu. Seine Befugnisse sind bewusst weit gefasst und gehen über den gesellschaftsrechtlichen Handlungsrahmen hinaus (Baumbach/Hueck/Haas,

§ 60Rn.

42). Gegenstände der Masse können vom Insolvenzverwalter freigegeben werden mit der Folge, dass der Insolvenzbeschlag endet und der Schuldner die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis wiedererlangt. Wird eine Forderung freigegeben, fällt grundsätzlich auch ein mit deren Beitreibung erzieltes Vermögen nicht in die Insolvenzmasse (BGH, Beschluss vom 3. April 2014 - IX ZA 5/14, NZI 2014, 501 Rn. 6 mwN; Urteil vom 22. Mai 2014 - IX ZR 136/13, NZI 2014, 614 Rn. 33). 29

§ 64Rn.

76). Der Insolvenzzweck, der zugleich die Befugnisse des Insolvenzverwalters begrenzt, bietet den Gläubigern zudem ausreichend Schutz, indem dessen Verletzung - wie bereits oben dargelegt - sowohl Fälle der Unwirksamkeit eines Rechtsgeschäfts des Insolvenzverwalters als auch dessen Haftung nach § 60 InsO nach sich ziehen kann. Kayser Lohmann Pape Schoppmeyer Meyberg http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE301392018&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public