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BGH XII ZR 19/09

KORE301582010 BGH 12. Zivilsenat 20101201 XII ZR 19/09 Urteil § 33 Abs 1 SGB 2 vom 20.07.2006, § 33 Abs 1 S 2 SGB 2 vorgehend Brandenburgisches Oberlandesgericht, 16. Dezember 2008, Az: 10 UF 129/08,

§ 8Rn. 239; s. auch Münder aa

O § 33 Rn. 11). 19 cc) Etwas anderes folgt nicht aus dem Grundsatz der Subsidiarität (§§ 1, 3, 9 SGB II). Dieser gebietet es nicht, den Unterhaltspflichtigen über den Betrag hinaus, der dem jeweiligen Unterhaltsberechtigten konkret geleistet wird, für den Bedarf der übrigen Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft einstehen zu lassen. Der Subsidiaritätsgrundsatz besagt nur, dass gewisse Sozialleistungen - wie etwa das Arbeitslosengeld II, das Sozialgeld oder die Kosten für Unterkunft und Heizung - gegenüber Unterhaltsansprüchen nachrangig sind. Die Subsidiarität dieser Leistungen wird dadurch hergestellt, dass der Unterhaltsanspruch auf den Sozialleistungsträger kraft Gesetzes übergeht (Wendl/

§ 8Rn.

7). Die Folge ist, dass die Sozialleistungen unterhaltsrechtlich nicht als Einkommen zu qualifizieren sind und keine bedarfsdeckende Wirkung haben. Somit kann aus dem Subsidiaritätsgrundsatz keine Ausweitung des Anspruchsübergangs über die dem Unterhaltsberechtigten geleisteten Hilfen hinaus hergeleitet werden. 20 dd) Schließlich darf nicht unberücksichtigt bleiben, dass das SGB II selbst für den Fall, dass das unterhaltsberechtigte Kind den ihm zustehenden vollen Unterhalt erhält und ihm damit ein über den Bedarfssätzen des SGB II liegendes Einkommen zur Verfügung stehen sollte, eine Verteilung des (über die Bedarfssätze hinausgehenden) Einkommens auf andere Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft nicht vorsieht (vgl. § 9 SGB II - jurisPK-SGB II/Klaus 2. Aufl. § 9 Rn. 39 [Stand: November 2008]; vgl. auch Wendl/

§ 8Rn.

212). Eine Ausnahme ergibt sich allein für das Kindergeld. Ist das Kind aufgrund der Unterhaltszahlung durch den Unterhaltspflichtigen im Sinne des SGB II nicht bedürftig, so ist das Kindergeld dem kindergeldberechtigten, mit dem Kind in einer Bedarfsgemeinschaft lebenden Elternteil zuzurechnen (vgl. § 11 Abs. 1 SGB II - BSG Urteil vom 7. November 2006 - B 7b AS 18/06 R - juris Rn. 25; Wendl/

§ 8Rn.

212). Im Übrigen ist eine Einkommenszurechnung ausgeschlossen. 21 Danach wäre das unterhaltsberechtigte Kind bezogen auf seine Stellung innerhalb der Bedarfsgemeinschaft im Falle vollständig erbrachter Unterhaltsleistungen besser gestellt als bei nicht ausreichenden Unterhaltszahlungen. Im zuerst genannten Fall könnte es sein über dem sozialrechtlichen Bedarf liegendes Einkommen - mit Ausnahme des Kindergeldes im Verhältnis zu dem kindergeldberechtigten Elternteil - für sich behalten. Im Falle einer unzureichenden Leistung durch den Unterhaltspflichtigen hingegen würde der entsprechende Differenzanspruch auf den Leistungsträger übergehen, sofern dieser Leistungen an die übrigen Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft erbracht hat. 22

  1. b)Unter Beachtung der vorstehenden Erwägungen ist das angegriffene Urteil des Berufungsgerichts frei von Rechtsfehlern. 23 Nach den von der Revision nicht gerügten Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Klägerin dem Kind C. in der streitgegenständlichen Zeit keine Leistungen erbracht, so dass ein Anspruchsübergang ausgeschlossen ist. 24 Für A. hat die Klägerin zwar Leistungen erbracht. Hierzu hat das Berufungsgericht jedoch - ebenfalls von der Revision nicht angegriffen - festgestellt, dass die Leistungen nach dem SGB II der Höhe nach die vom Beklagten in der Berufungsinstanz anerkannten Beträge nicht übersteigen. Diese Feststellungen sind revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. 25 2. Soweit § 33 Abs. 1 SGB II durch das Gesetz zur Neuausrichtung der arbeitsmarktpolitischen Instrumente vom 21. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2917, 2930) mit Wirkung zum 1. Januar 2009 neu gefasst worden ist, wirkt sich diese Änderung nicht auf den hier streitgegenständlichen Unterhaltszeitraum aus, der mit Ablauf des Monats Oktober 2008 endete. 26
  2. a)Nach § 33 Abs. 1 Satz 2 SGB II findet jetzt ein Anspruchsübergang ebenfalls statt, soweit Kinder unter Berücksichtigung von Kindergeld nach § 11 Abs. 1 Satz 3 SGB II keine Leistungen empfangen haben und bei rechtzeitiger Leistung des anderen keine oder geringere Leistungen an die Mitglieder der Haushaltsgemeinschaft erbracht worden wären. 27 Mit dieser Regelung hat der Gesetzgeber nach eigenen Worten eine Regelungslücke geschlossen (BT-Drucks. 16/10810 S. 49). Nunmehr tritt - so die Begründung zum Gesetzentwurf - "insbesondere auch dann ein Anspruchsübergang ein, wenn ein Kind als Anspruchsinhaber aufgrund eigenen Einkommens und Anrechnung des bei ihm zur Sicherung des Lebensunterhalts benötigten Kindergeldes trotz ausbleibender Leistungserfüllung nicht hilfebedürftig ist. Nach bisheriger Rechtslage wäre der Schuldner privilegiert, wenn Leistungsempfänger und Anspruchsinhaber nicht identisch sind und somit kein Anspruchsübergang eintreten kann. Dementsprechend hätte der Leistungsträger höhere Aufwendungen zu tragen, da bei rechtzeitiger Leistung Kindergeld zumindest teilweise den Bedarf anderer Mitglieder der Haushaltsgemeinschaft nach § 11 Abs. 1 Satz 3 SGB II gedeckt hätte" (BT-Drucks. 16/10810 S. 49 f.; vgl. zur Berücksichtigung des Kindergeldes auch BSG Urteil vom 7. November 2006 - B 7b AS 18/06 R - juris Rn. 25). 28
  3. b)Zutreffend weist die Revisionserwiderung darauf hin, dass die Neuregelung für den hier streitgegenständlichen Unterhaltszeitraum keine Geltung beansprucht. 29
  4. aa)Der Gesetzgeber hat die Neuregelung nicht mit einer Übergangsregelung versehen (vgl. Art. 8 des Gesetzes zur Neuausrichtung der arbeitsmarktpolitischen Instrumente, BGBl. I 2008 S. 2932). Deshalb findet § 33 Abs. 1 Satz 2 SGB II grundsätzlich ab Inkrafttreten Anwendung, jedoch nicht auf bis dahin abgeschlossene Sachverhalte. Ein solcher Sachverhalt liegt hier vor. 30 Zwar mag das Unterhaltsrechtsverhältnis zwischen dem Unterhaltsberechtigten und dem Unterhaltspflichtigen - soweit das Kind noch offene Unterhaltsansprüche hätte - nicht endgültig abgewickelt sein. Darauf kommt es jedoch nicht an. Denn Voraussetzung für den Anspruchsübergang war nach der früheren Rechtslage, dass der Träger dem Unterhaltsberechtigten Leistungen erbracht hat. Hinsichtlich dieses Tatbestandes ist das Verhältnis zwischen ihm und dem Leistungsträger mit der Leistungserbringung - auch mit Wirkung gegenüber dem Unterhaltspflichtigen - jedoch bereits abgeschlossen. 31
  5. bb)Das Oberlandesgericht Brandenburg (Urteil vom 26. Januar 2010 - 10 UF 105/09 - juris Rn. 51) begründet seine gegenteilige Auffassung, wonach die Neuregelung des § 33 Abs. 1 Satz 2 SGB II auch rückwirkend Anwendung finde, unter Bezugnahme auf die Erwägungen anlässlich der Einführung des gesetzlichen Forderungsübergangs zum 1. August 2006 durch das Gesetz zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitssuchende vom 20. Juli 2006 BGBl. I S. 1706, 1711). Auch dieses habe keine Übergangsregelung vorgesehen. Gleichwohl werde überwiegend vertreten, dass es auf die vor seinem Inkrafttreten liegenden Zeiträume, für die nach der damaligen Gesetzeslage an sich eine Überleitung der Unterhaltsansprüche erforderlich gewesen wäre, Anwendung finde. 32 Dieser Auffassung ist jedoch entgegenzuhalten, dass die in Rede stehenden Regelungen nicht vergleichbar sind. 33

(1)Richtig ist, dass die wohl herrschende Meinung hinsichtlich der Einführung des gesetzlichen Forderungsübergangs eine Rückwirkung bejaht (OLG Brandenburg -
  1. Familiensenat - FamRZ 2007, 2014, 2015; OLG Jena FamRZ 2009, 67, 70; Klinkhammer FamRZ 2006, 1171, 1173; Scholz FamRZ 2006, 1417, 1424; aA OLG Naumburg OLGR 2007, 485, 486). 34 Der Senat hatte sich mit einer entsprechenden Problematik bereits bei der Ersetzung der Überleitungsmöglichkeit durch einen gesetzlichen Forderungsübergang im damaligen Bundessozialhilfegesetz durch das Gesetz zur Umsetzung des föderalen Konsolidierungsprogramms vom
  2. Juni 1993 (BGBl. I S. 944, 952) zu befassen, das ebenfalls keine Übergangsregelung enthielt. Der Senat hat entschieden, dass die Neufassung auch für Unterhaltsansprüche aus der Zeit vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes Geltung beanspruche (Senatsbeschluss vom
  3. März 1995 - XII ZR 269/94 - FamRZ 1995, 871, 872). Eine Benachteiligung des Unterhaltsschuldners sei nicht ersichtlich, da er auch nach der alten Regelung damit habe rechnen müssen, dass der Sozialhilfeträger den Unterhaltsanspruch rückwirkend durch Verwaltungsakt auf sich überleiten würde. Die Neuregelung habe eine Änderung nur insoweit gebracht, als dieses Ergebnis jetzt nicht mehr durch Überleitungsakt, sondern durch Legalzession herbeigeführt werde. Auch die Rechtsstellung des Unterhaltsbedürftigen bleibe unverändert, da sein Unterhaltsanspruch nur in derselben Höhe und für denselben Zeitraum übergehe, wie ihm Sozialhilfe gewährt werde (Senatsbeschluss vom
  4. März 1995 - XII ZR 269/94 - FamRZ 1995, 871, 872). 35
(2)Damit nicht vergleichbar ist indessen die hier maßgebliche Neuregelung des § 33 Abs. 1 Satz 2 SGB II. Während bei der Umgestaltung des Anspruchsübergangs von der Überleitung zu einer cessio legis der Unterhaltsanspruch bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen von Anfang an einen Gläubigerwechsel zuließ, erweitert § 33 Abs. 1 Satz 2 SGB II den Anspruchsübergang. 36 Bei der Umstellung von der Überleitungsmöglichkeit zur cessio legis änderte sich materiell-rechtlich insoweit nichts, als der Leistungsträger auch nach früherer Rechtslage den Unterhaltsanspruch in Höhe der dem Unterhaltsberechtigten erbrachten Leistungen rückwirkend durch Verwaltungsakt auf sich überleiten und damit in die Gläubigerstellung des unterhaltsberechtigten Kindes einrücken konnte. Letztlich hatte der Gesetzgeber nur den "rechtstechnischen Weg" des Anspruchsübergangs geändert (Künkel FamRZ 1994, 540, 550; vgl. auch Senatsbeschluss vom 15. März 1995 - XII ZR 269/94 - FamRZ 1995, 871, 872). Auch die Rechtsstellung des Unterhaltsbedürftigen blieb unverändert, da sein Unterhaltsanspruch nur in derselben Höhe und für denselben Zeitraum überging, wie ihm Sozialhilfe gewährt wurde (Senatsbeschluss aaO). 37 Anders als im Falle der Ersetzung der Überleitungsmöglichkeit durch die cessio legis bestand vor Inkrafttreten des § 33 Abs. 1 Satz 2 SGB II keine Rechtsgrundlage für einen Anspruchsübergang hinsichtlich derjenigen Leistungen, die der Träger anderen Mitgliedern der Bedarfs- bzw. Haushaltsgemeinschaft erbracht hat. Deshalb ist dem unterhaltsberechtigten Kind nach der bis Ende 2008 geltenden Rechtslage ein Anspruch gegen den Unterhaltspflichtigen verblieben, soweit dieser nicht den vollen Unterhalt geleistet hat, die übrigen Voraussetzungen für einen Unterhaltsanspruch vorgelegen haben und das Kind selbst keine Leistungen nach dem SGB II erhalten hat. 38
(3)Einer Anwendung der Neuregelung des § 33 Abs. 1 Satz 2 SGB II auf den hier streitgegenständlichen Zeitraum bis einschließlich Oktober 2008 stünde zudem das Verfassungsrecht entgegen. Denn danach ist eine echte Rückwirkung von Gesetzen grundsätzlich verfassungswidrig. Eine solche läge hier aber vor, weil die Norm - wie oben bereits ausgeführt - nachträglich ändernd in abgeschlossene, der Vergangenheit angehörende Tatbestände eingreifen würde (aA OLG Brandenburg Urteil vom
  1. Januar 2010 - 10 UF 105/09 - juris Rn. 53 ff.). Die in der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung anerkannten Ausnahmen vom Verbot der echten Rückwirkung (vgl. dazu Sommermann in v. Mangoldt/Klein Das Bonner Grundgesetz
  2. Aufl. Art. 20 Abs. 3 Rn. 285 mwN) liegen hier nicht vor. 39 c) Nach alledem kommt eine Anwendung der Neuregelung des § 33 Abs. 1 Satz 2 SGB II vorliegend nicht in Betracht. 40
  3. Das Berufungsgericht hat einen Anspruchsübergang über den vom Beklagten anerkannten Teil hinaus zu Recht abgelehnt, weshalb die Revision zurückzuweisen war. Dose Weber-Monecke Klinkhammer Schilling Günter http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE301582010&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public

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