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BGH VII ZR 298/14

KORE301632016 ECLI:DE:BGH:2016:220916UVIIZR298.14.0 BGH 7. Zivilsenat 20160922 VII ZR 298/14 Urteil § 399 Alt 2 BGB, § 643 BGB, § 648a Abs 5 S 1 BGB vom 30.03.2000, § 20 Abs 1 Nr 1 UmwG, § 9 Nr 1 Buch

§ 643BGB als aufgehoben galt.

Der Auftragnehmer ist auch nach Aufhebung des Vertrags gemäß § 648a Abs. 5 Satz 1 BGB a.F.

§ 643

BGB berechtigt, diesen wegen Verzugs des Auftraggebers mit der Bezahlung von Abschlagsforderungen nach § 9 Nr. 1 b) VOB/B zu kündigen, wenn die Kündigungsvoraussetzungen in dem Zeitpunkt vorlagen, in dem der Vertrag als aufgehoben galt. 35

(1)Nach § 648a Abs. 5 Satz 1 BGB a.F. bestimmen sich die Rechte des Unternehmers nach § 643 BGB und § 645 Abs. 1 BGB, wenn der Besteller die Sicherheit nach § 648a Abs. 1 BGB a.F. nicht fristgemäß leistet. Nach § 643 BGB ist der Unternehmer berechtigt, dem Besteller zur Nachholung der Handlung eine angemessene Frist mit der Erklärung zu bestimmen, dass er den Vertrag kündige, wenn die Handlung nicht bis zum Ablauf der Frist vorgenommen werde. Der Vertrag gilt als aufgehoben, wenn nicht die Nachholung bis zum Ablauf der Frist erfolgt. Nach den in der Revisionsinstanz nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts galt der zwischen der Schuldnerin und dem Beklagten geschlossene Bauvertrag vom 30. Juni 1999 gemäß § 648a Abs. 5 Satz 1 BGB a.F.

§ 643BGB im Zeitpunkt der Kündigungserklärung am 8.

August 2000 als aufgehoben, nachdem der Beklagte auf das Sicherungsverlangen der Schuldnerin gemäß § 648a Abs. 1 BGB a.F. vom

  1. Mai 2000 in Höhe von 430.719,60 DM mit Fristsetzung unter Androhung der Leistungsverweigerung am
  2. Juni 2000 lediglich eine Sicherheit durch Bürgschaft im Umfang von 225.000 DM gestellt hatte und die Schuldnerin mit weiterem Schreiben vom
  3. Juli 2000 erfolglos eine Nachfrist mit Kündigungsandrohung gesetzt hatte. Rechtsfehler sind insoweit nicht ersichtlich. 36

(2)Durch § 648a Abs. 5 BGB a.F. werden Ansprüche nicht ausgeschlossen, die der Auftragnehmer aus anderem Grund hat als dem, dass die Sicherheit nicht gestellt wird (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 24. Februar 2005 - VII ZR 225/03, BauR 2005, 861, 863, juris Rn. 17 = NZBau 2005, 335). Denn sonst würde der Auftraggeber ohne sachlichen Grund besser gestellt, der neben der unterlassenen Stellung einer Sicherheit zugleich eine Vertragspflichtverletzung zu vertreten hat, derentwegen dem Auftragnehmer weitergehende Rechte zustehen können. Gleiches gilt, wenn der Auftragnehmer aufgrund einer vom Auftraggeber zu vertretenden Vertragspflichtverletzung in dem Zeitpunkt, in dem der Vertrag nach § 648a Abs. 5 Satz 1 BGB a.F.

§ 643

BGB als aufgehoben gilt, zur Kündigung des Vertrags aus wichtigem Grund berechtigt ist. Liegen alle Voraussetzungen für eine solche Kündigung in diesem Zeitpunkt vor, so steht die Aufhebung des Vertrags der Wirksamkeit einer zeitnah danach erklärten Kündigung nicht entgegen. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass auch nichtige Verträge wegen arglistiger Täuschung angefochten oder widerrufen werden können (sog. Doppelwirkung, vgl. BGH, Urteil vom 21. Juni 1955 - V ZR 53/54, WM 1955, 1290, 1291; Urteil vom 25. November 2009 - VIII ZR 318/08, BGHZ 183, 235 Rn. 14 ff.). Für das Recht des Auftragnehmers, den Vertrag wegen einer - neben die fehlende Sicherheitenstellung tretenden - Vertragspflichtverletzung des Auftraggebers zu kündigen, gilt nichts anderes. 37

(3)Nach den vorstehend genannten Grundsätzen war die von der D. GmbH am
  1. August 2000 erklärte und auf § 9 Nr. 1 b) VOB/B gestützte Kündigung des mit dem Beklagten geschlossenen Vertrags vom
  2. Juni 1999 unbeschadet der nach § 648a Abs. 5 Satz 1 BGB a.F.

§ 643BGB eingetretenen Vertragsaufhebung wirksam.

Der Beklagte befand sich in dem Zeitpunkt, in dem der Vertrag infolge des Fristablaufs der mit Schreiben vom 24. Juli 2000 erfolgten Nachfristsetzung als aufgehoben galt, mit der Bezahlung von Abschlagsrechnungen im Umfang von 97.492,59 DM in Verzug, der die D. GmbH zur Kündigung des Vertrags aus wichtigem Grund nach § 9 Nr. 1

  1. b)VOB/B berechtigte. 38
  2. dd)Der Schuldnerin stand danach neben der Vergütung für bereits erbrachte Leistungen ein Zahlungsanspruch für nicht erbrachte Leistungen unter Abzug ersparter Aufwendungen und eines durch die anderweitige Verwendung ihrer Arbeitskraft zu erzielenden Erwerbs zu (vgl. BGH, Urteil vom 27. Juli 2006 - VII ZR 202/04, BGHZ 168, 368 Rn. 40; Versäumnisurteil vom 24. Februar 2005 - VII ZR 225/03, BauR 2005, 861, 862, juris Rn. 14 m.w.N. = NZBau 2005, 335). 39
  3. ee)Die Einwendungen des Beklagten gegen die Höhe des vom Berufungsgericht insgesamt für berechtigt gehaltenen Zahlungsanspruchs der Schuldnerin greifen nicht durch. 40 Das Berufungsgericht ist mit dem Landgericht davon ausgegangen, dass der Schuldnerin ein Zahlungsanspruch für erbrachte und nicht erbrachte Leistungen unter Berücksichtigung ersparter Aufwendungen und eines anderweitig zu erzielenden Erwerbs in Höhe von insgesamt 141.733,65 € zusteht. Die zugrunde liegende Berechnung wird von der Revision nicht beanstandet. 41 Der weitere Einwand, das Berufungsgericht sei rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, der Vortrag des Beklagten zur Darlegung der in Rede stehenden Mängel sei nicht ausreichend, ist ebenfalls nicht erheblich. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat der Unternehmer nach dem fruchtlosen Ablauf der Nachfrist für die Sicherheitsleistung in sinngemäßer Anwendung des § 645 Abs. 1 Satz 1 und des § 648a Abs. 5 Satz 2 BGB a.F. lediglich Anspruch auf Vergütung, soweit er den Leistungsanspruch erfüllt hat, das heißt die Leistung mangelfrei erbracht hat. Das bedeutet, dass der Vergütungsanspruch des Unternehmers um den infolge eines Mangels entstandenen Minderwert zu kürzen ist. Sofern die Mängelbeseitigung möglich ist und nicht wegen unverhältnismäßig hoher Kosten verweigert werden kann, ist die Vergütung regelmäßig um die Kosten zu kürzen, die notwendig sind, um den Mangel beseitigen zu lassen, sonst um den Minderwert des Bauwerks (vgl. BGH, Urteil vom 17. Juni 2004 - VII ZR 91/03, BauR 2004, 1453 f., juris Rn. 10; Urteil vom 22. Januar 2004 - VII ZR 183/02, BGHZ 157, 335, 342, juris Rn. 22). Auf diese Rechtsprechung, auf die sich die Revision stützt, kommt es im vorliegenden Fall nicht an. Das Berufungsgericht hat dem Kläger keinen Vergütungsanspruch für erbrachte Leistungen in entsprechender Anwendung des § 645 Abs. 1 Satz 1 und des § 648a Abs. 5 Satz 2 BGB a.F., sondern einen Zahlungsanspruch wegen einer vom Beklagten zu vertretenden Kündigung des Vertrags aus wichtigem Grund zuerkannt. 42 Die Ausführungen des Berufungsgerichts, der Beklagte habe hinsichtlich der vom Landgericht nicht berücksichtigten Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 24.430,73 DM (= 12.491,23 €) die Voraussetzungen für einen (aufrechenbaren) Schadensersatzanspruch gerichtet auf Ersatz der Kosten der Mängelbeseitigung in der geltend gemachten Höhe nicht schlüssig dargetan, stehen im Hinblick auf die vom Beklagten nur beschränkt auf den Klageanspruch eingelegten Revision im Revisionsverfahren nicht mehr zur Überprüfung. III. 43 Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Eick Halfmeier Jurgeleit Graßnack Sacher http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE301632016&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public

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