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BGH I ZR 157/09

KORE301642011 BGH 1. Zivilsenat 20110505 I ZR 157/09 Urteil § 6 Abs 2 Nr 6 UWG vorgehend KG Berlin, 24. Juli 2009, Az: 5 U 48/06, Urteilvorgehend LG Berlin, 25. Januar 2006, Az: 97 O 2/05 DEU Bundesre

§ 6Rn.

182). Wird die Verbindung zwischen dem Imitat oder der Nachahmung und dem Originalprodukt aufgrund außerhalb der Gesamtdarstellung der Werbung liegender Umstände hergestellt, die sich aus anderen Quellen ergeben, ermöglicht das zwar die Identifizierung des jeweiligen Imitats. Der Darstellung selbst fehlt aber die erforderliche deutliche Bezugnahme auf die nachgeahmten Markenprodukte (vgl. BGH, GRUR 2008, 628 Rn. 30 f. - Imitationswerbung). 32 Reichen allerdings die bei den von der Werbung jeweils angesprochenen Verkehrskreisen präsenten Kenntnisse ohne zusätzliche Recherchen oder Informationen aus, die beworbenen Waren deutlich als Imitate der Originalware zuzuordnen, ist der Tatbestand des § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG erfüllt. Soweit in der Rechtsprechung des erkennenden Senats ausgeführt worden ist, „Hintergrundwissen“ sei für die Feststellung einer unlauteren Imitationswerbung unerheblich (vgl. BGH, GRUR 2008, 628 Rn.31 - Imitationswerbung), bezieht sich diese Aussage nicht auf derartiges präsentes Wissen. Dabei ist für die Frage, ob eine vergleichende Werbung das beworbene Produkt als Imitation oder Nachahmung darstellt, die Sichtweise eines durchschnittlichen Mitglieds der jeweils angesprochenen Verkehrskreise maßgebend (Köhler in Köhler/

§ 6Rn.

186). 33 Die vom Berufungsgericht in tatrichterlicher Würdigung aufgrund der beanstandeten Werbung bei Endverbrauchern allenfalls festgestellten Assoziationen an Markenparfümprodukte rechtfertigen nicht die Annahme einer offenen Imitationsdarstellung. 34 dd) Die Revision hat jedoch Erfolg, soweit sie sich dagegen wendet, dass das Berufungsgericht bei der Prüfung nach § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG allein die von der Werbung angesprochenen Endverbraucher berücksichtigt hat. 35

(1)Die Klägerin hat in erster Instanz vorgetragen, dass sich die Beklagten mit den beanstandeten Bezeichnungen und Ausstattungen der Parfümprodukte auch an gewerbliche Wiederverkäufer und Zwischenhändler wendeten, bei denen ein höherer bzw. speziellerer Wissensstand als bei Endverbrauchern zu berücksichtigen sei. Das Landgericht hat eine Imitationswerbung im Sinne von § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG verneint, ohne auf die angesprochenen Verkehrskreise einzugehen und insbesondere zwischen gewerblichen Abnehmern und Endverbrauchern zu unterscheiden. Die Klägerin brauchte deshalb darauf in ihrer Berufungsbegründung gleichfalls nicht näher einzugehen. Es reichte aus, dass sie erkennbar auch insoweit auf ihren erstinstanzlichen Vortrag Bezug nahm. 36 Das Berufungsgericht hat indes bei seiner Beurteilung allein auf die Sicht der Endverbraucher abgestellt. Es hat rechtsfehlerhaft keine Feststellungen dazu getroffen, ob gewerbliche Wiederverkäufer und Zwischenhändler im vorliegenden Fall als relevanter Verkehrskreis in die Prüfung einzubeziehen sind und ob sie gegebenenfalls die beanstandeten Ausstattungen und Bezeichnungen wegen eines von Endverbrauchern abweichenden präsenten Kenntnisstandes als offene Imitationsbehauptung auffassen. Für das Revisionsverfahren ist deshalb beides zugunsten der Klägerin zu unterstellen (vgl. BGH, GRUR 2010, 343 Rn. 33 ff. - Oracle). 37
(2)Der Rechtsfehler des Berufungsgerichts ist nicht deshalb für die Entscheidung ohne Bedeutung, weil sich das von der Klägerin begehrte Verbot auf ein generelles Unterlassen sowohl gegenüber gewerblichen Wiederverkäufern und Zwischenhändlern als auch gegenüber Endverbrauchern richtet und das beanstandete Verhalten jedenfalls nach dem Verständnis der Endverbraucher nicht als unlauter zu beurteilen ist. 38 Bei einem wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsantrag besteht die begehrte Rechtsfolge in dem Verbot gerade der bestimmten - als rechtswidrig angegriffenen - Verhaltensweise (Verletzungsform), die der Kläger in seinem Antrag und der zur Antragsauslegung heranzuziehenden Klagebegründung festgelegt hat. Die so umschriebene Verletzungsform bestimmt und begrenzt damit den Inhalt des Klagebegehrens (BGH, Urteil vom
  1. Mai 2008 - I ZR 189/05, GRUR 2008, 1121 Rn. 16 = WRP 2008, 1516 - Freundschafts-werbung im Internet). Die hier angegriffene Verhaltensweise umfasst nicht nur die Werbung gegenüber Endverbrauchern, sondern erstreckt sich nach dem Vorbringen der Klägerin zugleich auch auf die Werbung gegenüber gewerblichen Wiederverkäufern und Zwischenhändlern. Das Klagebegehren wird damit durch ein Verhalten der Beklagten konkretisiert, das sich zugleich an zwei unterschiedliche Kundenkreise richtet. Bei einer solchen Fallgestaltung reicht es für die Unlauterkeit und ein darauf beruhendes Verbot aus, dass die Verbots-voraussetzungen im Hinblick auf einen dieser Verkehrskreise erfüllt sind (vgl. BGH, Urteil vom
  2. Oktober 2003 - I ZR 150/01, BGHZ 156, 250 Rn. 23 - Marktführerschaft; Bornkamm in Köhler/

§ 5Rn.

2.75). 39 4. Die Revision wendet sich auch mit Erfolg dagegen, dass das Berufungsgericht die geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung, Auskunft und Schadensersatz nach § 8 Abs. 1, § 9 Satz 1 in Verbindung mit §§ 3, 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG, § 242 BGB verneint hat. Nach der Vorschrift des § 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG ist vergleichende Werbung unlauter, die den Ruf des von einem Mitbewerber verwendeten Kennzeichens in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt. 40

  1. a)Nicht zugestimmt werden kann allerdings der Ansicht der Revision, aus der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 18. Juni 2009 (GRUR 2009, 756 - L’Oréal/Bellure) zu Art. 5 Abs. 2 MarkenRL folge, dass es im Rahmen von § 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG nicht auf die Vorstellungen der einzelnen angesprochenen Verkehrskreise ankomme. Notwendige Voraussetzung für eine Beeinträchtigung durch das unlautere Ausnutzen der Unterscheidungskraft oder der Wertschätzung der Marke nach Art. 5 Abs. 2 MarkenRL ist nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs ein Grad der Ähnlichkeit zwischen der bekannten Marke und dem Zeichen, der bewirkt, dass die beteiligten Verkehrskreise das Zeichen und die Marke miteinander verknüpfen (vgl. EuGH, Urteil vom 25. Oktober 2001 – C-112/99, GRUR 2002, 354 Rn. 57 = WRP 2001, 1432 - Toshiba/Katun; EuGH, GRUR 2009, 756 Rn. 36 f. - L’Oréal/Bellure; vgl. auch BGH, Urteil vom 1. Oktober 2009 - I ZR 134/07, GRUR 2010, 161 Rn. 33 = WRP 2010, 252 - Gib mal Zeitung). 41
  2. b)Das Berufungsgericht hat im Rahmen seiner Prüfung des § 4 Nr. 9 Buchst. b UWG festgestellt, dass die von den Beklagten beworbenen Produkte in ihren Ausstattungen und Bezeichnungen noch einen hinreichenden Abstand zu den jeweiligen Originalprodukten aufwiesen, so dass noch keine unangemessene Ausnutzung der Wertschätzung festgestellt werden könne. Für die Sichtweise der Endverbraucher, die das Berufungsgericht zugrunde gelegt hat, ist dies nicht zu beanstanden. Für diesen Verkehrskreis kann daher auch die für eine Unlauterkeit nach § 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG erforderliche Verknüpfung der jeweiligen Waren nicht angenommen werden. 42 Das Berufungsgericht hat im Einzelnen die sich jeweils gegenüberstehenden Produkte hinsichtlich Kennzeichnung und Ausstattung beurteilt. Entgegen der Rüge der Revision hat es dabei nicht nur die Unterschiede, sondern auch die Gemeinsamkeiten beachtet und maßgeblich auf den Gesamteindruck abgestellt, der sich unter Berücksichtigung einer möglichen Bekanntheit des durch die Marke gekennzeichneten Produkts und dessen etwaiger Eigenart ergibt. Mit der Rüge, das Berufungsgericht habe dabei zu Unrecht dem Flakon des Parfüms "All About Eve - JOOP!" keine wettbewerbliche Eigenart und dem Schriftzug des Parfüms "Cool Water" fehlerhaft nur Allerweltscharakter zuerkannt, setzt die Revision lediglich ihre eigene Wertung an die Stelle derjenigen des Berufungsgerichts, ohne einen revisionsrechtlich relevanten Rechtsfehler aufzuzeigen. 43
  3. c)Das Berufungsgericht hat indes auch insoweit keine Feststellungen zum Verständnis der gewerblichen Wiederverkäufer und Zwischenhändler getroffen, deren Wahrnehmung auf einem anderen Wissensstand beruht als die Wahrnehmung der Endverbraucher. Die Feststellungen des Berufungsgerichts rechtfertigen es deshalb nicht, eine Beeinträchtigung des Rufs der in Rede stehenden Kennzeichen nach § 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG zu verneinen. 44 5. Die Angriffe der Revision haben ferner insoweit Erfolg, als das Berufungsgericht Ansprüche der Klägerin nach § 8 Abs. 1, § 9 Satz 1 in Verbindung mit §§ 3, 4 Nr. 9 Buchst. b UWG, § 242 BGB verneint hat. 45 Auch in dieser Hinsicht ist die Annahme des Berufungsgerichts, eine unangemessene Ausnutzung der Wertschätzung der nachgeahmten Markenparfüms liege nicht vor, nur insoweit rechtsfehlerfrei, als durch die entsprechende Werbung der Kreis der Endverbraucher angesprochen worden ist. Da das Berufungsgericht jedoch keine Feststellungen zum Verständnis der gewerblichen Wiederverkäufer und Zwischenhändler getroffen hat, durfte es eine Unlauterkeit nach § 4 Nr. 9 Buchst. b UWG nicht verneinen. 46 III. Das Berufungsurteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO). Ohne Erfolg macht die Revisionserwiderung geltend, der Verbotsantrag sei im Hinblick darauf, was mit "Bezeichnung einer Duftrichtung" gemeint sei, nicht hinreichend bestimmt. 47 Durch diesen Verbotsantrag soll den Beklagten untersagt werden, selbst oder durch Dritte bestimmte Parfümprodukte mit den im Antrag wiedergegebenen Bezeichnungen und bildlich dargestellten Ausstattungen anzubieten, zu bewerben oder zu vertreiben. Die im Antrag verwendete Formulierung, wonach durch die jeweils nachfolgenden Begriffe und eingeblendeten Ausstattungen die Duftrichtung der Duftwässer bezeichnet werde, steht der Bestimmtheit nicht entgegen. Damit ist nicht gemeint, dass durch die vom Antrag erfassten Ausstattungen auf allgemeine, im Antrag aber nicht bestimmte Duftrichtungen, wie etwa "fruchtig" oder "frisch", hingewiesen werden müsse. Mit der Formulierung wird vielmehr allein auf die bestimmte Duftrichtung der konkreten Produkte Bezug genommen, die mit den beanstandeten Begriffen und Ausstattungen beworben werden. Aus diesem Grunde verfehlt der Antrag entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung auch nicht die konkrete Verletzungsform. 48 IV. Danach ist das Berufungsurteil auf die Revision der Klägerin aufzuheben. Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif, weil das Berufungsgericht noch Feststellungen dazu zu treffen hat, ob sich die Beklagten mit ihren beanstandeten Angeboten auch an Wiederverkäufer wenden und wie diese Angebote gegebenenfalls von Wiederverkäufern aufgefasst werden. Die Sache ist deshalb zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). 49 Sofern auch die Wiederverkäufer als maßgeblicher Verkehrskreis zu berücksichtigen sind, wird das Berufungsgericht Folgendes zu beachten haben: 50 1. Sollte das Berufungsgericht zu der Feststellung gelangen, dass ein durchschnittlicher Angehöriger des Verkehrskreises der gewerblichen Wiederverkäufer und Zwischenhändler die in Rede stehenden Bezeichnungen und Ausstattungen als offene Imitationsbehauptung auffasst (§ 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG), so liegt auch eine unlautere Ausnutzung der Wertschätzung des Originalprodukts im Sinne des § 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG und - unter der Voraussetzung wettbewerblicher Eigenart des für die Imitationsbehauptung herangezogenen Markenparfüms - des § 4 Nr. 9 Buchst. b UWG vor (BGH, GRUR 2010, 343 Rn. 42 - Oracle). 51 2. Für die auf § 6 Abs. 2 Nr. 4 und 6 UWG gestützten Ansprüche kommt es nicht darauf an, ob die Klägerin - wie von ihr behauptet - Lizenznehmerin der Markenparfümprodukte ist. In den Fällen des § 6 Abs. 2 Nr. 4 und 6 UWG sind - anders als beim ergänzenden wettbewerblichen Leistungsschutz - nicht nur die konkret betroffenen Hersteller anspruchsberechtigt. Die Vorschriften des § 6 Abs. 2 Nr. 4 und 6 UWG zeichnen sich zwar auch durch ihren individualschützenden Charakter aus. Das könnte dafür sprechen, nur den betroffenen Mitbewerbern, also in erster Linie dem Zeicheninhaber und gegebenenfalls Inhabern einer ausschließlichen Lizenz, eine Anspruchsberechtigung zuzusprechen (vgl. Dittmer in Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz, Urheberrecht, Medienrecht, 2. Aufl., § 6 UWG Rn. 91; Ohly in Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, 5. Aufl., § 6 Rn. 73; MünchKomm.UWG/Köber, § 6 Rn. 238). Die von § 6 Abs. 2 Nr. 4 und 6 UWG erfassten Fälle vergleichender Werbung sind aber auch verboten, weil sie den Wettbewerb verzerren, die Mitbewerber schädigen und die Entscheidung der Verbraucher negativ beeinflussen können (vgl. EuGH, GRUR 2009, 756 Rn. 68 - L’Oréal/Bellure). Diesem Zweck der Verbote widerspräche es, nur dem konkret Betroffenen die Legitimation zur Anspruchsverfolgung zuzuerkennen. Zur effektiven Durchsetzung ihrer durch ein unlauteres Verhalten nach § 6 Abs. 2 Nr. 4 oder 6 UWG betroffenen Interessen können sich deshalb alle in § 8 Abs. 3 UWG genannten Anspruchsteller auf diese Unlauterkeitstatbestände stützen (so auch Köhler in Köhler/

§ 6Rn. 194; Müller-Bidinger in Ullmann, juris

PK-UWG,

  1. Aufl. § 6 Rn. 201). 52
  2. Das Berufungsgericht wird zu prüfen haben, ob die Klägerin gegebenenfalls Auskunft auch über Namen und Anschrift der Vorlieferanten der Beklagten begehren kann. Ein derartiger selbständiger Anspruch auf Drittauskunft setzt voraus, dass der Klägerin eigene wettbewerbsrechtliche Ansprüche gegen die zu benennenden Dritten zustehen. Dafür kommen im Streitfall Ansprüche aus wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz (§ 4 Nr. 9 Buchst. b UWG) in Betracht (vgl. BGH, Urteil vom
  3. März 1994 - I ZR 42/93, BGHZ 125, 322, 330 - Cartier Armreif; Urteil vom
  4. Mai 2001 - I ZR 291/98, BGHZ 148, 26, 30 f. - Entfernung der Herstellungsnummer II). Hingegen wird nicht davon ausgegangen werden können, dass die Vorlieferanten der Beklagten selbst in unlauterer Weise vergleichend geworben haben (§ 6 UWG). Bornkamm Pokrant Büscher Kirchhoff Koch http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE301642011&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public

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