KORE301692016 ECLI:DE:BGH:2016:080916UVIIZR168.15.0 BGH 7. Zivilsenat 20160908 VII ZR 168/15 Urteil § 304 Abs 1 ZPO, § 634 Nr 4 BGB vorgehend OLG Celle, 18. Juni 2015, Az: 6 U 12/15, Urteilvorgehend L

§ 307Abs.

1 Satz 1 i.V.m. Abs. 2 Nr. 1 BGB wegen unangemessener Benachteiligung des Klägers unwirksam. 29

1. aa)Bei der Vertragsbestimmung Nr. 13.0 Abs. 3 handelt es sich insgesamt um eine Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die Annahme des Berufungsgerichts, es handele sich um eine für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingung, ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. 30 Nach ständiger Rechtsprechung kann sich aus dem Inhalt und der Gestaltung der in einem Bauvertrag verwendeten Bedingungen ein von dem Verwender zu widerlegender Anschein dafür ergeben kann, dass die Klauseln zur Mehrfachverwendung vorformuliert worden sind (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Juni 2005 - VII ZR 277/04, BauR 2006, 106, juris Rn. 8; Urteil vom 27. November 2003 - VII ZR 53/03, BGHZ 157, 102, 106, juris Rn. 24). Ein solcher Anschein kann sich zum Beispiel daraus ergeben, dass Vertragsklauseln weitgehend allgemein und abstrakt gehalten sind (vgl. BGH, Urteil vom 26. März 2015 - VII ZR 92/14, BGHZ 204, 346 Rn. 30 m.w.N.). Für Architekten- und Ingenieurverträge gilt Entsprechendes. 31 Nr. 13.0 Abs. 3 ist im Hinblick darauf, dass diese Bestimmung weitgehend allgemein und abstrakt gehalten ist, allem Anschein nach für eine Mehrfachverwendung vorformuliert. Den Anschein einer Mehrfachverwendung hat der Beklagte nicht widerlegt. Die in diesem Zusammenhang von der Revision erhobenen Gehörsrügen hat der Senat geprüft und für nicht durchgreifend erachtet, § 564 Satz 1 ZPO. 32
2. bb)Die Feststellung des Berufungsgerichts, dass der Beklagte die Vertragsbestimmung Nr. 13.0 Abs. 3 dem Kläger gestellt hat, wird von den Parteien hingenommen. Gleiches gilt für die Feststellung des Berufungsgerichts, dass die Vertragsbestimmung Nr. 13.0 Abs. 3 nicht im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB zwischen den Parteien ausgehandelt worden ist. Revisionsrechtlich beachtliche Rechtsfehler sind insoweit nicht ersichtlich. 33
3. cc)Die Vertragsbestimmung Nr. 13.0 Abs. 3 Alt. 2 "Die Verjährung beginnt nach Ingebrauchnahme des Gesamtobjektes" ist entweder gemäß § 309 Nr. 8
4. b)ff)

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§ 307Abs.

1 Satz 1 i.V.m. Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam, weshalb dahinstehen kann, ob der Kläger, der als eingetragener Verein nicht Verbraucher ist (§ 13 BGB), in Bezug auf den Abschluss des Ingenieurvertrags vom 17. Oktober 2002 Unternehmer ist. 37 Mit der Vertragsbestimmung Nr. 13.0 Abs. 3 Alt. 2 wird die Verjährung von Mängelansprüchen, darunter solchen gemäß § 634 Nr. 4 BGB, gegen den mit Leistungen gemäß den Leistungsphasen 1 bis 9 des § 73 HOAI a.F. beauftragten Beklagten durch Vorverlegung des Verjährungsbeginns auf den Zeitpunkt der Abnahme des Gesamtobjekts gegenüber der gesetzlichen Regelung erleichtert. Die Verjährung der in § 634 Nr. 1, Nr. 2 und Nr. 4 BGB bezeichneten Ansprüche beginnt in dem hier einschlägigen Fall des § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB grundsätzlich mit der Abnahme, § 634a Abs. 2 BGB. Wird ein Ingenieur mit Leistungen gemäß § 73 HOAI a.F. einschließlich solchen der Leistungsphase 9 beauftragt, hat er seine Leistungen vertragsgemäß erst erbracht, wenn auch die Leistungen gemäß Leistungsphase 9 erfüllt sind (vgl. BGH, Urteil vom 10. Oktober 2013 - VII ZR 19/12, BauR 2014, 127 Rn. 29 = NZBau 2014, 47, bezüglich eines Ingenieurs, der mit Leistungen gemäß § 55 HOAI a.F. einschließlich Leistungsphase 9 beauftragt ist). Bei Beauftragung mit Leistungen einschließlich Leistungsphase 9 des § 73 HOAI a.F. kann daher eine Abnahme grundsätzlich erst angenommen werden, wenn auch die dieser Leistungsphase entsprechenden Leistungen erbracht sind (vgl. BGH, Urteil vom 10. Oktober 2013 - VII ZR 19/12, aaO). 38

1. c)Der rechtlichen Nachprüfung hält es auch stand, dass das Berufungsgericht eine Teilabnahme nach Beendigung der Leistungsphase 8 und einen an eine derartige Teilabnahme anknüpfenden Beginn der Verjährung verneint hat. 39
2. aa)Die Verjährung der in § 634a Nr. 4 BGB bezeichneten Ansprüche beginnt in dem hier einschlägigen Fall des § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB, wie bereits erörtert, grundsätzlich mit der Abnahme, § 634a Abs. 2 BGB. Bei einer Teilabnahme beginnt die Verjährung derjenigen Mängelansprüche, die sich auf den abgenommenen Teil beziehen (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juni 1983 - VII ZR 185/81, BauR 1983, 573, 575, juris Rn. 18; Kniffka/Kniffka, Bauvertragsrecht, 2. Aufl., § 634a Rn. 36). 40
3. bb)Entgegen der Auffassung der Revision ist es revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht eine konkludente Teilabnahme der bis zur Leistungsphase 8 erbrachten Leistungen aufgrund der Bezahlung der vom Beklagten gestellten Schlussrechnung verneint hat. 41 Bei einer erst teilweise ausgeführten Leistung kommt eine Abnahme durch konkludentes Verhalten regelmäßig nicht in Betracht (BGH, Urteil vom 10. Februar 1994 - VII ZR 20/93, BGHZ 125, 111, 115 f., juris Rn. 27). Ob eine konkludente Abnahme vorliegt, beurteilt sich grundsätzlich nach den Umständen des Einzelfalls (BGH, Urteil vom 12. Mai 2016 - VII ZR 171/15, ZIP 2016, 1634 Rn. 52, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen; Urteil vom 20. Februar 2014 - VII ZR 26/12, BauR 2014, 1023 Rn. 15). Die insoweit vom Tatrichter vorzunehmende Auslegung ist im Revisionsverfahren nur eingeschränkt dahingehend überprüfbar, ob Verstöße gegen gesetzliche Auslegungsregeln, anerkannte Auslegungsgrundsätze, sonstige Erfahrungssätze oder Denkgesetze vorliegen oder ob die Auslegung auf Verfahrensfehlern beruht (BGH, Urteil vom 12. Mai 2016 - VII ZR 171/15, aaO). 42 In diesem Rahmen beachtliche Rechtsfehler des Berufungsgerichts liegen unter Berücksichtigung des Umstands, dass die Vertragsbestimmung Nr. 13.0 Abs. 3 Alt. 1 "Die Verjährung beginnt mit der Abnahme der letzten nach diesem Vertrag zu erbringenden Leistung, ausgenommen ist hier ausdrücklich die LP 9 (Objektbetreuung und Dokumentation)" keine Vereinbarung einer Teilabnahme der bis zur Leistungsphase 8 erbrachten Leistungen enthält, nicht vor. Diese Bestimmung legt vielmehr den Beginn der Verjährungsfrist für den Fall einer Abnahme der bis zur Leistungsphase 8 zu erbringenden Leistungen fest (vgl. BGH, Urteil vom 10. Oktober 2013 - VII ZR 19/12, aaO Rn. 29; Urteil vom 27. Januar 2011 - VII ZR 186/09, BGHZ 188, 128 Rn. 55; Urteil vom 11. Mai 2006 - VII ZR 300/04, BauR 2006, 1332, 1333, juris Rn. 13 = NZBau 2006, 519, je zu vergleichbaren Klauseln). Die im vorstehenden Zusammenhang von der Revision erhobenen Gehörsrügen hat der Senat geprüft und für nicht durchgreifend erachtet, § 564 Satz 1 ZPO. 43 3. Die Sache ist deshalb im Umfang der vorstehend genannten Aufhebung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. III. Anschlussrevision des Klägers 44 1. Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand, soweit die Berufung des Klägers hinsichtlich des Feststellungsantrags (Klageantrag Nr. 3) zurückgewiesen worden ist. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann dieser Antrag nicht für unbegründet erachtet werden. 45
4. a)Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann der Geschädigte neben einer Leistungsklage (Zahlungsklage) auch eine Feststellungsklage erheben, wenn der entstandene oder noch entstehende Schaden nicht bereits in vollem Umfang durch den Zahlungsantrag erfasst wird (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juni 1991 - VII ZR 372/89, BauR 1991, 606, 611, juris Rn. 52 m.w.N., insoweit in BGHZ 114, 383 nicht abgedruckt), wobei die Anforderungen an die Substantiierungspflicht des Geschädigten bezüglich der Wahrscheinlichkeit eines weiteren Schadens nicht überspannt werden dürfen (BGH, Urteil vom 6. Juni 1991 - VII ZR 372/89, aaO, juris Rn. 54 m.w.N.). 46
5. b)Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist die Begründung des Berufungsgerichts, mit der es den Feststellungsantrag für unbegründet erachtet hat, nicht tragfähig. Die vom Berufungsgericht angeführte Ungewissheit, in welchem Umfang der Beklagte für die Ausführungsfehler mitverantwortlich ist, sagt nichts über die Wahrscheinlichkeit eines weiteren Schadens als des durch den Zahlungsantrag erfassten aus. 47 2. Das Berufungsurteil stellt sich insoweit auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar. Wie vorstehend erörtert, wendet sich der Beklagte im Ergebnis ohne Erfolg gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Verjährungseinrede greife nicht durch, weshalb die vom Landgericht vorgenommene Abweisung der Feststellungsklage nicht im Hinblick auf die erhobene Verjährungseinrede bestätigt werden kann. 48 3. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben, soweit die Berufung des Klägers hinsichtlich des Feststellungsantrags (Klageantrag Nr. 3) zurückgewiesen worden ist. Der Senat kann nicht in der Sache selbst entscheiden, weshalb die Sache im Umfang der vorstehend genannten Aufhebung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ist. Kartzke Halfmeier Jurgeleit Sacher Borris http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE301692016&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public