r Abwehr von Gefahren des internationalen Terrorismus:
lässiger Rechtsweg Für den nachträglichen Rechtsschutz gegen bereits erledigte verdeckte polizeiliche Überwachungsmaßnahmen
r Abwehr von Gefahren des internationalen Terrorismus nach §§ 20g bis 20n BKAG ist nicht der ordentliche, sondern ausschließlich der Verwaltungsrechtsweg eröffnet; das gilt auch, wenn wegen des
grundeliegenden Sachverhalts ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren geführt wird und somit gemäß § 20w Abs. 2 Satz 2 BKAG die Benachrichtigung der von diesen Überwachungsmaßnahmen betroffenen Personen durch die Strafverfolgungsbehörde entsprechend den Vorschriften des Strafverfahrensrechts durchzuführen ist. 1. Die Beschwerden der Verurteilten gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 13. November 2014 werden verworfen. 2. Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels
tragen. A. 1 Im November 2010 leitete das Bundeskriminalamt
r Abwehr einer Gefahr des internationalen Terrorismus (§ 4a BKAG) den Vorgang "EG Komet" ein. Hintergrund waren Hinweise, dass die terroristische Vereinigung Al-Qaida Anschläge in Berlin und einer weiteren unbekannten deutschen Großstadt plante. Als einen der potenziellen Attentäter machte das Bundeskriminalamt K. aus. Die in der Folge auf Grundlage des Bundeskriminalamtgesetzes durchgeführten Ermittlungen umfassten zahlreiche verdeckte Überwachungsmaßnahmen und richteten sich unter anderem gegen die Beschwerdeführer. 2 Im April 2011 regte das Bundeskriminalamt aufgrund der Ergebnisse der bis
diesem Zeitpunkt ausschließlich präventiv-polizeilich geführten Ermittlungen gegenüber dem Generalbundesanwalt an, gegen K. und die Beschwerdeführer ein Ermittlungsverfahren - soweit es diese betraf - wegen des Verdachts der Mitgliedschaft in einer ausländischen terroristischen Vereinigung (§ 129a Abs. 1, § 129b StGB) einzuleiten. Hierauf nahm der Generalbundesanwalt am 15. April 2011 die Ermittlungen auf. Im Zeitraum vom 19. April bis
m 6. Mai 2011 wurden gegen die Beschwerdeführer diverse weitere heimliche Ermittlungsmaßnahmen - nunmehr auf strafverfahrensrechtlicher Grundlage - angeordnet und sodann durchgeführt. Wegen der Einzelheiten
diesen und den
vor auf Grundlage des Bundeskriminalamtgesetzes vollzogenen Überwachungsmaßnahmen, von denen die Beschwerdeführer betroffen waren, wird auf die jeweiligen Schreiben des Generalbundesanwalts vom
m Oberlandesgericht Düsseldorf - soweit es die Beschwerdeführer betraf - wegen des Vorwurfs der Mitgliedschaft in der ausländischen terroristischen Vereinigung Al-Qaida. 4 Der Generalbundesanwalt hat die Beschwerdeführer jeweils mit Schreiben vom
gestellt worden. Jeweils mit Schriftsatz ihrer Verteidiger haben sie am
sätzlich über die auf Grundlage des Bundeskriminalamtgesetzes durchgeführten heimlichen Überwachungsmaßnahmen - mit Ausnahme einer Wohnraumüberwachung, über die der Generalbundesanwalt gesondert informiert hat - unterrichtet. Diese Benachrichtigung ist C. am 17. Oktober 2012
gestellt worden; wann die
stellung an S. bewirkt worden ist, lässt sich nicht mehr feststellen. Beide Beschwerdeführer haben auch insoweit jeweils mit Schriftsatz ihrer Verteidiger am
mehrjährigen Freiheitsstrafen verurteilt. Mit Beschluss vom selben Tag hat es festgestellt, dass die im Rahmen der -
nächst präventiv-polizeilich und später repressiv ausgerichteten - Ermittlungen ergangenen Beschlüsse des Ermittlungsrichters des Bundesgerichtshofs und des Amtsgerichts Wiesbaden, die Anordnungen des Generalbundesanwalts sowie die Eilanordnungen des
ständigen Abteilungsleiters des Bundeskriminalamts
den verdeckten Maßnahmen rechtmäßig gewesen seien;
r Begründung hat es im Wesent-lichen auf die jeweiligen Gründe der angegriffenen Entscheidungen Bezug genommen. Hinsichtlich der Art und Weise ihres Vollzugs hat das Oberlandesgericht die Rechtswidrigkeit festgestellt, soweit die Beschwerdeführer erst mit Schreiben des Generalbundesanwalts vom
nächst bis
m Abschluss des bei ihm anhängigen Revisionsverfahrens ausgesetzt. Nachdem er mit Beschluss vom
lässig, in der Sache jedoch ohne Erfolg. 9 I. Soweit der angefochtene Beschluss die Rechtmäßigkeit der nach dem Bundeskriminalamtgesetz angeordneten Ermittlungsmaßnahmen sowie die Art und Weise ihres Vollzugs
m Gegenstand hat, ist die hiergegen gerichtete Beschwerde unzulässig. Für den Rechtsschutz gegen diese bereits erledigten Maßnahmen der Gefahrenabwehr ist nicht der ordentliche, sondern ausschließlich der Verwaltungsrechtsweg eröffnet. Insoweit ist der Senat im Beschwerdeverfahren zwar an die in dem angefochtenen Beschluss enthaltene Rechtswegentscheidung gebunden; indes fehlt es an weiteren
lässigkeitsvoraussetzungen für die Beschwerde. Im Einzelnen: 10
gewiesen. Näherer Erörterung bedarf insoweit lediglich das Nichtbestehen einer abdrängenden Sonderzuweisung an die ordentliche Gerichtsbarkeit. 11 a) Die Rechtmäßigkeit der Anordnung der in den §§ 20g ff. BKAG geregelten heimlichen Informationseingriffe sowie der Art und Weise ihres Vollzugs ist nicht in dem Verfahren nach § 101 Abs. 7 Satz 2 StPO
überprüfen. Tauglicher Gegenstand dieses Verfahrens sind ausschließlich die in § 101 Abs. 1 StPO aufgeführten strafprozessualen Ermittlungsmaßnahmen; der Katalog ist abschließend (BGH, Beschluss vom
m Hinweis auf die Möglichkeit nachträglichen Rechtsschutzes bezieht (§ 101 Abs. 4 Satz 2 StPO), welcher für die in § 101 Abs. 1 StPO genannten Maßnahmen allein durch das in Absatz 7 der Vorschrift geregelte Verfahren gewährleistet wird (vgl. BGH, Beschluss vom
ständigkeiten bestimmt, betrifft dies ebenfalls ausschließlich die
rückstellung der Benachrichtigung und damit das Benachrichtigungsverfahren. Auch die Gesetzesmaterialien geben keinen Anhalt, dass der Gesetzgeber, der § 20w BKAG in enger Anlehnung an § 101 Abs. 4 bis 6 StPO formuliert hat (vgl. BVerfG, Urteil vom 20. April 2016 - 2 BvR 966/09 u.a., BVerfGE 141, 220, 320), über die Kodifizierung der Informationspflichten hinaus das gerichtliche Rechtsschutzverfahren ausgestalten wollte. 13 Eine analoge Anwendung von § 107 Abs. 7 Satz 2 StPO kommt nicht in Betracht. Angesichts der Möglichkeit für die Betroffenen, gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO den Verwaltungsrechtsweg
beschreiten, besteht bereits keine Regelungslücke. 14
treffen sind, "die Bestimmungen des Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit entsprechend". Aufgrund dieser Anknüpfung an gerichtliche Entscheidungen nach dem Unterabschnitt 3a kann die Regelung - ungeachtet der sonstigen hieraus folgenden Konsequenzen für den nachträglichen Rechtsschutz der durch die polizeilichen Maßnahmen Betroffenen - keine Rechtswegzuweisung
den ordentlichen Gerichten begründen, soweit sich der Betroffene gegen Maßnahmen wendet, die keinem Richtervorbehalt unterliegen. Von den durch die Beschwerdeführer angegriffenen Maßnahmen betrifft dies hinsichtlich des Beschwerdeführers S. - die Anordnung des
ständigen Abteilungsleiters des Bundeskriminalamts vom 23. Dezember 2010 (längerfristige Observation und Einsatz technischer Mittel), - die Anordnungen des
ständigen Abteilungsleiters des Bundeskriminalamts vom
r Observation), - die Anordnung des
ständigen Abteilungsleiters des Bundeskriminalamts vom 10. Januar 2011 (Abhören und Aufzeichnen des nichtöffentlich gesprochenen Wortes in dem Pkw Suzuki Swift), - die Anordnung des
ständigen Abteilungsleiters des Bundeskriminalamts vom
ständigen Abteilungsleiters des Bundeskriminalamts vom 11. Januar 2011 (Abhören und Aufzeichnen des nichtöffentlich gesprochenen Wortes in dem Pkw Mercedes Sprinter). 16 Hinsichtlich des Beschwerdeführers C. gilt dies bezüglich der Anordnungen des
ständigen Abteilungsleiters des Bundeskriminalamts vom
anderen polizeirechtlichen Regelungen, in denen hinsichtlich des Verfahrens der richterlichen Anordnung auf die Vorschriften der freiwilligen Gerichtsbarkeit verwiesen wird, die Auffassung vertreten wird, dass gegen diese Maßnahmen auch im Fall ihrer Erledigung der Rechtsschutz der Betroffenen in dem Verfahren nach den Vorschriften über die freiwillige Gerichtsbarkeit - auch in Bezug auf Art und Weise des Vollzugs der polizeilichen Maßnahmen -
verwirklichen sei (OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 15. Mai 2012 - 3 Wx 96/12, juris Rn. 8 [
G NW]; vom 8. Februar 2002 - 3 Wx 357/01, JR 2002, 424 [
G NW]; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 24. April 2009 - 1 L 124/08, NJW 2009, 2695, 2696 [
PolG]; Brodowski, Verdeckte technische Überwachungsmaßnahmen im Polizei- und Strafverfahrensrecht, S. 70 Fn. 256 i.V.m. S. 332; Lisken/Denninger/Rachor, HdB d. PolizeiR,
anderen Polizeigesetzen ebenso OVG Münster, Urteil vom 25. Februar 1992 - 5 A 2200/90, NJW 1992, 2172 [
G NW aF]; VG Oldenburg, Urteil vom 6. Juni 2012 - 11 A 3099/12, NVwZ-RR 2012, 721, 722 [
G Rn. 4; vgl. auch Ruthig, ZJS 2011, 63, 69). Hiergegen sprechen die Besonderheiten der verdeckten polizeilichen Maßnahmen der §§ 20g ff. BKAG und die aus der Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG folgenden Anforderungen an einen effektiven Rechtsschutz. Im Einzelnen: 18
treffen sind, regelt § 20v Abs. 2 Satz 2 BKAG, dass sich das Verfahren nach den Bestimmungen des Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FGG) richtet. Diese Verweisung ist entgegen dem Wortlaut der Norm dahin auszulegen, dass für das gerichtliche Verfahren die Vorschriften des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG) gelten. Das FGG ist schon mit Ablauf des 31. August 2009 außer Kraft getreten und durch das FamFG ersetzt worden. In der Folge hat der Gesetzgeber bereits die § 20v Abs. 2 Satz 2 BKAG entsprechenden Verweisungen in § 15 Abs. 5 Satz 3 und § 23 Abs. 3 Satz 6 BKAG an die neue Rechtslage angepasst und die Verfahrensvorschriften des FamFG in Bezug genommen. Angesichts dessen ist davon auszugehen, dass die unterbliebene Änderung des § 20v Abs. 2 Satz 2 BKAG - ebenso wie die des § 15a Abs. 1 Satz 9 BKAG - auf einem gesetzgeberischen Versehen beruht. Insbesondere geben auch die Gesetzesmaterialien keine Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber zwischen den verschiedenen Verfahrensordnungen differenzieren wollte. Angesichts der Gesetzesanpassungen in § 15 Abs. 5 Satz 3 und § 23 Abs. 3 Satz 6 BKAG steht der - für sich betrachtet eindeutige Wortlaut der Bundesvorschrift - einem Verständnis von § 20v Abs. 2 Satz 2 BKAG im hier beschriebenen Sinne nicht entgegen (iE ebenso Nomos-BR/Kugelmann BKAG § 20v Rn. 1). Dem widerspricht nicht, dass der Senat
den landesrechtlichen Regelungen in § 22 Abs. 8 Satz 2 SächsPolG und § 24 Abs. 1 Satz 3 BbgPolG eine "korrigierende" Auslegung verneint hat (BGH, Beschlüsse vom
dem bestanden die Gesetzgebungskompetenz des Landes betreffende Besonderheiten im Hinblick auf die bundesrechtliche Öffnungsklausel des § 40 Abs. 1 Satz 2 VwGO. Der Senat bemerkt allerdings, dass für den Gesetzgeber Anlass besteht, die bislang unterbliebene redaktionelle Änderung von § 15a Abs. 1 Satz 9, § 20v Abs. 2 Satz 2 BKAG nachzuholen. 19
m Rechtsschutz gegen erledigte und bereits vollzogene Maßnahmen BVerfG, Beschluss vom
m Ausdruck gebracht hat, ist daher nur der Verwaltungsrechtsweg eröffnet, um sich gegen unberechtigte Grundrechtseingriffe nachträglich
Wehr
setzen. 21 Diese Rechtswegspaltungen können im Einzelfall schwer
durchschauen sein, bergen aber jedenfalls die Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen in sich und widersprechen den Anforderungen an einen effektiven Rechtsschutz (vgl. insoweit BGH, Beschlüsse vom 7. Dezember 1998 - 5 AR (VS) 2/98, BGHSt 44, 265, 267 ff.; vom 25. August 1999 - 5 AR (VS) 1/99, BGHSt 45, 183, 186 f., jew. mwN
r Rspr. des BVerfG;
PO s. auch BGH, Beschluss vom 8. Oktober 2008 - StB 12 - 15/08, BGHSt 53, 1, 4). Das gilt mit Blick auf den Anwendungsbereich des Bundeskriminalamtgesetzes umso mehr, als die Überwachungsmaßnahmen der §§ 20g ff. BKAG der Abwehr von Gefahren des internationalen Terrorismus dienen (§ 4a Abs. 1, § 20a BKAG). Angesichts der in diesen Fällen häufig
verzeichnenden
sammenarbeit mehrerer Täter und deren Einbindung in terroristische Vereinigungen sind die Überwachungsmaßnahmen regelmäßig - wie hier - Teil eines umfangreichen Ermittlungskomplexes und ergänzen sich gegenseitig. In derartigen Konstellationen ist es nicht ungewöhnlich, dass - wie auch hier - die Verdächtigen von einigen Überwachungsmaßnahmen unmittelbar, von anderen hingegen nur mittelbar betroffen sind. 22 Die danach erforderliche Gewährleistung eines einheitlichen Rechtswegs für den nachträglichen Rechtsschutz ist nicht durch eine erweiternde Auslegung der Vorschriften des FamFG umzusetzen. Dabei kann offen bleiben, ob es sich überhaupt überzeugend begründen ließe, die Beschwerdemöglichkeit auch auf die Art und Weise des Vollzugs der gerichtlich angeordneten Maßnahme (
r Parallelproblematik bei der gerichtlich angeordneten polizeilichen Ingewahrsamnahme vgl. etwa Ruthig, ZJS 2011, 63, 69) und die Drittbetroffenen
erstrecken. Diese Lösung versagt jedenfalls im Hinblick auf die Überprüfung solcher Maßnahmen aus dem Katalog des § 20w Abs. 1 BKAG, die keinem Richtervorbehalt unterliegen und damit von vornherein nicht in den Anwendungsbereich des § 20v Abs. 2 BKAG fallen. Demgegenüber trägt das Verwaltungsprozessrecht dem von der Verfassung geforderten nachträglichen Rechtsschutz mit der Möglichkeit der Feststellungs- und Fortsetzungsfeststellungsklage, für die in den Fällen grundrechtsintensiver Eingriffe in der Regel ein Feststellungsinteresse anzuerkennen ist, angemessen Rechnung (BVerfG, Urteil vom 20. April 2016 - 1 BvR 966/09 u.a., BVerfGE 141, 220, 321). 23
m Rechtsschutz gegen erledigte gerichtliche Entscheidung nach dem Unterabschnitt 3a des zweiten Abschnitts des Bundeskriminalamtgesetzes verhält sich die Regelung nicht ausdrücklich. Mangels entsprechender Einschränkung sind durch die Vorschrift im Übrigen zwar die allgemeinen Vorschriften des FamFG insgesamt und damit auch diejenigen über die Beschwerde in Bezug genommen. Die Beschwerde nach § 58 FamFG behält indes weiterhin eigenständige Bedeutung. Sie ist das statthafte Rechtsmittel, wenn das Amtsgericht die Anordnung einer verdeckten Ermittlungsmaßnahme nach den §§ 20g ff. BKAG ablehnt oder sich der Beschwerdeführer vor der Erledigung der polizeilichen Maßnahme gegen deren - weitere oder erstmalige - Vollziehung wendet. 24
den ordentlichen Gerichten auch nach Erledigung der angegriffenen Maßnahme eröffnen (vgl. BGH, Beschlüsse vom
besorgen. 25 c) Schließlich ergibt sich auch aus § 23 Abs. 1 EGGVG keine abdrängende Sonderzuweisung im Sinne von § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO für die gerichtliche Überprüfung der gegenständlichen Überwachungsmaßnahmen. Bei den von den Beschwerdeführern angegriffenen, auf Grundlage des Bundeskriminalamtgesetzes vollzogenen Eingriffsmaßnahmen handelt es sich nicht um Regelungen im Bereich der - von den in § 23 EGGVG umfassten Sachgebieten hier allein in Betracht kommenden - Strafrechtspflege. Hierunter fällt nicht die vorbeugend-gefahrenabwehrrechtliche Bekämpfung von Straftaten (st. Rspr.; vgl. etwa BVerwG, Beschluss vom 18. Mai 2011 - 6 B 1/11, NVwZ-RR 2011, 710; Schoch/Schneider/Bier/Ehlers/Schneider, VwGO, 32. EL, § 40 Rn. 604). 26 2. In dem angefochtenen Beschluss des Oberlandesgerichts liegt allerdings
gleich eine Entscheidung über die Eröffnung des Rechtswegs. Hieran ist der Senat für das weitere Beschwerdeverfahren gebunden, § 17a Abs. 5 GVG. Die Bindung betrifft indes lediglich den Rechtsweg und die sachliche sowie örtliche
ständigkeit des Ausgangsgerichts (BT-Drucks. 11/7030, S. 38); die weiteren
lässigkeitsvoraussetzungen hat das Rechtsmittelgericht in eigener Kompetenz
überprüfen (vgl. KK-Barthe, StPO,
ständig gewordene Gericht (hierzu Kissel/Mayer, GVG,
lässigkeit der Beschwerde
entscheiden ist. Hierzu gilt: 28 a) Bezöge man die aus § 17a Abs. 5 GVG folgende Bindungswirkung auch auf die von dem Ausgangsgericht
grunde gelegte Verfahrensordnung, wären die Vorschriften der Strafprozessordnung anzuwenden, weil das Oberlandesgericht in seiner den Rechtsweg begründenden Entscheidung von einem strafprozessualen Verfahren ausgegangen ist. In diesem Fall wäre die Beschwerde gemäß § 304 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 1 StPO unzulässig, weil diese gegen Beschlüsse der Oberlandesgerichte nur in den ausdrücklich geregelten Ausnahmefällen statthaft ist. An einer solchen Regelung fehlt es. Insbesondere liegen die Voraussetzungen des § 304 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 2 Nr. 1 StPO nicht vor, da die von den Beschwerdeführern angegriffenen Maßnahmen - wie dargelegt - nicht in den Katalog des § 101 Abs. 1 StPO fallen. Dass den Beschwerdeführern hierbei durch die Anwendbarkeit des § 17a Abs. 5 GVG eine Rechtsmittelmöglichkeit genommen wird, weil gegen eine verwaltungsgerichtliche Entscheidung die Berufung möglich gewesen wäre, rechtfertigt keine dem ausdrücklichen Wortlaut widersprechende Auslegung von § 304 Abs. 4 StPO. 29 b) Sähe man die Vorschriften der StPO als nicht anwendbar an, weil die auf Grundlage des Bundeskriminalamtgesetzes angeordneten polizeilichen Maßnahmen nicht strafprozessualer Natur waren und die Bindungswirkung des § 17a Abs. 5 GVG im Hinblick auf die anzuwendende Verfahrensordnung keine Aussage trifft (so wohl hinsichtlich der Bindungswirkung nach § 17a Abs. 2 GVG OLG Karlsruhe, Beschluss vom 18. April 2013 - 2 VAs 2/13 u.a., NJW 2013, 3738), könnten sich die Beschwerdeverfahren - es handelt sich nicht um zivilrechtliche Streitigkeiten - entweder nach den Vorschriften des FamFG oder nach den Regelungen der §§ 23 ff. EGGVG richten. Für beide Verfahrensarten wäre die
ständigkeit des Bundesgerichtshofs nur im Rahmen der Rechtsbeschwerde gegeben, deren Statthaftigkeit die - hier nicht gegebene -
lassung durch das Oberlandesgericht voraussetzt (§ 70 Abs. 1 FamFG, § 29 Abs. 1 EGGVG). Auch in diesem Rahmen könnte die hinsichtlich des Rechtswegs abweichende rechtliche Beurteilung durch das Oberlandesgericht ein Rechtsmittel
m Bundesgerichtshof abweichend von dem gesetzlich bestimmten Rechtszug nicht statthaft machen (vgl. BGH, Beschluss vom 1. März 2011 - StB 28/10, BGHR BbgPolG § 24 Abs. 1 Rechtsmittelweg 1). Als Rechtsbeschwerden nach § 70 FamFG wären die Rechtsmittel der Beschwerdeführer
dem auch deshalb unzulässig, weil sie entgegen § 10 Abs. 4 Satz 1 FamFG nicht von einem beim Bundesgerichtshof
gelassenen Rechtsanwalt eingelegt worden sind. 30 II. Die Beschwerden sind hingegen
lässig, soweit sie sich auf die in der angefochtenen Entscheidung aufgeführten strafprozessualen Ermittlungsmaßnahmen beziehen. Insoweit sind sie in der Sache ohne Erfolg. 31
beanstanden. Hierzu gilt: 32 a) Die Maßnahmen setzten nach § 100a StPO in der damals geltenden Fassung
nächst voraus, dass bestimmte Tatsachen den Verdacht begründen, der Beschuldigte habe als Täter oder Teilnehmer eine Straftat nach §§ 129, 129a StGB oder eine sonstige Katalogtat begangen. Die Norm verlangt danach - insoweit in Übereinstimmung mit der heute geltenden Fassung - keinen bestimmten Verdachtsgrad; der Tatverdacht muss daher insbesondere weder hinreichend im Sinne des § 203 StPO noch gar dringend im Sinne des § 112 Abs. 1 Satz 1 StPO sein. Vielmehr erfordert § 100a StPO nur einen einfachen Tatverdacht, der allerdings auf bestimmten Tatsachen beruhen muss. Dabei sind mit Blick auf das Gewicht des in Rede stehenden Grundrechtseingriffs Verdachtsgründe notwendig, die sich auf eine hinreichende Tatsachenbasis stützen und mehr als nur unerheblich sind. Es müssen solche Umstände vorliegen, die nach der Lebenserfahrung, auch der kriminalistischen Erfahrung, in erheblichem Maße darauf hindeuten, dass jemand als Täter oder Teilnehmer eine Katalogtat begangen hat; erforderlich ist, dass der Verdacht durch schlüssiges Tatsachenmaterial bereits ein gewisses Maß an Konkretisierung und Verdichtung erreicht hat. Den die Maßnahme anordnenden Stellen steht bei der Prüfung des Tatverdachts ein Beurteilungsspielraum
. Maßstab für die auf die Kontrolle der Rechtmäßigkeit beschränkte Prüfung nach § 101 Abs. 7 Satz 2 StPO ist insoweit, ob die genannten Stellen diesen Beurteilungsspielraum gewahrt oder überschritten haben. Die Tatsachengrundlage hierfür bietet der jeweilige damalige Ermittlungs- und Erkenntnisstand (BGH, Beschlüsse vom
errichten und den westlichen Einfluss in der islamischen Welt
eliminieren.
diesem Zweck bekämpft Al-Qaida im Rahmen des sogenannten "Heiligen Krieges" (Jihad) die gesamte westliche Welt, vor allem die Vereinigten Staaten von Amerika und Israel, sowie die als "Apostaten" titulierten pro-westlichen Regime in der muslimischen Welt mit Terrorakten. Den Jihad versteht Al-Qaida als individuelle Pflicht eines jeden rechtgläubigen Muslims
gewaltsamen Aktionen gegen die den eigenen Glauben und die Gemeinschaft der Gläubigen bedrohenden Feinde des Islam.
r Umsetzung dieser Ideologie entwickelte Al-Qaida ab 1996 zentralisierte organisatorische Strukturen und unterhielt vor allem in Afghanistan zahlreiche Lager
r Ausbildung des terroristischen Nachwuchses. Die in der Folgezeit von Al-Qaida durchgeführten Terroranschläge wie beispielsweise die Anschläge auf die US-amerikanischen Botschaften in Ostafrika am
rückgekehrten und von dort operierenden Mitgliedern fort. Sie führt den Jihad nach einer Anpassung der Steuerungs-, Koordinations- und Mobilisierungsmechanismen weiter. An der Spitze der Organisation standen in den Jahren 2010/2011 Usama bin Laden und Ayman Al Zawahiri. Die nachgeordneten Organisationsstrukturen bestanden aus den Bereichen Militär, Außenbeziehungen/Operationen, Finanzen und Medien/Propaganda mit jeweils eigenen Führungspersönlichkeiten. 37 Al-Qaida ist nach ihrer inneren Struktur weiterhin auf die gemeinschaftliche oder jedenfalls von der Organisation getragene Begehung von schwerwiegenden Straftaten als Mittel
r Verwirklichung ihrer ideologischen Ziele angelegt. Die Handlungsfähigkeit der Kernorganisation und die Verwirklichung ihrer terroristischen Zielsetzung dokumentieren die nach dem 11. September 2001 von ihren Mitgliedern verübten und unmittelbar auf die Al-Qaida-Spitze
rückgehenden Anschläge und in die Wege geleiteten Anschlagsvorbereitungen. Diese zeichnen sich unter anderem dadurch aus, dass Al-Qaida an Planungen für einmal gewählte Ziele trotz Rückschlägen oder Verzögerungen sehr lange festhält. Da Al-Qaida in den Jahren 2010/2011 die Führung in der Meinungsbildung im globalen Jihad beanspruchte, blieben spektakuläre Anschläge gegen westliche Einrichtungen und Interessen ein Kernziel dieser terroristischen Vereinigung. 38
den hochrangigen Führungsmitgliedern gehörte im Jahr 2010 auch der für die Al-Qaida in Afghanistan verantwortliche Scheich Atiyatallah, der unmittelbar an die Hierarchieebene um Usama bin Laden angebunden war und dem unter anderem Scheich Younis al-Mauritani unterstand, der seinerseits die Funktion eines "Außenministers" der Organisation innehatte und die Verantwortung für Angelegenheiten der Al-Qaida in Europa trug. Scheich Atiyatallah hatte unter anderem in einem im September 2009 veröffentlichten Video im Kontext der bevorstehenden Bundestagswahl Drohungen gegen die Bundesrepublik Deutschland ausgesprochen. 39
Afghanistan, aufhaltende und mutmaßlich der Vereinigung Al-Qaida
gehörige E. dem Bundeskriminalamt im Rahmen mehrerer Telefonate mit, dass Al-Qaida operative Planungen vorantreibe, in Deutschland zwei Anschläge
begehen. Die Planungen gingen von Scheich Mahmoud aus, wobei die weiteren Angaben von E.
dessen Stellung darauf hindeuteten, dass es sich hierbei um Scheich Atiyatallah handelte. Ein Anschlag sollte in Berlin stattfinden, der zweite in einer anderen Großstadt.
zwei potentiellen Attentätern konnte E. Personenbeschreibungen abgeben. K. stand im Verdacht, die von E. als " M. " benannte Person
sein. 40 Der aus Marokko stammende K. war erstmals im Jahr 2001 nach Deutschland eingereist und hatte hier in den folgenden Jahren studiert. Anfang des Jahres 2010 hatte er sich in Waziristan aufgehalten, wo er Kontakt
Al-Qaida-Mitgliedern hatte. Im Mai 2010 war er wieder nach Deutschland gereist. Gegenüber der Ausländerbehörde hatte er dabei seinen Aufenthalt in Waziristan verschwiegen und stattdessen wahrheitswidrig angegeben, er habe sich von März 2009 bis
m 13. Mai 2010 aus familiären Gründen in Marokko aufgehalten. In der Folgezeit hatte er Recherchen und Vorbereitungen für einen späteren Anschlag unternommen und hierzu die Beschwerdeführer gewinnen können. Im Juli 2010 war K. aus Deutschland nach Marokko ausgewiesen worden; S. hatte ihn in der Folgezeit finanziell unterstützt. Ende November 2010 reiste K. erneut nach Deutschland. In den folgenden Wochen hielt er sich in Düsseldorf auf. Im Internet recherchierte er nach Waffen, kugelsicheren Westen und Laborzubehör.
dem lud er sich das Handbuch "The Explosives Course" herunter, in dem unter anderem der Bau von Sprengsätzen beschrieben war, informierte sich über die Verschärfungen der Sicherheitsmaßnahmen an Flughäfen und Bahnhöfen und besuchte die Internetseite sh. , wo er die Rubrik "Wie man Terrorismus herstellt" aufrief. Vom 13. Januar bis
m
dem nach chemischen Grundstoffen für den Bau von Sprengsätzen; ebenso suchte er am 9. April 2011 Kontakt
dem führenden Al-Qaida-Mitglied Scheich Atiyatallah. 41 S. unterstützte K. über die bereits dargestellten Tätigkeiten hinaus, indem er ihn nach dessen Wiedereinreise im März 2011 in seiner Wohnung aufnahm. Auch C. stand spätestens seit Sommer 2010 mit K. in Kontakt und half ihm bei den Anschlagsvorbereitungen. In diesem
sammenhang kommunizierten beide konspirativ miteinander. Unter anderem versandte C. am 26. August 2010 eine verschlüsselte Mobiltelefonnummer an K. . Diese Nummer nutzten K. und C. später im Rahmen der Verabredung
dem Treffen vom 26. März 2011 in der Wohnung S. s.
diesem Treffen brachte C. eine Speicherkarte mit Verschlüsselungssoftware mit, was den Vorgaben von Al-Qaida
r verschlüsselten Kommunikation entsprach. 42 bb) Dieser Tatverdacht gründete sich auf die Tatsachen und Erkenntnisse, die das Bundeskriminalamt im Rahmen der von ihm von November 2010 bis April 2011 durchgeführten Überwachungsmaßnahmen gewonnen hatte. Wegen der Einzelheiten hierzu nimmt der Senat Bezug auf die entsprechenden Ausführungen in den angegriffenen Entscheidungen des Ermittlungsrichters des Bundesgerichtshofs, insbesondere auf den beide Beschwerdeführer betreffenden Beschluss vom 19. April 2011 (2 BGs 149/11), und den Bericht des Bundeskriminalamts vom 12. April 2011 über die
sammenfassung des Ermittlungsstandes
m
sammengetragenen Beweisergebnisse im Rahmen des strafprozessualen Ermittlungsverfahrens
r Begründung der von den Beschwerdeführern angegriffenen Beschlüsse des Ermittlungsrichters des Bundesgerichtshofs und Anordnungen des Generalbundesanwalts zweckändernd verwendet werden durften. 44
dessen Anwendbarkeit und Voraussetzungen gilt: 45 (a) Unter anderem im Hinblick darauf, dass die Regelung in § 20v Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 Satz 2 BKAG dem Kriterium der hypothetischen Datenneuerhebung nur unzureichend Rechnung trägt, ist die Norm aufgrund ihrer Weite verfassungswidrig (BVerfG, Urteil vom 20. April 2016 - 1 BvR 966/09 u.a., BVerfGE 141, 220, 337 ff.). Dies führt indes nicht
r Unwirksamkeit der in der Vergangenheit auf sie gestützten Datenübermittlungen. Nach den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts gilt die Vorschrift vielmehr - wenngleich für die aus Wohnraumüberwachungen und Online-Durchsuchungen erlangten Daten nur mit Einschränkungen - bis
einer Neuregelung, längstens jedoch bis
m
r Strafverfolgung erforderlich. Nach der Beweislage standen die Beschwerdeführer
mindest im Verdacht, dem Al-Qaida-Mitglied K. bei seinen Anschlagsvorbereitungen geholfen und sich hierdurch wegen Unterstützung einer ausländischen terroristischen Vereinigung gemäß § 129a Abs. 1 Nr. 1, § 129b Abs. 1 Satz 2 StGB strafbar gemacht
haben (
r Bewertung von Al-Qaida als terroristische Vereinigung im damaligen Zeitraum vgl. auch BGH, Urteil vom
diesem Zeitpunkt keine Kenntnis von den Aktivitäten K. s und der Beschwerdeführer hatte, waren strafrechtliche Ermittlungen ohne die Mitteilung des Bundeskriminalamts nicht möglich. Die Unterstützung einer ausländischen terroristischen Vereinigung ist im - hier vorliegenden - Fall des § 129a Abs. 1 Nr. 1 StGB im Höchstmaß mit Freiheitsstrafe bis
zehn Jahren bedroht (§ 129a Abs. 5 Satz 1 StGB), so dass auch die Voraussetzungen des § 20v Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 Satz 2 BKAG erfüllt waren. Angesichts dessen bedarf es keiner Entscheidung, ob die Beschwerdeführer - wie vom Generalbundesanwalt bei Einleitung des Ermittlungsverfahrens und vom Ermittlungsrichter des Bundesgerichtshofs in den angegriffenen Beschlüssen angenommen - über den Verdacht der Unterstützung einer ausländischen terroristischen Vereinigung hinaus schon
diesem Zeitpunkt im Sinne eines tatsachengestützten Anfangsverdachts verdächtig waren, ihrerseits jeweils als Mitglied von Al-Qaida agiert und sich dementsprechend wegen mitgliedschaftlicher Beteiligung an der Vereinigung strafbar gemacht
haben. 47 Die gemäß § 20v Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 BKAG schließlich erforderliche Berechtigung des Generalbundesanwalts
r Abfrage und Verwendung der Daten folgte aus § 161 Abs. 1 und 2 StPO, hinsichtlich der Daten aus einer Wohnraumüberwachung aus § 161 Abs. 2 Satz 2, § 100d Abs. 5 Nr. 3 StPO (s. auch unten). 48 (c) Auch die Übermittlung der aus den (akustischen) Wohnraumüberwachungen (§ 20h BKAG) am
lässig, dass eine dringende Gefahr für die in § 20h Abs. 1 BKAG genannten Rechtsgüter vorliegt (BGBl. I S. 1136; BVerfG, Urteil vom
erwartenden Geschehens mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein bedeutendes Rechtsgut schädigen wird. Nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit sind an die Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts umso geringere Anforderungen
stellen, je größer und folgenschwerer der möglicherweise eintretende Schaden wäre. Nicht ausreichend
r Begründung einer Gefahrenlage sind indes bloße Vermutungen oder die Inbezugnahme einer allgemeinen Sicherheitslage (BGH, Urteil vom
Toten und Verletzten kommen könnte. Der Gefahrengrad war als hoch einzustufen; die Hinweise auf das Vorhaben K. s und seine Unterstützung durch die Beschwerdeführer waren stichhaltig und gingen deutlich über Spekulationen und vage Vermutungen hinaus. So ließ der Erkenntnisstand nicht nur auf extremistische Grundeinstellungen der Beteiligten schließen. Hinsichtlich K. war darüber hinaus der konkrete Verdacht begründet, dass er sich bereits in einem von Al-Qaida unterhaltenen pakistanischen Ausbildungslager aufgehalten hatte. Diese Einschätzungen wurden
letzt auch dadurch entscheidend gestützt, dass die Betroffenen ihre konspirative Kommunikation untereinander nach den Ergebnissen der Wohnraumüberwachung sogar in der Wohnung von S. aufrecht hielten. Das Ausmaß möglicher Anschläge war nicht abzusehen; jedoch ließen die auch schon im damaligen Zeitraum bestehenden Erfahrungen mit Selbstmordattentaten durch radikale Islamisten, das konspirative Vorgehen der Beteiligten (vgl. hierzu Vermerk des Bundeskriminalamts vom 12. April 2011 über den Ermittlungsstand
m 4. April 2011 S. 61 ff.) sowie deren Internetrecherchen (insb. "The Explosive Course", Suche nach Mitteln
r Herstellung von Sprengstoff) auf ein erhebliches Potenzial schließen. Der Zeitpunkt des geplanten Anschlags war zwar ungewiss; es ließ sich auf Grundlage der bisherigen Erkenntnisse (mutmaßlicher Kontakt von K.
Scheich Atiyatallah; Recherche nach
r Herstellung von Sprengstoff geeigneten Mitteln) indes nicht ausschließen, dass es in überschaubarer
kunft
einem solchen kommen würde. Angesichts der in die Bewertung des Gefahrengrads einfließenden Folgenbetrachtung gibt es insoweit nichts
erinnern. 51
m Auskunftsverlangen gegenüber dem Bundeskriminalamt und
r weiteren Verwendung der erlangten Daten befugt (§ 161 Abs. 1 und 2 StPO). In Bezug auf die Maßnahmen aus der akustischen Überwachung der Wohnung S. s lagen auch die engeren Voraussetzungen von § 161 Abs. 2 Satz 2, § 100d Abs. 5 Nr. 3 StPO vor. Die Beschwerdeführer waren jedenfalls der Unterstützung einer ausländischen terroristischen Vereinigung und damit einer Katalogtat nach § 100d Abs. 5 Nr. 3 i.V.m. § 100c Abs. 2 Nr. 1 Buchst. b StPO im Sinne eines tatsachengestützten Anfangsverdachts verdächtig. 52 Eine andere Beurteilung des Gefahrenverdachts folgt auch nicht daraus, dass die strafprozessuale Verwendung präventiv-polizeilich erhobener Daten nach § 161 Abs. 1 und 2, § 100d Abs. 5 Nr. 3 StPO grundsätzlich die Rechtmäßigkeit der vorangegangenen Datenerhebung voraussetzt (BGH, Urteil vom 14. August 2009 - 3 StR 552/08, BGHSt 54, 69, 83 [
PO]). Die vom Bundeskriminalamt ergriffenen präventiv-polizeilichen Überwachungsmaßnahmen begegnen zwar teilweise rechtlichen Bedenken. Dies führte indes nicht
m Wegfall der wesentlichen Tatsachengrundlage, auf der der gegen die Beschwerdeführer bestehende Tatverdacht beruhte. 53 (a) Die Erhebung der Verkehrs- und Inhaltsdaten
den E-Mail-Adressen i. com und cl. de war rechtswidrig. 54 (aa) Der Datenerhebung lag folgendes Vorgehen des Bundeskriminalamts
grunde: 55 Die Ermittlungen des Bundeskriminalamts ergaben, dass K. mit den Nutzern der vorstehenden E-Mail-Adressen mehrfach kommuniziert hatte. Hinsichtlich des Accounts cl. de bat das Bundeskriminalamt im Januar 2011 gegenüber der US-amerikanischen Microsoft Corporation im Wege des sog. Emergency requests um Auskunft "
den vorgenannten Postfächern und den dazugehörigen Adresslisten". Hierauf übermittelte die Microsoft Corporation die gespiegelten Daten des Postfachs, die das Bundeskriminalamt im Anschluss auswertete. In entsprechender Weise verfuhr es mit Schreiben vom 7. Februar 2011 hinsichtlich der E-Mail-Adresse i. com und erhielt hierauf eine Spiegelung des E-Mail-Postfachs inklusive der
gehörigen Verkehrsdaten. Eine richterliche Anordnung über die Datenerhebung lag weder im Zeitpunkt der jeweiligen Anfragen an die Microsoft Corporation noch bei der späteren Auswertung der übermittelten Daten vor. Sie wurde auch nicht nachträglich eingeholt. Auf Antrag des Generalbundesanwalts beschloss der Ermittlungsrichter des Bundesgerichtshofs am 26. September 2011 (2 BGs 509/11) allerdings, dass er die Durchsuchung der Geschäftsräume der Microsoft Corporation
m Zwecke der vorläufigen Sicherstellung der Inhalts- und Verkehrsdaten
den vorstehenden E-Mail-Adressen anordnen würde, wenn sich die Geschäftsräume des Serverbetreibers innerhalb des Gebiets der Bundesrepublik Deutschland befinden würden. 56 (
den im Herrschaftsbereich des Kommunikationsteilnehmers gespeicherten Inhalten und Umständen einer Kommunikation unterfällt der
gangsgesicherte Kommunikationsinhalt in einem E-Mail-Postfach, auf das der Nutzer nur über eine Internetverbindung
greifen kann, dem Schutz des Fernmeldegeheimnisses (Art. 10 Abs. 1 GG). Das Fernmeldegeheimnis knüpft an das Kommunikationsmedium an und will jenen Gefahren für die Vertraulichkeit begegnen, die sich gerade aus der Verwendung dieses Mediums ergeben, das einem staatlichen
griff leichter ausgesetzt ist als die direkte Kommunikation unter Anwesenden. Eine derartige Gefahrenlage besteht aufgrund der besonderen Schutzbedürftigkeit des Nutzers auch für die Fälle der auf einem Mailserver des Providers (zwischen- oder end)gespeicherten E-Mails, weil der Kommunikationsteilnehmer keine Möglichkeit hat, die Weitergabe der E-Mails durch den Provider
verhindern. Da Art. 10 Abs. 1 GG die Vertraulichkeit der Kommunikation schützt, ist die Kenntnisnahme, Aufzeichnung und Verwertung kommunikativer Daten ohne Einwilligung des Betroffenen, aber auch schon die Anordnung des
griffs ein Eingriff in die grundrechtlich geschützte Position des Postfachinhabers (BVerfG, Beschluss vom 16. Juni 2009 - 2 BvR 902/06, BVerfGE 124, 43, 54 ff., 58). Der Eingriff ist allerdings gerechtfertigt, wenn er gemäß Art. 10 Abs. 2 Satz 1 GG durch eine den verfassungsrechtlichen Anforderungen genügende Ermächtigungsgrundlage gedeckt ist. Diese ist unter anderem am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit
messen. Dabei verlangt die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne, dass die Einbußen grundrechtlich geschützter Freiheiten nicht in einem unangemessenen Verhältnis
den Gemeinwohlzwecken stehen, denen die Grundrechtsbeeinträchtigung dient. Neben der Bedeutung der geschützten Rechtsgüter sind dabei maßgebend insbesondere die Gestaltung der Einschreiteschwellen, die Zahl der Betroffenen und die Intensität der Beeinträchtigung. Hinsichtlich des letzten Gesichtspunkts ist
beachten, dass sich die Schwere eines Eingriffs erhöht, wenn er heimlich durchgeführt wird. Von Bedeutung ist ferner, ob nur eine einmalige und punktuelle Datenerhebung stattfindet. Im Bereich der Strafverfolgung etwa sind daher bei heimlichen Eingriffen in das Fernmeldegeheimnis besonders hohe Anforderungen an die Bedeutung der
verfolgenden Straftat und den für den
griff erforderlichen Grad des Tatverdachts
stellen (vgl. BVerfG aaO, S. 62 ff.). Das besondere Gewicht des grundrechtlichen Schutzes gegen verdeckte Eingriffe in die Kommunikationsfreiheit beruht darauf, dass sie spezifische Risiken für die Rechte der Betroffenen bergen. Diese können sich frühestens dann mit rechtlichen Mitteln wehren, wenn der
griff bereits vollzogen ist, und dies auch nur dann, wenn sie über die Maßnahme informiert werden oder auf andere Weise von ihr Kenntnis erlangen (BVerfG aaO, S. 65; vgl. auch BVerfG, Urteil vom 14. Juli 1999 - 1 BvR 2226/94 u.a., BVerfGE 100, 313, 361). Der effektive Schutz des materiellen Grundrechts aus Art. 10 Abs. 1 GG bedarf daher auch einer den sachlichen Erfordernissen entsprechenden Ausgestaltung des Verfahrens. Hierbei ist insbesondere die Unterrichtung des Betroffenen über den
griff auf seinen E-Mail-Bestand von maßgeblicher Bedeutung (vgl. BVerfG aaO, S. 70 f.). 58 Strafprozessual ermöglichen nach diesen Maßstäben die §§ 94 ff. StPO die Sicherstellung und Beschlagnahme entsprechender E-Mails (BVerfG aaO, S. 58 ff.; BGH, Beschlüsse vom
m Schutz des Postfachinhabers, in dessen Grundrechte durch den
griff auf den E-Mail-Bestand eingegriffen wird, dass er spätestens vor Durchführung der Maßnahmen hierüber unterrichtet wird, damit er bei der Sichtung seines E-Mail-Bestandes seine Rechte wahrnehmen kann (BVerfG aaO, S. 71). Einfachrechtlich wird dies durch § 35 StPO umgesetzt. Eine
rückstellung der Benachrichtigung ist gesetzlich nicht vorgesehen und führt
r Rechtsfehlerhaftigkeit der Sicherstellung bzw. der Beschlagnahme (vgl. BGH, Beschlüsse vom
lässig sein (Meyer-Goßner/Schmitt, StPO,
m
griff auf eine telefonische Mailbox auch BGH, Beschluss vom 31. Juli 1995 - 1 BGs 625/95, NStZ 1997, 247, 248). 59 Im Hinblick auf den Schutzgehalt des Fernmeldegeheimnisses ist ferner
beachten, dass Art. 10 Abs. 1 GG nicht nur die Kommunikationsinhalte schützt, sondern auch die Informationen über Ort, Zeit sowie Art und Weise der Kommunikation. Der Grundrechtsschutz erstreckt sich daher auch auf die Verkehrsdaten der Telekommunikation, die Aufschluss über die an der Kommunikation beteiligten Personen und die Umstände der Kommunikation geben (BVerfG, Beschluss vom
den E-Mail-Adressen i. und cl. de im Wege des "Emergency requests" entbehrte einer rechtlichen Grundlage. § 20b BKAG aF eröffnete als Grundnorm für die Erhebung personenbezogener Daten keine entsprechende Befugnis. Die Regelung ist subsidiär, soweit die Befugnis
r Datenerhebung speziell in den Bestimmungen des Unterabschnitts 3a des zweiten Abschnitts des Bundeskriminalamtgesetzes geregelt ist (BT-Drucks. 16/9588, S. 20). Solche Vorschriften finden sich hinsichtlich der Inhaltsdaten der Telekommunikation in § 20l BKAG und hinsichtlich der Verkehrsdaten in § 20m BKAG. Nach neuer - im hier relevanten Zeitpunkt indes noch nicht in Kraft getretener - Rechtslage folgt die Unanwendbarkeit von § 20b BKAG auch aus dessen dritten Absatz, der die fachgesetzliche Rechtsgrundlage für die Bestandsdatenauskunft schafft (vgl. auch Graulich in Schenke/Graulich/Ruthig, Sicherheitsrecht des Bundes, § 20b BKAG Rn. 10 ff.) und im Umkehrschluss die Verkehrs- und Inhaltsdatenerhebung nach der Grundnorm gerade ausschließt. 62 Es lagen auch weder die verfahrensrechtlichen Voraussetzungen für eine heimliche Überwachung der Telekommunikation (§ 20l BKAG) noch für die Erhebung der Verkehrsdaten (§ 20m BKAG) vor. Zwar ist nicht nur die Überwachung einer laufenden Telekommunikation, sondern auch die (gegenüber dem Postfachnutzer) heimliche Erhebung von auf dem Mailserver des Providers bereits gespeicherten Inhaltsdaten unter den Bedingungen des § 20l BKAG grundsätzlich möglich. Voraussetzung ist nach beiden Regelungen indes, dass die Maßnahme
vor richterlich angeordnet worden ist oder im Falle bestehender Gefahr im Verzug die gerichtliche Entscheidung unverzüglich nachgeholt wird (§ 20l Abs. 3 Satz 1 und 2, § 20m Abs. 3 Satz 1 BKAG). Hieran fehlte es. 63 Die Einhaltung des Richtervorbehalts war auch nicht deswegen entbehrlich, weil die Microsoft Corporation die Daten auf Grundlage des US-amerikanischen Rechts dem Bundeskriminalamt freiwillig überlassen hatte. Der Richtervorbehalt der §§ 20l, 20m BKAG besteht nicht in erster Linie im Interesse des Telekommunikationsanbieters. Vielmehr trägt er insbesondere den mit der staatlichen Maßnahme einhergehenden Beeinträchtigungen der Telekommunikationsnutzer Rechnung. Ohne deren
stimmung durfte das Bundeskriminalamt die Microsoft Corporation daher nicht
einer Überlassung der Daten veranlassen und hierdurch die Voraussetzungen der §§ 20l, 20m BKAG bzw. diejenigen eines Vorgehens im Wege der Rechtshilfe umgehen (s.
r Parallelproblematik im Rahmen strafprozessualer Ermittlungen auch Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 60. Aufl., § 100a Rn. 5; Gaede, StV 2009, 96, 102). Unerheblich ist in diesem
sammenhang, ob der räumliche Geltungsbereich des Art. 10 Abs. 1 GG nur bei hinreichendem territorialen Bezug
r Bundesrepublik Deutschland eingreift (offen gelassen in BVerfG, Urteil vom
r Sicherstellung der betreffenden Inhalts- und Verkehrsdaten angeordnet werden würde, wenn sich die Geschäftsräume innerhalb des Gebiets der Bundesrepublik Deutschland befänden, führte dies - ungeachtet der Frage, welche sonstigen Konsequenzen sich für eine zweckändernde Verwendung der erhobenen Daten hieraus ergäben (
r Erforderlichkeit einer Abwägung nach den
den relativen Beweisverwertungsverboten entwickelten Maßstäben s.u.) - nicht nachträglich
r Rechtmäßigkeit der bereits abgeschlossenen Datenerhebung. Schon weil der Beschluss auf strafprozessualer Grundlage ergangen ist, bestehen Zweifel, ob er die gefahrenabwehrrechtlich durchgeführten Maßnahme im Sinne von § 20l Abs. 3 Satz 3 (i.V.m. § 20m Abs. 3 Satz 1) BKAG nachträglich bestätigen konnte. Selbst wenn eine solche nachträgliche Bestätigung während des Ermittlungsverfahrens durch den Ermittlungsrichter des Bundesgerichtshofs für grundsätzlich möglich erachtet werden sollte, wäre der Beschluss des Ermittlungsrichters des Bundesgerichtshof nicht geeignet, die Rechtmäßigkeit der ursprünglichen Datenerhebung
begründen. Insoweit liegt dem Beschluss ein unzutreffender Prüfungsmaßstab
grunde; denn die (fiktive) Anordnung der Durchsuchung ist maßgeblich auf die Erkenntnisse gestützt worden, die erst durch die Übermittlung der Daten durch die Microsoft Corporation erlangt worden sind. 65 Das Vorgehen des Bundeskriminalamts war ebenso wenig durch § 20s Abs. 1 Nr. 1 BKAG gedeckt, wonach eine Sache
r Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr sichergestellt werden kann. Auch wenn die sichergestellten E-Mails und Verkehrsdaten unter den Sachbegriff
fassen wären (in diesem Sinne BVerfG, Beschluss vom 16. Juni 2009 - 2 BvR 902/06, BVerfGE 124, 43, 60 f.), ist zweifelhaft, ob die Befugnis
r Sicherstellung die Befugnis
r Auswertung - und damit der eigentlichen Erhebung - der Daten miteinschließt. Dies bedarf indes keiner Entscheidung, weil es sich bei der Sicherstellung einer Sache nach § 20s BKAG um eine offene Maßnahme der Gefahrenabwehr handelt. Die Sicherstellung ist ihrer Rechtsnatur nach ein mit einem Realakt einhergehender, auf Duldung gerichteter Verwaltungsakt (vgl. OVG Münster, Urteil vom 21. Januar 1991 - 7 A 246/88, NVwZ-RR 1991, 556, 557 [
G NRW aF]; Nomos-BR/Kugelmann BKAG § 20s Rn. 1), der gemäß § 41 Abs. 1 VwVfG der Bekanntgabe bedarf (vgl. auch Schenke in Schenke/ Graulich/Ruthig, Sicherheitsrecht des Bundes, § 47 BPolG Rn. 6). Dem entspricht, dass die Sicherstellung nach § 20s BKAG im Katalog des § 20w Abs. 1 BKAG nicht aufgeführt wird, der die gesamten heimlichen Informationseingriffe nach dem Unterabschnitt 3a des zweiten Abschnitts des Bundeskriminalamtgesetzes erfasst (Ruthig in Schenke/Graulich/Ruthig, Sicherheitsrecht des Bundes, § 20w BKAG Rn. 4). Unabhängig von der Frage, ob die Befugnis
r Sicherstellung nach § 20s BKAG auch die Auswertung der von der Microsoft Corporation übermittelten Datenträger umfasste, war das diesbezügliche Vorgehen des Bundeskriminalamts auf Heimlichkeit angelegt; der Bekanntgabe der Sicherstellung gegenüber den betroffenen Postfachinhabern ermangelte es. 66 (cc) Dass Daten rechtswidrig erhoben wurden, steht ihrer zweckändernden strafverfahrensrechtlichen Verwendung nach der - verfassungsrechtlich unbedenklichen (BVerfG, Beschluss vom 7. Dezember 2011 - 2 BvR 2500/09 u.a., BVerfGE 130, 1, 28 ff.) - Rechtsprechung des Senats nicht von vornherein entgegen. Entsprechend den Grundsätzen
den sog. relativen Verwertungsverboten bedarf es in diesen Fällen allerdings einer Abwägung im Einzelfall, ob die Rechtswidrigkeit der Datenerhebung auch die zweckändernde Verwendung - wie hier
r Begründung verdeckter grundrechtsintensiver Ermittlungsmaßnahmen - verbietet (BGH, Urteil vom 14. August 2008 - 3 StR 552/08, BGHSt 54, 69, 86 ff. m. zahlr. w.N.). Dabei kann der Senat erneut offenlassen, ob von diesem Ergebnis abzuweichen wäre, wenn durch die Nutzung der rechtswidrig erhobenen Daten eine in der Verwendungsregelung enthaltene Beschränkung umgangen würde, etwa wenn die Wohnraumüberwachung nicht
r Aufklärung einer Katalogtat oder eines vergleichbaren präventiv-polizeilichen Zwecks angeordnet wurde (vgl. BGH aaO, S. 89 f.).
einer solchen Verletzung der Verwendungsbeschränkung ist es hier nicht gekommen. 67 Ob die Verwendung der
den E-Mail-Adressen i. com und cl. de gewonnenen Daten einer nach obigen Maßstäben durchzuführenden Abwägung standhielte, bedarf keiner Entscheidung. Insbesondere angesichts der zeitlichen Kongruenz zwischen den Angaben des E. und der Einreise von K. in das Bundesgebiet im November 2010, der rechtsfehlerfrei erlangten Erkenntnisse
dessen seit Dezember 2010 betriebenen Internetrecherchen sowie der Ergebnisse der Wohnraumüberwachungen von März und April 2011 können die aus der Datenerhebung
den vorgenannten Accounts folgenden weiteren Indizien hinweggedacht werden, ohne dass sich an der Beurteilung des Tatverdachts im Zeitpunkt des Erlasses der angegriffenen ermittlungsrichterlichen Beschlüsse vom 19. und 20. April 2011 eine wesentliche Änderung ergäbe. 68 (
grunde (s.
den Folgen der Verfassungswidrigkeit einer Norm für das Strafverfahren im Falle der fehlenden Weitergeltungsanordnung BGH, Urteil vom 14. August 2009 - 3 StR 552/08, BGHSt 54, 69, 86 ff.). 70 (bb) Hinsichtlich der Überwachung der ISDN-Anschlüsse der Betreiber des Internetcafes "Cy. Cafe" gemäß § 20l BKAG bestehen allerdings rechtliche Bedenken, soweit dieser Maßnahme aufgrund angenommenen Gefahrenverzugs
nächst nur die Eilanordnung des Präsidenten des Bundeskriminalamts vom 23. Dezember 2010
grunde lag (§ 20l Abs. 3 Satz 2 BKAG). Der Eilanordnung war um 15.05 Uhr ein Telefonat zwischen einem Beamten des Bundeskriminalamts und dem für die Anordnung
ständigen Amtsrichter vorausgegangen, bei dem der Amtsrichter erklärt hatte, dass das Amtsgericht Wiesbaden an diesem Tage "keine Anträge mehr annehmen würde. Der
ständige Richter sei heute damit nicht mehr
erreichen" (Vermerk des Bundeskriminalamts vom 23. Dezember 2010). Da in die Bewertung des Gefahrenverzugs seitens der für den Erlass einer Eilanordnung
ständigen nichtrichterlichen Organe auch einzustellen ist, in welchem zeitlichen Rahmen mit einer Anordnung durch das Gericht
rechnen wäre (vgl. BVerfG, Beschluss vom 16. Juni 2015 - 2 BvR 2718/10 u.a., BVerfGE 139, 245, 270), begegnete das Vorgehen des Beamten des Bundeskriminalamts zwar keinen rechtlichen Bedenken, soweit dieser
nächst abklärte, ob in einem vertretbaren zeitlichen Rahmen mit einer gerichtlichen Entscheidung über die Anordnung gerechnet werden konnte. Jedoch lassen sich die Hintergründe für die Erklärung des Amtsrichters - etwa die Notwendigkeit, vorrangig andere bereits eingegangene Anträge auf Erlass von Anordnungen nach den §§ 20g ff. BKAG bearbeiten
müssen - weder dem Vermerk des Bundeskriminalamts vom 23. Dezember 2010 noch der daraufhin ergangenen Eilanordnung entnehmen. Diese verstehen sich - abgesehen davon, dass die Entscheidung, ob Anträge der Ermittlungsbehörden "angenommen" werden, nicht der Disposition des Gerichts unterliegt - insbesondere angesichts der Uhrzeit des Telefonats auch nicht von selbst (
m Erfordernis der Dokumentation der den Gefahrenverzug begründenden Umstände vgl. etwa BGH, Beschluss vom 7. März 2006 - 1 StR 534/05, wistra 2006, 311, 312). Das lässt besorgen, dass seitens des Amtsgerichts eine richterliche Entscheidung aus sachwidrigen Erwägungen verweigert und diese Erklärung vom Bundeskriminalamt ohne weiteres hingenommen worden war. Es bedarf indes keiner Klärung, ob dies
r Rechtswidrigkeit der Eilanordnung führte, weil die nach § 20l Abs. 3 Satz 1 und 3 BKAG erforderliche richterliche Entscheidung am
diesem Zeitpunkt bestehenden Wissensstands des Bundeskriminalamts insbesondere
dem Kommunikationsverhalten von K.
erwarten war, dass dieser das Internetcafe aufsuchen könnte, um von dort mit anderen Al-Qaida-Mitgliedern Kontakt aufzunehmen oder Internetrecherchen im Hinblick auf den geplanten Anschlag durchzuführen (§ 20l Abs. 1 Nr. 4 BKAG). Die in verfassungskonformer Auslegung erforderliche Gefahrennähe der Inhaber des Callshops (vgl. BVerfG, Urteil vom
den Anschlagsplänen von K. und der Beschwerdeführer waren nicht bekannt; es stand
erwarten, dass die Überwachung ihrer Internetnutzung hierzu nähere Erkenntnisse erbringen würde. 72 Der Beschluss vom 25. Dezember 2010 genügt auch den formellen Voraussetzungen des § 20l BKAG. Soweit dort gemäß § 20l Abs. 4 Satz 3 BKAG ausgeführt war, dass die Maßnahme auf drei Monate bis
m "24.03.2010", statt 2011, befristet sei, handelte es sich um einen offensichtlichen, bereits aus der Entscheidung heraus erkennbaren Schreibfehler, der die Wirksamkeit der Anordnung nicht gefährdete. Auch dass die amtsrichterliche Anordnung der Telekommunikationsüberwachung vom 25. Dezember 2010 keine Begründung für die Maßnahme enthielt, berührt deren Rechtmäßigkeit im Ergebnis nicht. Eine Begründungspflicht war im Zeitpunkt ihres Erlasses gesetzlich nicht vorgesehen. Zwar gründet sich die Unvereinbarkeit von § 20l BKAG mit dem Grundgesetz unter anderem gerade auf diesen Umstand, dem im Hinblick auf die Begründungspflichten der § 20g Abs. 3 Satz 6, § 20h Abs. 4, § 20k Abs. 6 BKAG nicht ausschließbar eine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers
grunde lag (BVerfG, Urteil vom 20. April 2016 - 1 BvR 966/09 u.a., BVerfGE 141, 220, 312; s.
r Begründungspflicht für angeordnete Ermittlungsmaßnahmen auch BGH, Beschluss vom
der angeordneten Maßnahme, sondern
r Verlängerung der Observation des Beschwerdeführers S. verhalten. Mit Blick auf die - wie bereits dargestellt - nach der damaligen Rechtslage gesetzlich nicht vorgesehene Pflicht
r Begründung von Anordnungen der Telekommunikationsüberwachung führt dies für sich genommen aber noch nicht
r Rechtswidrigkeit der Anordnung. 74 Die Voraussetzungen für die Überwachung dieser Telekommunikationsanschlüsse lagen im Zeitpunkt des Erlasses der richterlichen Anordnung vor. Insbesondere war
erwarten, dass K. das Internetcafe - wie schon in der Vergangenheit - weiterhin gezielt aufsuchen könnte, um von dort Kontakt mit anderen Al-Qaida-Mitgliedern aufzunehmen und für die Durchführung des Anschlags erforderliche Internetrecherchen
betreiben (§ 20l Abs. 1 Nr. 4 BKAG). Wegen der Einzelheiten nimmt der Senat Bezug auf die Ausführungen im Beschluss über die erstmalige Anordnung der Telekommunikationsüberwachung des "C. Center A. " vom
r Anordnung der Überwachung der Telekommunikation des "Cy. Cafes"
verweisen. 75 (dd) Ebenfalls rechtmäßig war die mit Beschluss des Amtsgerichts Wiesbaden vom 2. März 2011 (70 Gs 24/11) angeordnete Überwachung der - aufgrund späterer Erkenntnisse C.
zuordnenden - Mobilfunknummer . Soweit das Amtsgericht in der Entscheidung als Ermächtigungsgrundlage § 20l Abs. 1 Nr. 4 BKAG aufgeführt hat, handelt es sich um ein offensichtliches Redaktionsversehen. Weder war in den Beschlussgründen dargelegt, dass K. oder S. gemäß den Vorgaben des § 20l Abs. 1 Nr. 4 BKAG diesen Anschluss nutzen könnten, noch war dies aufgrund des sonstigen Erkenntnisstandes anzunehmen. Aus den in dem Beschluss genannten Gründen war vielmehr die Annahme gerechtfertigt, dass es sich bei dem Nutzer der Nummer um einen Nachrichtenmittler von K. und S. handeln könnte (§ 20l Abs. 1 Nr. 3 BKAG). Dies gilt auch mit Blick auf die gebotene verfassungskonforme Auslegung, wonach der Nachrichtenmittler von der Zielperson gezielt in die Tatausführung eingebunden wird und deshalb eine besondere Gefahrennähe aufweist (vgl. BVerfG, Urteil vom 20. April 2016 - 1 BvR 966/09 u.a., BVerfGE 141, 220, 310 f.). Hierfür sprach das auffällige Kommunikationsverhalten von K. und S. mit dem im Zeitpunkt der Anordnung noch unbekannten Nutzer der Nummer, wie es im Antrag des Bundeskriminalamts vom 28. Februar 2011 und in dem Vermerk vom 29. März 2011 über die Auswertung der retrograden Verkehrsdaten
r Nummer niedergelegt ist. 76 (c) Auch vor dem Hintergrund der verfassungsrechtlich unzulässigen Rundumüberwachung (s. hierzu BVerfG, Urteil vom
m Hauptverhandlungsprotokoll) ausgeführt - keinen Bedenken. 77 cc) Aufgrund der am 19. April 2011 bestehenden Beweislage waren die Beschwerdeführer jedenfalls verdächtig, K. bei seinen im Auftrag von Al-Qaida durchgeführten Anschlagsvorbereitungen und damit
gleich eine ausländische terroristische Vereinigung unterstützt
haben (§ 129a Abs. 5 Satz 1, § 129b Abs. 1 Satz 2 StGB). Auch bei der Unterstützung einer ausländischen terroristischen Vereinigung handelt es sich um eine Katalogtat im Sinne von § 100a Abs. 2 Nr. 1 Buchst. d StPO. Angesichts dessen kann auch in diesem
sammenhang offenbleiben, ob die vorhandenen Ermittlungsergebnisse
m vorgenannten Zeitpunkt bereits ausreichend valide den Verdacht stützten, dass die Beschwerdeführer selbst als Mitglieder der Vereinigung an den Planungen und Vorbereitungen mitwirkten. 78 b) Die weiteren Voraussetzungen des § 100a StPO lagen bei den angegriffenen Anordnungen der Überwachung der Telekommunikation ebenfalls vor. 79 Insbesondere fällt unter den Begriff der "Telekommunikation" auch die Nutzung des Internets im Wege der Internettelefonie, des E-Mail-Verkehrs oder allgemein des "Surfens" (BVerfG, Beschluss vom
erwartenden schweren Folgen wog die Tat
dem für beide Beschwerdeführer schwer (§ 100a Abs. 1 Nr. 2 StPO). Die Maßnahmen waren
r Sachverhaltsaufklärung auch geeignet und erforderlich, weil insbesondere die Einzelheiten
dem geplanten Anschlag unbekannt waren, diese Umstände jedoch den Schuldgehalt der Taten maßgeblich bestimmten. Ohne die weitere Telekommunikationsüberwachung wäre die Erforschung des Sachverhalts wesentlich erschwert gewesen. 81 Als Beschuldigte waren die Beschwerdeführer auch taugliche Adressaten der Maßnahmen (§ 100a Abs. 3 StPO). Soweit sich die Maßnahmen nicht unmittelbar gegen die Beschwerdeführer richteten und S. von ihnen nur mittelbar betroffen war (Beschlüsse vom 19. April 2011 - 2 BGs 158/11 und vom 23. April 2011 - 2 BGs 179/11), lagen die Voraussetzungen des § 100a Abs. 3 StPO ebenfalls vor. Die ermittlungsrichterlichen Anordnungen bezogen sich insoweit auf die Überwachung der Telefonanschlüsse der in den Entscheidungen genannten Internetcafes. Aus den bereits
r Überwachung der Internetcafes "Cy. Cafe" und "C. Center A. " dargelegten Gründen war damit
rechnen, dass
mindest K. die Internetcafes weiterhin aufsuchen würde, um seine Anschlagspläne
verwirklichen. Soweit die Anordnung des Ermittlungsrichters des Bundesgerichtshofs vom 20. April 2011 - 2 BGs 169/11 auf den Anschluss der Mutter des Beschwerdeführers C. gerichtet war, lagen aus den in der Entscheidung dargelegten Gründen ebenfalls
reichende Anhaltspunkte dafür vor, dass K. diesen Anschluss nutzte (§ 100a Abs. 3 StPO). 82 c) Die Art und Weise des Vollzugs der auf Grundlage von § 100a StPO ergangenen Anordnungen
r Überwachung der Telekommunikation ist über die bereits von dem Oberlandesgericht festgestellten Mängel im Benachrichtigungsverfahren hinaus nicht
beanstanden. Auch die Beschwerdeführer haben insoweit keine Tatsachen vorgebracht. 83
m Tatverdacht,
r Schwere der Taten und
r Verhältnismäßigkeit der Maßnahmen gelten die Erwägungen
den Maßnahmen der Telekommunikationsüberwachung entsprechend; ergänzend nimmt der Senat Bezug auf die Ausführungen in den angegriffenen Beschlüssen. Die vorstehend aufgeführten Anordnungen waren
dem - soweit erforderlich - entsprechend den gesetzlichen Voraussetzungen befristet. 85
beanstanden. 87 III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 473 Abs. 1 Satz 1 StPO. Becker Berg Hoch http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE301722017&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.