KORE301902017 ECLI:DE:BGH:2017:120717BIVZB15.16.0 BGH 4. Zivilsenat 20170712 IV ZB 15/16 Beschluss § 2084 BGB, § 2087 BGB vorgehend OLG Düsseldorf, 5. August 2016, Az: I-3 Wx 74/16, Beschlussvorgehend

§ 2087BGB Rn.

19). 18 Diese Prüfung ist - entgegen der Meinung des Beschwerdegerichts - von der Frage zu trennen, ob sich durch den späteren Vermögenszufluss an der Erbeinsetzung, die in der Zuwendung von Vermögensstücken zu erblicken ist, selbst etwas ändert. Dies hat der Senat in seinem vom Beschwerdegericht zitierten Urteil vom

1. März 1972 (IV ZR 134/70) abgelehnt und ausgeführt, für die - nicht ergänzende - Auslegung sei nur der bei Testamentserrichtung vorhanden gewesene Wille des Erblassers maßgebend (FamRZ 1972, 561 unter 3; bestätigt durch Senatsurteil vom
2. Oktober 1996 - IV ZR 349/95, NJW 1997, 392 unter 2 b; a.A. Otte, ZEV 2017, 146). Ein solcher ist aber nicht gleichbedeutend mit dem Gesamtplan des Erblassers, der diesem Willen zugrunde liegt und für die Ermittlung einer Regelungslücke bestimmend ist. 19 Insofern geht das Beschwerdegericht fehl, wenn es annimmt, dass die ergänzende Testamentsauslegung im Falle nachträglicher Änderungen in dem bei Testamentserrichtung vorhandenen Vermögensbestand eröffnet sei, falls es für die Testamentsauslegung auf das Wertverhältnis der zugewandten Gegenstände ankomme. Vielmehr ist auch in solchen Konstellationen im jeweiligen Einzelfall zunächst zu klären, ob sich die kraft Auslegung ermittelten letztwilligen Verfügungen des Erblassers angesichts der damit verfolgten Ziele als lückenhaft erweisen (vgl. MünchKomm-BGB/Leipold,
3. Aufl. § 2084 BGB Rn. 84; Kanzleiter, MittBayNot 2011, 508, 509). 20 cc) Ob sich im Streitfall eine ungewollte Regelungslücke ergibt, hat das Beschwerdegericht nicht festgestellt. Der Senat kann dies nicht selbst entscheiden, weil sich aus den tatsächlichen Feststellungen der angefochtenen Entscheidung nicht entnehmen lässt, welchen Regelungsplan die Erblasserin mit ihrem Testament verfolgte. 21 Zwar führt das Beschwerdegericht aus, die Erblasserin habe der Beteiligten zu 3 ausschließlich ihr Hausgrundstück zuwenden wollen, was für das Vorliegen einer Regelungslücke spräche (vgl. Soergel/

§ 2084BGB Rn.

43). Diese Feststellung steht aber - wie die Rechtsbeschwerde zutreffend rügt - in Widerspruch zur Annahme, dass "ursprünglich" von der Einsetzung der Beteiligten zu 3 zur Alleinerbin auszugehen gewesen sei. 22 Entsprechendes gilt für die Aussage des Beschwerdegerichts, es fehle an Anhaltspunkten dafür, dass die Erblasserin der Beteiligten zu 3 eine Erbenstellung habe zukommen lassen wollen; das ist nicht mit den Ausführungen im angefochtenen Beschluss in Einklang zu bringen, dass die Beteiligte zu 3 nach dem Willen der Erblasserin das Eigentum an dem Hausgrundstück als Erbin unmittelbar habe erhalten sollen. 23

1. b)Auch wenn man mit dem Beschwerdegericht eine entsprechende Regelungslücke unterstellt, steht nicht fest, ob im Streitfall eine ergänzende Testamentsauslegung eröffnet wäre, weil dies - wie die Rechtsbeschwerde zu Recht hervorhebt - weiter voraussetzt, dass ein hypothetischer Wille der Erblasserin ermittelt werden kann, anhand dessen die vorhandene Lücke geschlossen werden könnte. 24
2. aa)Dabei handelt es sich nicht um den mutmaßlichen wirklichen Willen der Erblasserin, sondern den Willen, den sie vermutlich gehabt hätte, wenn sie die planwidrige Unvollkommenheit der letztwilligen Verfügung im Zeitpunkt ihrer Errichtung erkannt hätte (vgl. RGZ 142, 171, 175; KG NJW 1971, 1992; Avenarius in Prütting/Wegen/Weinreich, BGB 11. Aufl. § 2084 Rn. 15; RGRK/Johannsen, 12. Aufl. § 2084 BGB Rn. 21; Muscheler, Erbrecht I Rn. 1863; Bartz, NJW 1972, 1174, 1175). Insoweit darf - wie das Beschwerdegericht zu Recht erkannt hat - ein den Verhältnissen entsprechender Erblasserwille nur unterstellt werden, wenn er auf eine bestimmte, durch Auslegung der letztwilligen Verfügung erkennbare Willensrichtung des Erblassers zurückgeführt werden kann (Senatsurteil vom 15. Dezember 1956 - IV ZR 238/56, BGHZ 22, 357, 360; RGZ 142, 171, 175). Lässt sich ein solcher Wille nicht feststellen, so muss es trotz vorhandener Regelungslücke bei dem bisherigen Auslegungsergebnis verbleiben (vgl. OLG Hamm FamRZ 1997, 121, 123; MünchKomm-BGB/Leipold, 7. Aufl. § 2084 Rn. 93; Hammann, ErbR 2014, 420, 424; wohl a.A. Otte, ZEV 2017, 146, 147). 25
3. bb)Auch einen entsprechenden hypothetischen Willen hat das Beschwerdegericht nicht festgestellt. Vielmehr hat es ausschließlich auf den von ihm angenommenen tatsächlichen Willen der Erblasserin abgestellt, nach dem die Beteiligte zu 3 nur das Hausgrundstück habe erhalten sollen. Im Übrigen hat es sich darauf beschränkt, das Fehlen von Anhaltspunkten festzustellen, die für eine Erbenstellung der Beteiligten zu 3 und gegen einen letztwilligen Ausschluss der gesetzlichen Erbfolge sprächen. Von diesem Ansatzpunkt aus konsequent hat es schließlich auf die gesetzliche Auslegungsregel des § 2088 Abs. 1 BGB abgestellt, die indes die Ermittlung des maßgeblichen hypothetischen Erblasserwillens nicht ersetzen kann. 26
4. cc)Die fehlende Feststellung kann der Senat nicht nachholen. Sollte dem Beschwerdegericht eine solche auch nach Zurückverweisung nicht möglich sein, bliebe es bei der Erbeinsetzung, wie sie sich nach Auslegung des Testaments vom 3. September 2007 ergibt. 27 3. Die Zurückweisung des Erbscheinsantrags der Beteiligten zu 3 erweist sich auch nicht aus einem anderen Grund im Ergebnis als richtig. Zwar bestehen rechtliche Zweifel an der Annahme des Beschwerdegerichts, dass die Erblasserin die Beteiligte zu 3 ursprünglich zu ihrer unbeschränkten Alleinerbin eingesetzt habe (hierzu a und b). Der Senat kann aber anhand der getroffenen Feststellungen eine entsprechende gewillkürte Erbfolge auch nicht ausschließen (hierzu c). 28
5. a)Dabei ist es - anders als die Rechtsbeschwerdeerwiderung meint - im Ausgangspunkt aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, dass das Beschwerdegericht die Zuwendung des Hausgrundstücks im Sinne einer Erbeinsetzung zugunsten der Beteiligten zu 3 gewertet hat. 29 Rechtsfehlerfrei hat es seiner Beurteilung zugrunde gelegt, dass im Falle testamentarischer Zuwendung einzelner Gegenstände die Auslegungsregel des § 2087 Abs. 2 BGB dann nicht Platz greift, wenn durch Auslegung die Zweifel überwunden sind, die zur gegenteiligen Auslegung als Vermächtnis durchgreifen müssten (Senatsurteil vom 22. März 1972 - IV ZR 134/70, FamRZ 1972, 561 unter 3 m.w.N.). Eine Erbeinsetzung kann trotz Zuwendung nur einzelner Gegenstände anzunehmen sein, wenn der Erblasser sein Vermögen vollständig den einzelnen Vermögensgegenständen nach verteilt hat, wenn er dem Bedachten die Gegenstände zugewendet hat, die nach seiner Vorstellung das Hauptvermögen bilden, oder nur Vermächtnisnehmer vorhanden wären und nicht anzunehmen ist, dass der Erblasser überhaupt keine Erben berufen und seine Verwandten oder seinen Ehegatten als gesetzliche Erben ausschließen wollte (Senatsurteil vom 19. Januar 2000 - IV ZR 157/98, ZEV 2000, 195 unter I 2 b aa m.w.N.). Ebenso begegnet es keinen rechtlichen Bedenken, die Zuwendung des wertmäßigen Hauptnachlassgegenstands, etwa eines Hausgrundstücks, als Erbeinsetzung des Bedachten anzusehen, wenn der Nachlass dadurch im Wesentlichen erschöpft wird oder der objektive Wert das übrige Vermögen an Wert so erheblich übertrifft, dass der Erblasser ihn als seinen wesentlichen Nachlass angesehen hat (BayObLG FamRZ 2006, 147, 148; BayObLGR 2005, 34; OLG Naumburg OLGR 2007, 355 f.; RGRK/Johannsen aaO § 2087 Rn. 8). 30 Dass diese Voraussetzungen für die Zuwendung des Hausgrundstücks durch die Erblasserin an die Beteiligte zu 3 vorliegen, stellt auch die Rechtsbeschwerdeerwiderung nicht in Abrede. Sie meint jedoch, dass damit lediglich besonderer Anlass zu der - vom Beschwerdegericht unterlassenen - Prüfung bestanden habe, ob entgegen § 2087 Abs. 2 BGB eine Erbeinsetzung vorliege (so auch: Staudinger/Otte

§ 2087BGB Rn.

4). 33 Dabei kommt der im Rahmen der ergänzenden Testamentsauslegung geäußerten Annahme des Beschwerdegerichts, die Erblasserin habe der Beteiligten zu 3 allein das Hausgrundstück zuwenden wollen, entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerdeerwiderung keine Bedeutung zu; angesichts der oben dargelegten Widersprüchlichkeit (vgl. hierzu oben unter II 2 a

1. cc)bietet diese Annahme keine tragfähige Auslegungsgrundlage. 34 Das Beschwerdegericht hat aber im Rahmen seiner Auslegung dem Umstand nur unzureichend Beachtung geschenkt, dass der fragliche Grundbesitz zunächst dem Beteiligten zu 2 bis an sein Lebensende zur Verfügung stehen und dann erst auf die Beteiligte zu 3 übergehen sollte. Die insofern vorgenommene Auslegung als Vermächtnis eines Wohnrechts zugunsten des Beteiligten zu 2 ist zwar denkbar. Dabei hat das Beschwerdegericht aber rechtsfehlerhaft (vgl. hierzu Senatsurteil vom 24. Februar 1993 - IV ZR 239/91, BGHZ 121, 357, 363) die ebenfalls in Betracht kommende Auslegungsmöglichkeit nicht in Erwägung gezogen, dass der Beteiligte zu 2 als Vorerbe und die Beteiligte zu 3 als Nacherbin im Sinne des § 2100 BGB bedacht sein könnten. 35
2. c)Der Senat kann über die Auslegung des Testaments insoweit nicht selbst entscheiden, weil auch hierfür die tatsächlichen Feststellungen nicht ausreichen. 36 So ist nicht geklärt, wer nach dem Willen der Erblasserin den Nachlass regeln und die Nachlassverbindlichkeiten tragen sollte. Insbesondere wäre insofern von Belang, wer aus ihrer Sicht die Grabpflegeauflage nach Ziff. 3 des Testaments erfüllen sollte; dies wird entgegen der Meinung des Beschwerdegerichts nicht teilweise dadurch beantwortet, dass die Beteiligte zu 3 im Verfügungstext insoweit nicht als Beschwerte benannt wurde. 37 Dass entsprechende Feststellungen nicht getroffen werden können, steht nicht fest, nachdem der Beteiligte zu 2, der laut seiner schriftlichen Stellungnahme vom 7. Dezember 2015 die letzten 15 Lebensjahre der Erblasserin mit dieser zusammengelebt hatte, zu entsprechenden Äußerungen seiner Lebensgefährtin, die unter Umständen Rückschlüsse auf ihren Willen bei Testamentserrichtung erlauben könnten, bislang nicht befragt worden ist. 38 III. Die Anschlussrechtsbeschwerde hat keinen Erfolg. Das Beschwerdegericht hat die gegen die Zurückweisung seines Erbscheinsantrags gerichtete Beschwerde des Beteiligten zu 1 zu Recht zurückgewiesen. Die Annahme, dass er nicht Alleinerbe geworden sei, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. 39 1. Die Auslegung, dass zumindest einer der im Testament genannten Bedachten gewillkürter Erbe werden sollte, ist frei von Rechtsfehlern. Die Begründung der Anschlussrechtsbeschwerde deckt keine entsprechenden Mängel auf, sondern versucht lediglich die Auslegung des Beschwerdegerichts durch die eigene des Beteiligten zu 1 zu ersetzen. Vom Beschwerdegericht nicht beachtete Anhaltspunkte, die dafür sprächen, dass die Erblasserin trotz vollständiger Verteilung ihres im Zeitpunkt der Testamentserrichtung vorhandenen Nachlasses überhaupt keinen Erben berufen wollte, zeigt die Anschlussrechtsbeschwerde nicht auf; sie sind auch anderweitig nicht erkennbar. 40 2. Nichts anderes folgt aus den Grundsätzen der ergänzenden Testamentsauslegung. Zwar ist nicht auszuschließen, dass das Beschwerdegericht nach Zurückverweisung der Sache zu einer abweichenden Erbfolge gelangt. Dies kann aber nicht dazu führen, dass die ursprüngliche Einsetzung des oder der durch die Erblasserin gewillkürten Erben gänzlich entfiele. Denn die Berufung zum Erben setzt nicht notwendig voraus, dass ihm ein mehr oder weniger großer oder sogar der größte Teil des Nachlasses verbleibt (Senatsurteil vom 7. Juli 2004 - IV ZR 135/03, ZEV 2004, 374 unter II 2). Mayen Felsch Harsdorf-Gebhardt Lehmann Dr. Götz http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE301902017&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public