KORE302222018 ECLI:DE:BGH:2018:110918UXIZR125.17.0 BGH 11. Zivilsenat 20180911 XI ZR 125/17 Urteil § 346 BGB, §§ 346ff BGB, § 355 BGB vom 02.12.2004, § 357 Abs 1 S 1 BGB vom 02.12.2004, § 398 BGB, § 4

§§ 346ff.

BGB das ihm zustehende Widerrufsrecht nach § 495 Abs. 1 BGB übertragen. 23

1. a)Ob das Widerrufsrecht überhaupt und - falls ja - in welcher Form es übertragen werden kann, ist umstritten. 24 Schon für die Übertragung vertragsbezogener Gestaltungsrechte im allgemeinen ist das Meinungsbild gespalten. Teilweise wird angenommen, solche Gestaltungsrechte könnten isoliert übertragen werden (Klimke, Die Vertragsübernahme, 2010, S. 24 f., 274; Schürnbrand, AcP 204 [2004], 177, 203 ff.; Staudinger/Busche, BGB, Neubearb. 2017, § 413 Rn. 13; Steinbeck, Die Übertragbarkeit von Gestaltungsrechten, 1994, S. 95 ff.; für das Rücktrittsrecht bei - wie hier - vollständig erfüllten zweiseitigen Verträgen schon Seckel, Festgabe R. Koch, 1903, S. 205, 223; offen BGH, Urteile vom 10. Dezember 1997 - XII ZR 119/96, WM 1998, 461 f. und vom 13. Februar 2008 - VIII ZR 105/07, NJW 2008, 1218 Rn. 28). Vertreten wird aber auch, vertragsbezogene Gestaltungsrechte seien lediglich zusammen mit der Abtretung eines Forderungsrechts übertragbar (Palandt/Grüneberg, BGB, 77. Aufl., § 413 Rn. 5; Nobbe/Maihold, Kommentar zum Kreditrecht, 3. Aufl., § 355 BGB Rn. 21; MünchKommBGB/Fritsche, 7. Aufl., § 355 Rn. 28; offen Dörner, Dynamische Relativität, 1985, S. 298). Zu dieser Position tendiert - teilweise unter Einschränkungen - auch, sofern sie die Übertragung vertragsbezogener Gestaltungsrechte überhaupt zulässt (explizit gegen die isolierte Übertragung des Kündigungsrechts bei Lebensversicherungsverträgen BGH, Urteil vom 2. Dezember 2009 - IV ZR 65/09, NJW-RR 2010, 544 Rn. 13), die höchstrichterliche Rechtsprechung (vgl. zum Rücktrittsrecht BGH, Urteile vom 1. Juni 1973 - V ZR 134/72, WM 1973, 1270, 1271 f. und vom 21. Juni 1985 - V ZR 134/84, WM 1985, 1106, 1107 f.). 25 Für das Widerrufsrecht bei Verbraucherdarlehensverträgen als besonderem vertragsbezogenem Gestaltungsrecht wird noch weitergehend die Übertragbarkeit mit dem Argument bestritten, als "rechtsverwirklichendes Schutzrecht" könne es nicht von der "geschützten Rechtsposition losgelöst" und damit nicht von der Person des vertragschließenden Verbrauchers getrennt werden (so J.F. Hoffmann, Zession und Rechtszuweisung, 2012, S. 226 f.; in diese Richtung auch Bülow/Artz, Verbraucherkreditrecht, 9. Aufl., § 491 BGB Rn. 70). Teilweise wird jedenfalls die Übertragbarkeit des Widerrufsrechts auf einen Unternehmer in Abrede gestellt (Ulmer/Masuch, JZ 1997, 654, 660; Erman/Nietsch, BGB, 15. Aufl., § 491 Rn. 52; MünchKommBGB/Fritsche, 7. Aufl., § 355 Rn. 28 a.E.). 26
2. b)Für das Widerrufsrecht bei Verbraucherdarlehensverträgen nach § 495 Abs. 1 BGB entscheidet der Senat dahin, dass es zwar grundsätzlich, wirksam aber nur zugleich mit einem aufschiebend bedingten Anspruch aus § 357 Abs.

§§ 346ff.

BGB übertragen werden kann. 27 Das Widerrufsrecht nach § 495 Abs. 1 BGB ist als vertragsbezogenes Gestaltungsrecht grundsätzlich nach §§ 398, 413 BGB übertragbar. Der Übertragung des Widerrufsrechts steht § 399 Fall 1 BGB nicht entgegen. Insbesondere scheitert sie nicht daran, dass das Widerrufsrecht nicht vom Darlehensnehmer als Verbraucher getrennt werden kann. Die vertypte Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers bei Vertragsschluss ist zwar Voraussetzung für das Entstehen des Widerrufsrechts. Dessen weiterer Bestand ist aber nicht von einem Fortbestand der Verbrauchereigenschaft abhängig (Nobbe/Maihold, Kommentar zum Kreditrecht,

1. Aufl., § 355 BGB Rn. 20). Das Widerrufsrecht erlischt nicht bloß deshalb, weil der Verbraucher nach Vertragsschluss Unternehmer wird (BGH, Urteile vom
2. Mai 1995 - VIII ZR 264/94, BGHZ 129, 371, 376 und vom
3. April 1996 - VIII ZR 44/95, WM 1996, 1546, 1547). Lässt aber ein nachträglicher Wechsel des Status des Widerrufsberechtigten vom Verbraucher zum Unternehmer das vorher begründete Widerrufsrecht unberührt, hindert der Schutzzweck des Widerrufsrechts auch seine Übertragung nicht, ohne dass es - wie vom Berufungsgericht richtig gesehen - darauf ankäme, ob der Übernehmer Verbraucher oder Unternehmer ist (vgl. auch Staub/Renner, HGB, Bd. 10/2,
4. Aufl., BankvertragsR Rn. 561; Tiedemann/Neumann, NJ 2013, 17, 19 f.). 28 Die Übertragung des Widerrufsrechts nach §§ 398, 413 BGB setzt voraus, dass zugleich - wie hier nach der vorgelegten ersten Seite des "Kaufvertrags" geschehen - ein aufschiebend bedingter Anspruch aus dem Rückgewährschuldverhältnis abgetreten wird. Die Abtretung von - im konkreten Fall eines vorzeitig beendeten Darlehensvertrags ohnehin durch Erfüllung erloschenen - Ansprüchen des Darlehensnehmers aus § 488 BGB genügt nicht (Nobbe/Maihold, Kommentar zum Kreditrecht,
5. Aufl., § 355 BGB Rn. 21). Die Übertragung des Widerrufsrechts wäre mit der Abtretung einer Forderung unvereinbar, die die Ausübung des Widerrufsrechts gerade entfallen ließe. Die Entstehung eines Anspruchs aus § 357 Abs.

§§ 346ff.

BGB ist dagegen gesetzliche Konsequenz der Ausübung des Widerrufsrechts. Ein solcher Anspruch bildet die Leistungsbeziehungen aus dem Rückgewährschuldverhältnis ab (vgl. schon Senatsbeschluss vom

1. Januar 2016 - XI ZR 366/15, WM 2016, 434 Rn. 7), so dass die Abhängigkeit der Übertragung des Widerrufsrechts von der Abtretung der Forderungen aus dem Rückgewährschuldverhältnis nicht dem Einwand begegnet, es fehle der dogmatische Ansatzpunkt dafür, das Schicksal eines vertragsbezogenen Gestaltungsrechts an das Schicksal einer einzelnen Forderung aus dem Schuldverhältnis im weiteren Sinne zu binden (so aber Steinbeck, Die Übertragbarkeit von Gestaltungsrechten, 1994, S. 98). 29 Alles dies gilt in Bezug auf die dingliche Wirkung der Übertragung unbeschadet des Umstands, dass - weil Ansprüche aus dem Rückgewährschuldverhältnis nicht automatisch saldiert werden (Senatsbeschluss vom
2. Januar 2016 - XI ZR 366/15, WM 2016, 454 Rn. 16) und eine Aufrechnungslage erst ex nunc mit dem Wirksamwerden des Widerrufs entsteht - der Verbraucher sich nach Ausübung des Widerrufsrechts durch den Übernehmer Rückgewähransprüchen des Darlehensgebers nach § 357 Abs.

§§ 346ff.

BGB ausgesetzt sehen kann, die er mangels Gegenseitigkeit nicht mehr durch Aufrechnung mit Ansprüchen aus § 357 Abs.

§§ 346ff.

BGB zum Erlöschen bringen kann. Der zum Widerruf berechtigte Verbraucher ist in diesem Fall auf etwaige Freistellungsansprüche gegen den Zessionar angewiesen und trägt damit das Risiko einer möglichen Insolvenz des Zessionars. Einen Ausschluss der Übertragung aus diesem Grund, in dem eine Beschränkung der Vertragsfreiheit des übertragenden Verbrauchers läge, müsste der Gesetzgeber ausdrücklich regeln. An einer solchen Regelung fehlt es. Der jetzt in § 361 Abs. 2 BGB normierte Grundsatz, dass von den Vorschriften zum Widerrufsrecht bei Verbraucherverträgen, soweit nicht ein anderes bestimmt ist, nicht zum Nachteil des Verbrauchers abgewichen werden darf, ist im Verhältnis von Zedent und Zessionar nicht anwendbar. 30 c) Den genannten Anforderungen an eine Übertragung des Widerrufsrechts nach §§ 398, 413 BGB sind B. und die Klägerin auf der Grundlage der ersten Seite des "Kaufvertrags" gerecht geworden. Wie unter 2. ausgeführt, haben sie im Frühjahr 2014 die Abtretung aller Ansprüche aus dem Darlehensvertrag und damit auch von Ansprüchen nach § 357 Abs.

§§ 346ff.

BGB vereinbart. Zugleich haben sie ausdrücklich das Widerrufsrecht auf die Klägerin übertragen. 31 4. Einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand halten indessen die Erwägungen, mit denen das Berufungsgericht eine Verwirkung des Widerrufsrechts im Zeitpunkt seiner Ausübung im Jahr 2014 ausgeschlossen hat. 32

1. a)Von seinem Standpunkt aus richtig hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, bei der Frage, ob das Widerrufsrecht verwirkt sei, sei nach §§ 398, 413, 404 BGB (jedenfalls auch) auf das Verhalten B. s abzustellen. Ein Wechsel auf Seiten des Berechtigten oder Verpflichteten ist für das Zeitmoment grundsätzlich ohne Bedeutung (BGH, Urteil vom 19. Oktober 2005 - XII ZR 224/03, WM 2006, 977 Rn. 29). Umstände im Verhältnis des Verpflichteten zum Zedenten können im Rahmen des Umstandsmoments nach § 404 BGB ohne Rücksicht darauf Beachtung finden, ob sie vor oder nach der Abtretung eingetreten sind (RGZ 72, 213, 215; Palandt/Grüneberg, BGB, 77. Aufl., § 242 Rn. 93). 33
2. b)Das Berufungsgericht hat aber bei der Prüfung des Umstandsmoments die höchstrichterliche Rechtsprechung, der zufolge die Unkenntnis des Darlehensnehmers vom Fortbestand des Widerrufsrechts eine Verwirkung nicht hindert, verkannt. Es hat unterstellt, solange der Darlehensgeber davon ausgehen müsse, der Darlehensnehmer habe vom Fortbestehen des Widerrufsrechts keine Kenntnis, könne der Darlehensgeber schutzwürdiges Vertrauen im Sinne des Umstandsmoments nicht bilden. Damit hat das Berufungsgericht einen Rechtssatz formuliert, der zu der höchstrichterlichen Rechtsprechung in Widerspruch steht. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt es für das Umstandsmoment der Verwirkung weder auf die Kenntnis des Darlehensnehmers vom Fortbestand seines Widerrufsrechts noch auf das Vertrauen des Darlehensgebers an, der Darlehensnehmer habe in sonstiger Weise Kenntnis vom Fortbestand seines Widerrufsrechts erlangt. Dass der Darlehensgeber davon ausgeht oder ausgehen muss, der Darlehensnehmer habe von seinem Widerrufsrecht keine Kenntnis, schließt vielmehr eine Verwirkung nicht aus (st. Rspr., vgl. Senatsbeschluss vom 23. Januar 2018 - XI ZR 298/17, WM 2018, 614 Rn. 17 mwN). 34
3. c)Außerdem hat das Berufungsgericht verkannt, dass der Umstand, dass der Darlehensgeber Sicherheiten freigegeben hat, ein Aspekt ist, den der Tatrichter bei der Prüfung des Umstandsmoments berücksichtigen kann. Dem steht nicht entgegen, dass der Darlehensgeber nach Beendigung des Darlehensvertrags und vollständiger Erfüllung der aus dem unwiderrufenen Darlehensvertrag resultierenden Pflichten des Darlehensnehmers die Sicherheiten ohnehin freizugeben hätte. Vom Darlehensgeber bestellte Sicherheiten sichern regelmäßig auch Ansprüche aus einem Rückgewährschuldverhältnis nach § 357 Abs.

§§ 346ff.

BGB. Dem Rückgewähranspruch des Darlehensnehmers aus der Sicherungsabrede haftet die für den Fall des Widerrufs auflösende Rechtsbedingung einer Revalutierung an. Beendet der Darlehensgeber trotz der Möglichkeit der Revalutierung durch Rückgewähr der Sicherheit den Sicherungsvertrag, kann darin die Ausübung beachtlichen Vertrauens im Sinne des § 242 BGB liegen (Senatsbeschluss vom

1. Januar 2018 - XI ZR 298/17, WM 2018, 614 Rn. 20 mwN). Indem das Berufungsgericht einen unzumutbaren Nachteil - richtig verstanden: im Sinne der relevanten Ausübung von Vertrauen durch die Beklagte - kategorisch ausgeschlossen hat ("kann sich auch nicht aus der Freigabe der für die Darlehen bestellten Sicherheiten ergeben"), hat es sich in Widerspruch zur höchstrichterlichen Rechtsprechung gesetzt. III. 35 Das Berufungsurteil unterliegt - soweit die aus den Rechtsbeziehungen des B. zur Beklagten resultierenden Ansprüche betreffend - der Aufhebung (§ 562 ZPO), weil es sich nicht aus anderen Gründen als richtig darstellt (§ 561 ZPO). Insbesondere kann der Senat der dem Tatrichter obliegenden Würdigung der konkreten Umstände nach § 242 BGB nicht vorgreifen (st. Rspr., vgl. zuletzt nur Senatsurteile vom
2. Oktober 2017 - XI ZR 393/16, WM 2017, 2247 Rn. 11, vom
3. Juli 2018 - XI ZR 702/16, WM 2018, 1601 Rn. 16 und vom
4. Juli 2018 - XI ZR 305/16, juris Rn. 19 mwN). 36 Der Senat verweist die Sache daher in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang an das Berufungsgericht zurück (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), das die im Frühjahr 2014 getroffene Vereinbarung zwischen B. und der Klägerin nach deren vollständiger Vorlage objektiv auszulegen und der von der Beklagten im Revisionsverfahren aufgeworfenen Frage nach einem möglichen Verstoß gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz nachzugehen haben wird (vgl. BGH, Urteile vom
5. Oktober 2014 - VI ZR 507/13, WM 2014, 2335 Rn. 12 und vom
6. März 2018 - VIII ZR 17/17, WM 2018, 974 Rn. 38). Ellenberger Grüneberg Maihold Menges Derstadt http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE302222018&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public