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BGH AnwZ (Brfg) 41/21

KORE302272022 ECLI:DE:BGH:2022:120922UANWZ.BRFG.41.21.0 BGH Senat für Anwaltssachen 20220912 AnwZ (Brfg) 41/21 Urteil § 68 Abs 1 BRAO, § 68 Abs 4 BRAO, § 69 Abs 1 Nr 2 BRAO, § 69 Abs 3 S 1 BRAO vorgeh

§ 82BRAO-E), würde damit nicht unterlaufen.

Mit der Unwiderruflichkeit der Niederlegungserklärung soll sichergestellt werden, dass der Ausgeschiedene nicht durch eine einseitige Willenserklärung wieder Vorstandsmitglied werden und dadurch möglicherweise Unsicherheit über die Zusammensetzung des Vorstands entstehen kann. Das aber ist nicht der Fall, wenn sich der vorzeitig Ausgeschiedene der Nachwahl für den von ihm niedergelegten Vorstandssitz stellt. 42 Beides ändert indes nichts daran, dass der Gesetzgeber mit dem klaren Wortlaut des § 69 Abs. 3 Satz 1 und 3 BRAO eine ausdrückliche Regelung für die Nachwahl getroffen hat, die speziell für diesen Fall die erneute Kandidatur des vorzeitig Ausgeschiedenen ausschließt. 43

(4)Diese Auslegung steht auch im Einklang mit dem Hinweisbeschluss des Senats vom
  1. Februar 2010 in dem Verfahren AnwZ (B) 80/09(BRAK-Mitt. 2010, 169 Rn. 10, 25). Dort hat der Senat ausgeführt, dass die Vorschrift des § 69 Abs. 3 Satz 1 BRAO nach ihrem Zweck, die Einhaltung des Zwei-Jahres-Turnus für das niedergelegte Amt zu gewährleisten, dann keine Anwendung finde, wenn die vorzeitige Amtsniederlegung gerade zu dem Zweck erfolge, den Übergang zu einem überhaupt erstmals gesetzeskonform im Zwei-Jahres-Turnus gewählten Vorstand zu ermöglichen und eine solche besondere Zweckbindung, etwa durch einen entsprechenden Hinweis in der Rücktrittserklärung oder eine Bezugnahme auf einen entsprechenden Beschluss der Kammerversammlung, nach außen hin erkennbar sei. Für Fälle der Amtsniederlegung aus anderen Gründen ist der Senat damit ersichtlich von der grundsätzlichen Anwendbarkeit des § 69 Abs. 3 Satz 1 BRAO und damit der dort vorgesehenen "Ersetzung" des vorzeitig Ausgeschiedenen durch ein anderes Vorstandsmitglied ausgegangen. 44 cc) Der Ausschluss des vorzeitig Ausgeschiedenen von der Nachwahl begegnet auch keinen verfassungsmäßigen Bedenken. Insbesondere liegt darin kein Verstoß gegen die als ungeschriebenes Verfassungsrecht auch über den Anwendungsbereich der Art. 28 Abs. 1, Art. 38 Abs. 1 GG hinaus geltenden und bei den Wahlen zu den Organen der Beklagten zu beachtenden (vgl. Senat, Urteil vom
  2. Dezember 2020 - AnwZ (Brfg) 19/19, NJW 2021, 2041 Rn. 38 ff.; BVerfGE 60, 162, 167 mwN) Grundsätze der Allgemeinheit und Gleichheit der Wahl. 45 Dabei kann offenbleiben, ob insoweit auch die vom Bundesverfassungsgericht zu staatlichen Parlamentswahlen entwickelten Grundsätze zur streng formalen Allgemeinheit und Gleichheit der Wahl (vgl. BVerfGE 34, 81, 98 f.; 60, 162, 169; 121, 266, 295) auf Wahlen der Selbstverwaltungsorgane der Beklagten übertragbar sind oder hier aufgrund der Besonderheiten der funktionalen Selbstverwaltung weitergehende Einschränkungen zulässig sind und insoweit unmittelbar auf den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG zurückgegriffen werden kann (vgl. dazu BVerfGE 39, 247, 254; 54, 363, 388 f.; 60, 162, 169; 111, 289, 300). 46
(1)Auch nach den Grundsätzen der streng formalen Allgemeinheit und Gleichheit der Wahl sind Differenzierungen durch den Gesetzgeber nicht grundsätzlich ausgeschlossen. Allerdings verbleibt dem Gesetzgeber insoweit nur ein eng bemessener Spielraum. Differenzierungen hinsichtlich der aktiven oder passiven Wahlberechtigung bedürfen zu ihrer Rechtfertigung stets besonderer Gründe, die durch die Verfassung legitimiert und von mindestens gleichem Gewicht wie die Allgemeinheit bzw. Gleichheit der Wahl sind, so dass sie als "zwingend" bezeichnet werden können (vgl. BVerfGE 151, 1 Rn. 43 mwN). Das bedeutet jedoch nicht, dass sich die Differenzierung von Verfassungs wegen als zwangsläufig oder notwendig darstellen muss, wie dies etwa in Fällen der Kollision des Grundsatzes der Wahlgleichheit mit den übrigen Wahlrechtsgrundsätzen oder den Grundrechten der Fall sein kann. Differenzierungen im Wahlrecht können auch durch Gründe gerechtfertigt werden, die durch die Verfassung legitimiert und von einem Gewicht sind, das der Wahlgleichheit die Waage halten kann (vgl. BVerfGE 95, 408, 418). Es genügen in diesem Zusammenhang auch "zureichende", "aus der Natur des Sachbereichs der Wahl der (Volks-) Vertretung sich ergebende Gründe" (vgl. BVerfGE 1, 208, 248; 6, 84, 91 f.; 95, 408, 418). Voraussetzung für eine Rechtfertigung von Einschränkungen der Allgemeinheit oder der Gleichheit der Wahl ist, dass differenzierende Regelungen zur Verfolgung ihrer Zwecke geeignet und erforderlich sind. Ihr erlaubtes Ausmaß richtet sich auch danach, mit welcher Intensität in das Wahlrecht eingegriffen wird (vgl. BVerfGE 151, 1 Rn. 43, 46). Dabei ist der Gesetzgeber auch befugt, bei der Ausgestaltung der Wahlberechtigung unter Berücksichtigung der Grenzen, die die Bedeutung des Wahlrechts und die Strenge demokratischer Egalität seinem Bewertungsspielraum setzen, Vereinfachungen und Typisierungen vorzunehmen (vgl. BVerfGE 151, 1 Rn. 47 f.). 47
(2)Danach liegt hier ein den Ausschluss des vorzeitig Ausgeschiedenen von der Nachwahl für den von ihm niedergelegten Sitz rechtfertigender zureichender besonderer Grund darin, dass der Ausgeschiedene mit seiner Amtsniederlegung typischerweise zum Ausdruck gebracht hat, das ihm mit seiner Wahl übertragene Vorstandsamt für den Rest der Amtszeit nicht mehr ausüben zu wollen. Vor diesem Hintergrund ist es auch im Rahmen eines dem Gesetzgeber möglicherweise nur begrenzt zuzubilligenden Einschätzungsspielraums gerechtfertigt, den Ausgeschiedenen von der unmittelbaren Wiederwahl (nur) für das von ihm niedergelegte Amt auszuschließen und damit die Konsequenz seiner Niederlegungsentscheidung tragen zu lassen. 48
  1. dd)Der Ausschluss des Klägers von der Nachwahl ist auch nicht deswegen rechtswidrig, weil die Beklagte ihn zunächst (auch) für diese Wahl als Kandidat zugelassen hatte. Diese Zulassung war nach den obigen Ausführungen wegen Verstoßes gegen § 69 Abs. 3 Satz 1 BRAO rechtswidrig und durfte deshalb zurückgenommen werden, weil der Kläger auf den Bestand der Zulassung nicht vertrauen durfte (§ 32 BRAO i.V.m. § 48 Abs. 1 und 3 VwVfG analog). 49
  2. b)Zu Recht hat der Anwaltsgerichtshof dagegen einen Wahlfehler darin gesehen, dass der Kläger von der turnusgemäßen Neuwahl ausgeschlossen wurde, obwohl die Voraussetzungen für seine Wählbarkeit nach §§ 65, 66 BRAO erfüllt waren. Eine gesetzliche Grundlage für seinen Ausschluss als Kandidat war nicht gegeben. 50 Insbesondere ist entgegen der Ansicht der Beklagten und des Beigeladenen zu 11 § 69 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 BRAO nicht zu entnehmen, dass das infolge seiner Amtsniederlegung ausgeschiedene Vorstandsmitglied für den Rest seiner Amtszeit gänzlich als mögliches Mitglied des Vorstands ausscheidet und damit in diesem Zeitraum für jegliche (Wieder-) Wahl als Kandidat gesperrt ist. Für eine solche erweiternde Auslegung oder gar analoge Anwendung des § 69 Abs. 3 Satz 1 BRAO geben weder der Wortlaut noch Entstehungsgeschichte, Systematik oder Sinn und Zweck der Regelung einen hinreichenden Anhalt. 51
  3. aa)§ 69 Abs. 3 Satz 1, Satz 3 BRAO besagt dem Wortlaut nach nur, dass der Ausgeschiedene zu ersetzen ist und daher für die Nachwahl zu dem von ihm niedergelegten Sitz nicht in Betracht kommt. Seine Ersetzung "für den Rest seiner Amtszeit" bezieht sich ersichtlich nur auf das von ihm niedergelegte konkrete Amt, weil nur insoweit überhaupt eine "Ersetzung" in Betracht kommt. 52 Eine Erstreckung der Unwählbarkeit für die Dauer der restlichen Amtszeit auch auf jede andere Art von Vorstandswahl, insbesondere auch auf eine turnusmäßige Neuwahl der anderen Hälfte des Vorstands, ist - anders als die Beklagte meint - auch dem Wortlaut der übrigen Regelungen in § 69 BRAO nicht zu entnehmen. § 69 Abs. 1 BRAO bestimmt als Rechtsfolge der Amtsniederlegung lediglich das vorzeitige Ausscheiden "als Mitglied des Vorstands", enthält jedoch keine weitergehende Aussage dazu, ob und ggfls. wie lange der Ausgeschiedene nicht wieder Mitglied des Vorstands werden kann. Entsprechendes gilt für die Regelung in § 69 Abs. 2 Satz 2 BRAO, die sich ihrem Wortlaut nach auf die Unwiderruflichkeit der Niederlegungserklärung beschränkt und damit nichts über die Möglichkeit einer Wiederwahl in den Vorstand während der restlichen Amtszeit des niedergelegten Amtes besagt. 53
  4. bb)Den Gesetzesmaterialien ist kein Hinweis darauf zu entnehmen, dass der Gesetzgeber mit dem vorzeitigen Ausscheiden als Vorstandsmitglied im Fall der Amtsniederlegung von einer - dauernden oder bis zum Ablauf der ursprünglichen Amtszeit bestehenden - Unwählbarkeit des Ausgeschiedenen ausgegangen sein könnte. In der Begründung des Regierungsentwurfs zur Bundesrechtsanwaltsordnung von 1959 (BT-Drucks. III/120,

§ 82

BRAO-E) wurde zum vorzeitigen Ausscheiden infolge Amtsniederlegung lediglich näher erläutert, dass die Niederlegung nicht an die Zustimmung des Vorstands oder der Kammerversammlung gebunden werde, weil niemand gegen seinen Willen gehalten sein solle, sein Amt als Vorstand weiterzuführen. Eine Aussage über die (Wie-der-)Wählbarkeit des Niederlegenden für den Fall, dass er sich doch wieder für eine Amtsübernahme entscheiden sollte, war damit nicht verbunden. Das gilt auch für die Bestimmung der Unwiderruflichkeit der Niederlegungserklärung, die (nur) dazu dienen sollte "klare Verhältnisse zu schaffen" (BT-Drucks. III/120,

§ 82BRAO-E).

Der Verlust der Wählbarkeit wurde dagegen lediglich im Zusammenhang mit dem bzw. als Grund für das vorzeitige Ausscheiden in den in der Entwurfsregelung in § 82 Abs. 1 Nr. 1 BRAO-E aufgeführten Fällen des Wegfalls einer der grundsätzlichen Wählbarkeitsvoraussetzungen nach §§ 78, 79 der Entwurfsregelungen (Kammermitgliedschaft, gerichtliche Vermögensverfügungsbeschränkung, Erhebung öffentlicher Klage wegen Verbrechens oder Vergehens, Verweis oder Geldbuße in ehrengerichtlichem Verfahren) genannt. 54 Anhaltspunkte für ein anderes Verständnis hinsichtlich der Folgen eines Ausscheidens bei Amtsniederlegung sind auch den weiteren Materialien zu Änderungen des § 69 BRAO nicht zu entnehmen. Insbesondere verhält sich auch die Begründung des Regierungsentwurfs zur Änderung des § 69 Abs. 3 BRAO im Jahr 2017 (BT-Drucks. 18/9521, Seite 126) hierzu nicht. 55

  1. cc)Aus einer systematischen Auslegung folgt nichts anderes. Wie oben bereits ausgeführt, handelt es sich bei den Vorschriften über die Wählbarkeit nach §§ 65, 66 BRAO um eine grundsätzlich abschließende Regelung, die lediglich speziell für die Fallgestaltung der Amtsniederlegung in § 69 Abs. 3 Satz 1 BRAO dahin ergänzt wird, dass das betreffende Vorstandsmitglied von der Nachwahl ausgeschlossen ist. 56 Anders als die Beklagte meint, lässt sich ein Ausschluss des Klägers von einer Neuwahl auch nicht damit begründen, dass ein Gleichlauf der Wählbarkeit bei sämtlichen Fällen des § 69 Abs. 1 BRAO herzustellen sei. Wie oben bereits ausgeführt, bestimmt § 69 Abs. 1 BRAO als einheitliche Rechtsfolge der dort genannten Fälle lediglich das vorzeitige Ausscheiden als Mitglied des Vorstands, besagt aber nichts über etwaige Folgen für die (Wieder-)Wählbarkeit des Ausgeschiedenen. Diese ist vielmehr für die Fälle des § 69 Abs. 1 Nr. 1 BRAO in § 65 Nr. 1 BRAO bzw. § 66 Nr. 3 BRAO geregelt, während für den Fall des § 69 Abs. 1 Nr. 2 BRAO nach § 69 Abs. 3 Satz 1 BRAO speziell nur für die Nachwahl für das niedergelegte Amt und die dafür verbleibende restliche Amtszeit ein Ausschluss von der Wählbarkeit vorgesehen ist. Einen weitergehenden Ausschluss der Wählbarkeit hat der Gesetzgeber für den Fall der Amtsniederlegung nicht geregelt. 57
  2. dd)Diese Auslegung wird durch Sinn und Zweck des § 69 Abs. 3 Satz 1, Satz 3 BRAO bestätigt. Diese Vorschrift dient der Klarstellung, dass das nachzuwählende Vorstandsmitglied abweichend von § 68 Abs. 1 Satz 1 BRAO nicht für die Dauer von vier Jahren, sondern lediglich für die verbleibende Amtszeit des von der Niederlegung betroffenen Sitzes gewählt wird, um auf diese Weise den vorgeschriebenen einheitlichen Turnus der Vorstandswahlen zu wahren (vgl.Senat, Beschluss vom 8. Februar 2010 - AnwZ (B) 80/09, BRAK-Mitt. 2010, 169 Rn. 10 aE). Dieser Zweck wird nicht dadurch beeinträchtigt, dass das ausgeschiedene Vorstandsmitglied im Rahmen turnusmäßiger Neuwahlen wieder in den Vorstand gewählt wird. 58 Anderes ergibt sich auch nicht unter dem von der Beklagten angeführten Gesichtspunkt der Rechtssicherheit. Wie oben bereits ausgeführt, wird die vom Gesetzgeber mit der Unwiderruflichkeit der Niederlegungserklärung (§ 69 Abs. 2 Satz 2 BRAO) beabsichtigte Schaffung "klarer Verhältnisse" durch die Zulassung des Ausgeschiedenen zu einer turnusmäßigen Neuwahl in den Vorstand nicht beeinträchtigt, da er in diesem Fall nicht durch seine einseitige Willenserklärung, sondern aufgrund eines Wählervotums in einem formalisierten Wahlverfahren und zudem auf ein Amt mit einer anderen Amtszeit in den Vorstand einzieht. Insoweit gibt auch der Einwand der Beklagten, der Ausschluss als Mitglied des Vorstands und die Unwiderruflichkeit der Niederlegungserklärung sollten auch die Kontinuität und Gedeihlichkeit der Arbeit des Vorstands in der Zusammensetzung nach der Amtsniederlegung sicherstellen, keinen Anlass zu einer anderen Beurteilung. Die Kontinuität der Arbeit des Vorstands wird durch eine Kandidatur des Ausgeschiedenen bei einer turnusmäßigen Neuwahl nicht beeinträchtigt. Die Entscheidung, ob von einer Wiederwahl des infolge einer Amtsniederlegung Ausgeschiedenen im Rahmen einer turnusmäßigen Neuwahl abzusehen ist, weil dadurch die gedeihliche Zusammenarbeit im Vorstand erschwert würde, kann nicht der Gesetzgeber treffen, sondern ist der Wahlentscheidung der Kammermitglieder überlassen. 59
  3. ee)Entgegen der Auffassung der Beklagten gibt auch der - als allgemeiner Rechtsgedanke auch im Verwaltungsrecht geltende (vgl. BVerwGE 94, 294, 298 f.; 144, 313 Rn. 25) -Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB), hier unter dem Gesichtspunkt des widersprüchlichen Verhaltens (venire contra factum proprium), keinen Anlass zu einer anderen Beurteilung. Der Ausschluss von der Wählbarkeit stellt einen schwerwiegenden Eingriff nicht nur in das passive Wahlrecht des ausgeschiedenen Vorstandsmitglieds, sondern auch in das aktive Wahlrecht der Kammermitglieder dar. Ein solcher Eingriff kann nicht allein mit dem Vorwurf begründet werden, sich mit der erneuten Kandidatur in Widerspruch zu dem in der Amtsniederlegung zum Ausdruck gebrachten Willen zu setzen, ohne dass dafür - wie im Fall des § 69 Abs. 3 Satz 1 BRAO - eine gesetzliche Regelung existiert, an die eine solche Rechtsfolge angeknüpft werden könnte. Der Fall der Amtsniederlegung ist zudem auch im Hinblick auf Art und Schwere des zum vorzeitigen Ausscheiden führenden Verhaltens nicht mit den in § 66 BRAO aufgeführten Fallgestaltungen zu vergleichen, die zu einem Verlust der Wählbarkeit führen. 60 Insofern greift auch das Argument der Beklagten nicht, der Kläger würde durch seine Amtsniederlegung den gesetzlich vorgeschriebenen Wahlturnus unterlaufen und sich durch Wiederwahl in ein anderes Amt eine aktualisierte vierjährige Amtszeit sichern. Wie der Anwaltsgerichtshof zutreffend ausgeführt hat, entscheiden auch im Fall der Amtsniederlegung allein die wahlberechtigten Kammermitglieder darüber, ob das Vorstandsmitglied, das sein Amt niedergelegt hat, gleichwohl wieder - im Rahmen der turnusgemäßen Neuwahl - mit einem Amt im Vorstand betraut werden soll. 61
  4. c)Schließlich verstieß die Verbindung von Nach- und Neuwahl in einem einheitlichen Wahlgang gegen § 68 Abs. 4 BRAO analog. § 68 Abs. 4 BRAO ist auf den Fall der gleichzeitigen Durchführung einer Nach- mit einer Neuwahl entsprechend anwendbar. 62
  5. aa)§ 69 BRAO enthält keine Regelung für das gleichzeitige Zusammentreffen einer Nachwahl (§ 69 Abs. 3 Satz 1 BRAO) mit einer Neuwahl (§ 68 Abs. 1 BRAO). Für den Fall einer Ergänzungswahl (§ 68 Abs. 3 BRAO) schreibt § 68 Abs. 4 BRAO bei gleichzeitiger Durchführung mit einer Neuwahl ausdrücklich vor, dass beide Wahlen getrennt voneinander vorzunehmen sind. Grund dafür ist, dass die Amtszeit der zu wählenden Mitglieder verschieden ist. Während die Wahlperiode der aus den Neuwahlen hervorgegangenen Vorstandsmitglieder vier Jahren beträgt (§ 68 Abs. 1 BRAO), endet die Amtszeit der Hälfte der in den erweiterten Vorstand hinzugewählten neuen Mitglieder nach § 68 Abs. 3 BRAO bereits nach zwei Jahren (BT-Drucks. III/120

§ 81BRAO-E; Isele, BRAO [1976], § 68 Anm.

VIII.B.). 63 bb) § 68 Abs. 4 BRAO ist auf den Fall der gleichzeitigen Durchführung einer Nach- mit einer Neuwahl entsprechend anwendbar. 64

(1)Voraussetzung für eine Analogie ist, dass das Gesetz eine planwidrige Regelungslücke enthält und der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht so weit mit dem Tatbestand, den der Gesetzgeber geregelt hat, vergleichbar ist, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlass der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen Abwägungsergebnis gekommen (st. Rspr.; s. nur BGH, Urteil vom
  1. Februar 2021 - VIII ZR 36/20, NJW 2021, 1942 Rn. 38; Beschluss vom
  2. Januar 2022 - VIII ZR 359/20, NJW 2022, 1620 Rn. 21; jeweils mwN). 65 Eine Analogie setzt daher voraus, dass die Übertragung der gesetzlichen Regelung auf den ungeregelten Fall nicht durch eine gesetzgeberische Entscheidung ausgeschlossen ist. Die Regelungslücke muss sich aus einem unbeabsichtigten Abweichen des Gesetzgebers von seinem - dem konkreten Gesetzgebungsvorhaben zugrundeliegenden - Regelungsplan ergeben, wie er sich aus dem Gesetz selbst im Wege der historischen und teleologischen Auslegung ergibt. Das Vorliegen einer vom Gesetzgeber unbeabsichtigten Lücke und ihre Planwidrigkeit müssen dabei aufgrund konkreter Umstände positiv festgestellt werden können (vgl. BGH, Beschluss vom
  3. Januar 2022 - VIII ZR 359/20, NJW 2022, 1620 Rn. 22 mwN). 66 Weiter ist danach für eine Analogie erforderlich, dass die Interessenlage des gesetzlich geregelten Falls mit der des zu entscheidenden Falls übereinstimmt. Zusätzlich müssen auch die Wertungsgrundlage und die gesetzgeberische Interessenbewertung der Gesetzesnorm auf den zu entscheidenden Fall zutreffen (vgl. BGH, Urteil vom
  4. Februar 2021 - VIII ZR 36/20, NJW 2021, 1942 Rn. 41). 67
(2)Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. 68 (a) Das Gesetz enthält für den Fall des gleichzeitigen Zusammentreffens von Nach- und Neuwahlen eine planwidrige Regelungslücke. 69 Aus der Gesetzesbegründung zu § 68 Abs. 4 BRAO (bzw. der wortgleichen Regelung in § 81 Abs. 4 des Regierungsentwurfs) ergibt sich, dass der Gesetzgeber bei einer gleichzeitigen Durchführung von Vorstandswahlen mit verschiedenen Amtszeiten der gewählten Mitglieder getrennte Wahlgänge für erforderlich erachtet hat (BT-Drucks. III/120,

§ 81BRAO-E).

Dass er dies nur für den Fall der Ergänzungs-, nicht aber auch für den Fall der Nachwahl ausdrücklich geregelt hat, erklärt sich dadurch, dass die Nachwahl nach § 69 Abs. 3 Satz 1 BRAO in der bis zum 30. Juni 2018 geltenden Fassung (im Folgenden: aF) im Fall des vorzeitigen Ausscheidens eines Vorstandsmitglieds in der nächsten Kammerversammlung stattzufinden hatte, sofern nicht nach § 69 Abs. 3 Satz 2 BRAO aF von einer Nachbesetzung abgesehen werden konnte. Der Gesetzgeber hat die Nachwahl danach ersichtlich als singulären Vorgang betrachtet, dessen Zeitpunkt durch das - seinerseits zeitlich nicht durch den Satzungsgeber bestimm- oder planbare - Eintreten eines der in § 69 Abs. 1 BRAO genannten Fälle des vorzeitigen Ausscheidens bestimmt wurde. Anders als im Fall der Ergänzungswahl nach § 68 Abs. 3 BRAO, bei der aufgrund der zuvor erforderlichen Beschlussfassung der Kammerversammlung über die Erhöhung der Zahl der Vorstandsmitglieder eine gleichzeitige Durchführung dieser Wahl mit einer turnusmäßigen Neuwahl für den Satzungsgeber planbar und naheliegend ist, hat er die Möglichkeit einer zeitgleichen Durchführung von Nach- und Neuwahl daher nicht vor Augen gehabt. Die Konstellation, dass - wie in § 19 der Wahlordnung der Beklagten in der bis zum 31. Dezember 2020 geltenden Fassung - eine nicht zwingende Nachwahl zwar durchgeführt, aber bis zur nächsten turnusmäßigen Neuwahl aufgeschoben wird, hatte er nach der gesetzlichen Konzeption des § 69 Abs. 3 Satz 1 BRAO aF nicht im Blick (siehe auch Isele, BRAO [1976], § 69 Anm. III.B., wonach der gesetzmäßige Zustand "beschleunigt wiederherzustellen" sei und es nicht ausreiche, die gesetzliche Mindestzahl herzustellen, sondern für jeden Ausgeschiedenen ein Ersatzmann zu wählen sei). 70 Aus den Materialien zur Neufassung des § 69 Abs. 3 BRAO im Jahr 2018 ergibt sich nichts anderes. Danach diente die Änderung der Vorschrift nur der Anpassung daran, dass die Wahl des Vorstands nunmehr gemäß § 64 BRAO nicht mehr durch die Kammerversammlung erfolgt, sondern durch Briefwahl oder elektronische Wahl (siehe BT-Drucks. 18/9521, Seite 126 zu § 69 BRAO-E). Zu der hier zu beantwortenden Frage, ob Nach- und Neuwahl in einem einheitlichen oder in getrennten Wahlgängen stattzufinden haben, verhalten sich die Materialien nicht. Es ist daher davon auszugehen, dass der Gesetzgeber auch hier die Problematik einer gleichzeitigen Durchführung von Nach- und Neuwahl übersehen hat, zumal er auch hier die Regelung des § 68 Abs. 4 BRAO unverändert belassen hat. 71 (

  1. b)Die Interessenlage bei einer gleichzeitigen Durchführung von Nach- und Neuwahl ist mit derjenigen des § 68 Abs. 4 BRAO vergleichbar. Auch bei einem Zusammentreffen von Nach- und Neuwahl sind die Wahlperioden unterschiedlich lang. Der vierjährigen Wahlperiode der im Rahmen der Neuwahlen zu wählenden Vorstandsmitglieder steht bei den Nachwahlen eine Wahlperiode gegenüber, die dem Rest der Amtszeit der vorzeitig ausgeschiedenen Vorstandsmitglieder entspricht. Auch in diesem Fall bedarf es daher zur Transparenz, auf welche Mitglieder sich welche Amtszeit bezieht, getrennter Wahlgänge (vgl. Lauda in: Gaier/Wolf/Göcken, Anwaltliches Berufsrecht, 3. Aufl. 2020, § 68 BRAO Rn. 8; Hartung in Henssler/Prütting, BRAO, 5. Aufl., § 68 Rn. 12). 72 Ob sich die Rechtswidrigkeit der Zusammenlegung von Nach- und Neuwahl in einem einheitlichen Wahlgang - wie der Kläger meint - auch unmittelbar bereits aus den verfassungsmäßigen Grundsätzen der Gleichheit und der Unmittelbarkeit der Wahl ergäbe, bedarf damit keiner Entscheidung. 73
  2. cc)Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, dass die Durchführung der Nach- und Neuwahl in einem einheitlichen Wahlgang ihrer im Zeitpunkt der Vorstandswahl 2020 geltenden Wahlordnung entsprochen habe. 74 Die Durchführung eines einheitlichen Wahlgangs, in dem "bei der Nachwahl die Person gewählt" ist, "die im Rahmen der turnusmäßigen Wahl für den betroffenen Wahlbezirk mit den meisten Stimmen nicht gewählt wurde", wurde erst mit der zum 1. Januar 2021 in Kraft getretenen Neufassung von § 19 der Wahlordnung der Beklagten vorgeschrieben. Nach der vom 1. Juni 2019 bis zum 31. Dezember 2020 und damit im Zeitpunkt der streitgegenständlichen Wahl geltenden Fassung von § 19 Satz 2 der Wahlordnung der Beklagten konnte die Nachwahl, solange die Zahl der Vorstandsmitglieder durch das Ausscheiden nicht unter sieben sank, lediglich "zeitgleich" mit der nächsten turnusmäßigen Neuwahl erfolgen. Daraus folgte lediglich, dass beide Wahlen gleichzeitig stattfinden konnten, d.h. eine nach § 69 Abs. 3 Satz 2 BRAO nicht zwingende Nachwahl nicht in der nächsten Kammerversammlung nach dem Ausscheiden erfolgen musste, sondern bis zur nächsten turnusgemäßen Neuwahl aufgeschoben werden konnte. Dass über diese gleichzeitige Durchführung hinaus auch beide Wahlen in einem einheitlichen Wahlgang durchgeführt werden sollten/konnten, ergab sich daraus nicht und wäre - wie oben ausgeführt - auch gesetzeswidrig. 75 2. Diese Wahlfehler führen zur Ungültigerklärung der Vorstandswahl 2020 hinsichtlich der Neuwahl der Beigeladenen zu 1 bis 8 und zu 10 bis 12. Hinsichtlich der Nachwahl des Beigeladenen zu 9 ist - entsprechend dem hilfsweisen Begehren des Klägers und des Beigeladenen zu 9 - festzustellen, dass die Verbindung der Nach- mit der Neuwahl in einem einheitlichen Wahlgang rechtswidrig war. 76
  3. a)Bei Vorliegen eines Wahlfehlers steht die Ungültigerklärung einer Wahl - trotz des Wortlauts von § 112f BRAO - nicht im Belieben des Gerichts. Ein solches Verständnis wäre mit dem Zweck der Wahlanfechtung, die Einhaltung der gesetzlichen und satzungsmäßigen Vorgaben für die Wahl, aber auch die diesen Vorgaben entsprechende Teilhabe der Kammermitglieder an dem Wahlvorgang sicherzustellen, unvereinbar. Eine Wahl, die gegen Gesetz oder Satzung verstößt, kann daher vorbehaltlich der unter 2.
  4. c)anzustellenden Prüfung in Anlehnung an die Rechtslage bei der Anfechtung von Beschlüssen der Rechtsanwaltskammer und an gesetzliche Einschränkungen in § 112f Abs. 1 BRAO funktionell entsprechenden Vorschriften wie § 101 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 HwO oder § 25 BPersVG nur bei solchen Fehlern Bestand haben, die sich auf das Wahlergebnis weder tatsächlich ausgewirkt haben noch konkret und nicht nur theoretisch haben auswirken können (vgl. Senat, Urteil vom 7. Dezember 2020 - AnwZ (Brfg) 19/19, NJW 2021, 2041 Rn. 74 mwN). 77
  5. b)Danach kann hier eine Ursächlichkeit der oben festgestellten Wahlfehler sowohl für das Ergebnis der Neu- als auch der Nachwahl nicht verneint werden. 78 Ob sich die beiden Wahlfehler tatsächlich auf das jeweilige Wahlergebnis ausgewirkt haben, ist zwar nachträglich nicht feststellbar. Es besteht aber die konkrete, nicht nur theoretische Möglichkeit, dass dies der Fall war. 79 Wäre der Kläger als Kandidat für die Neuwahl zugelassen worden, ist - zumal in Anbetracht der von ihm bei den Vorstandswahlen 2022 erzielten Stimmenzahl - nicht auszuschließen, dass er zu den elf Kandidaten gehört hätte, die die meisten Stimmen erzielten. Jedenfalls aber besteht die nicht nur theoretische Möglichkeit, dass auf ihn Stimmen entfallen wären, die aufgrund seiner Nichtzulassung für einen der anderen gewählten Kandidaten abgegeben wurden. Da nicht festzustellen ist, welcher der tatsächlich gewählten Kandidaten in welchem Umfang davon betroffen gewesen wäre, und die Unterschiede zwischen den erzielten Stimmen insbesondere bei den mit weniger Stimmen Gewählten relativ gering sind, ist damit auch nicht ausgeschlossen, dass sich die Zusammensetzung des Vorstands selbst dann hätte anders darstellen können, wenn der Kläger nicht zu den Gewählten gehört hätte. Ebenso besteht die konkrete und nicht nur theoretische Möglichkeit, dass das Ergebnis der Nachwahl anders ausgefallen wäre, wenn die Wähler bewusst und gezielt eine gesonderte Entscheidung darüber hätten treffen können, wer (nur) für die restliche Amtszeit von zwei Jahren anstelle des Klägers in den Vorstand nachrücken sollte. 80
  6. c)Trotz eines ergebnisrelevanten Fehlers ist allerdings von der Ungültigerklärung einer angefochtenen Wahl nach § 112f Abs. 1 BRAO abzusehen, wenn das dem wahlprüfungsrechtlichen Grundsatz des geringstmöglichen Eingriffs entspricht (vgl. Senat, Beschluss vom 8. Februar 2010 - AnwZ (B) 80/09, BRAK-Mitt. 2010, 169 LS 3 und Rn. 21). Die Entscheidung darf nur so weit gehen, wie es der festgestellte Wahlfehler verlangt. Die Ungültigerklärung einer gesamten Wahl setzt daher regelmäßig einen erheblichen Wahlfehler von solchem Gewicht voraus, dass ein Fortbestand der in dieser Weise gewählten Vertretung unerträglich erschiene. Zudem kann in Anlehnung an die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Wahlprüfung nach Art. 41 GG auch dann davon abgesehen werden, die Wahl für ungültig zu erklären, wenn das Interesse am Bestandsschutz des im Vertrauen auf die Gesetzmäßigkeit der Wahl gewählten Vorstands den festzustellenden Wahlfehler überwiegt (BVerfGE 103, 111, 134; 121, 266, 311 f.; Senat, aaO Rn. 22). 81
  7. aa)Eine Ungültigerklärung der Nachwahl des Beigeladenen zu 9 scheidet bereits - wie oben dargelegt - wegen Unzulässigkeit des diesbezüglichen Hauptantrags nach Ablauf der Wahlperiode für den nachzuwählenden Sitz aus. Im Übrigen wäre ein Fortbestand dieser Wahl auch nicht unerträglich, weil der Beigeladene zu 9 sich nach Ablauf seiner Amtszeit im Jahr 2022 bei den turnusmäßigen Neuwahlen in 2022 wieder zur Wahl stellen konnte, so dass seine Nachwahl im Jahr 2020 auch insofern keine Auswirkungen mehr auf die künftige Zusammensetzung des Vorstands mehr haben kann. Insoweit ist allerdings auf die entsprechenden Hilfsanträge des Klägers und des Beigeladenen zu 9 festzustellen, dass die Nachwahl wegen der Verbindung mit der turnusmäßigen Neuwahl in einem einheitlichen Wahlgang rechtswidrig war. 82
  8. bb)Hinsichtlich der Neuwahl der Beigeladenen zu 1 bis 8 und zu 10 bis 12 im Jahr 2020 ist dagegen in Anbetracht des Gewichts der vorliegenden Wahlfehler kein überwiegendes Bestandsschutzinteresse zu bejahen. 83 Der unrechtmäßige Ausschluss eines Kandidaten von der Wahl stellt einen schwerwiegenden Eingriff in sein passives, aber auch in das aktive Wahlrecht der Wahlberechtigten unter Verletzung der wesentlichen Grundsätze der Allgemeinheit und Gleichheit der Wahl dar. Anders als etwa bei einer unzulässigen Wahlbeeinflussung oder formalen Fehlern bei der Durchführung einer Wahl wird eine Wahl dieses Kandidaten nicht nur nachteilig beeinträchtigt, sondern völlig unmöglich. Der Ausschluss des Klägers hat - wie oben dargelegt - möglicherweise nicht nur Auswirkungen auf die Wahl seiner Person, sondern auf die gesamte Zusammensetzung der im Jahr 2020 turnusmäßig neu gewählten Hälfte des Vorstands, deren Amtszeit auch nicht in bereits absehbarer Zeit endet. 84 Das gilt gleichermaßen für die unrechtmäßige Durchführung von Nach- und Neuwahl in einem Wahlgang. Insbesondere auch im Hinblick darauf, dass dies nach der zum 1. Januar 2021 in Kraft getretenen Neufassung von § 19 Satz 2 der Wahlordnung der Beklagten für künftige Fälle einer Nachwahl ausdrücklich vorgegeben ist, lässt sich kein überwiegendes Bestandsschutzinteresse bejahen. 85
  9. cc)Die Vorstandswahl 2020 ist hinsichtlich der Nachwahl des Beigeladenen zu 9 einerseits und der Neuwahl der übrigen Beigeladenen teilbar. 86 Sowohl aus den - auch für die Wahlanfechtung nach § 112f BRAO geltenden - allgemeinen verwaltungsprozessualen Grundsätzen für die Anfechtung von teilbaren Verwaltungsakten als auch aus dem bei Wahlanfechtungen geltenden Grundsatz des geringstmöglichen Eingriffs (s.o.) folgt, dass die Aufhebung einer Wahl, wenn möglich, auf den abgrenzbaren Teil, auf den sich der Wahlfehler ausgewirkt hat, zu beschränken ist (vgl. Senat, Urteil vom 7. Dezember 2020 - AnwZ (Brfg) 19/19, juris Rn. 111 f.). 87 Die den zugrundeliegenden Erwägungen gelten im vorliegenden Fall gleichermaßen. Zwar haben sich die festgestellten Wahlfehler sowohl auf das Ergebnis der Nach- als auch der Neuwahl ausgewirkt bzw. nicht nur theoretisch auswirken können. Gleichwohl kommt aus den oben genannten Gründen eine Ungültigerklärung der Nachwahl nicht mehr in Betracht. Auch wenn Nach- und Neuwahl in einem einheitlichen Wahlgang verbunden wurden, handelte es sich der Sache nach um zwei verschiedene Wahlen zu Ämtern mit unterschiedlichen Amtsperioden, die infolge dieser Selbständigkeit auch hinsichtlich ihrer Aufrechterhaltung aufgrund des gebotenen Bestandsschutzes voneinander getrennt werden können. 88 Jedenfalls besteht aufgrund des zwischenzeitlichen Ablaufs der Amtsperiode für das nachzuwählende Amt im Jahr 2022 auch keine Gefahr mehr, dass bei Ausnahme der Nachwahl von der Ungültigerklärung eine insoweit fehlerhafte Zusammensetzung des Gesamtvorstands auch noch künftig Bestand hätte. Da die insgesamt für ungültig erklärte turnusmäßige Neuwahl 2020 der elf Kandidaten mit den meisten Stimmen als solche von der damaligen Nachwahl des Kandidaten mit den zwölftmeisten Stimmen unabhängig ist, kann es auch insoweit nicht mehr zu einer Verzerrung des damaligen Wahlergebnisses kommen. 89 III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 112c Abs. 1 Satz 1 BRAO, § 155 Abs. 1 Satz 3, § 154 Abs. 3, § 162 Abs. 3, § 159 Satz 2 VwGO. 90 Der Beklagten sind die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen aufzuerlegen, da der Kläger nur zu einem geringen Teil unterlegen ist (§ 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO). Die Wahlanfechtungsklage des Klägers hatte im Ergebnis nur hinsichtlich der für seinen niedergelegten Amtssitz erfolgten Nachwahl für die restliche Amtszeit von zwei Jahren teilweise keinen Erfolg, war aber hinsichtlich der übrigen elf turnusmäßig für vier Jahre neu zu wählenden Vorstandssitze erfolgreich. Zudem ist auch hinsichtlich der Nachwahl ein ergebnisrelevanter Wahlfehler festzustellen, der lediglich aufgrund des zwischenzeitlichen Ablaufs der Wahlperiode nicht zur Ungültigerklärung auch dieser Wahl geführt hat. Dementsprechend sind die Kosten des Verfahrens auch dem Beigeladenen zu 4 und dem Beigeladenen zu 11 aufzuerlegen, soweit sie in den Instanzen Anträge gestellt bzw. Rechtsmittel eingelegt haben (§ 154 Abs. 3, § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO). Hinsichtlich des Beigeladenen zu 9 entspricht es billigem Ermessen, eine Erstattung seiner außergerichtlichen Kosten erster bzw. beider Instanzen durch die Beklagte und den Beigeladenen zu 4 und zu 11 anzuordnen, da der Beigeladene zu 9 im selben Umfang wie der Kläger in beiden Instanzen Anträge gestellt und obsiegt hat (§ 162 Abs. 3 VwGO). Die gesamtschuldnerische Haftung der Beklagten und der Beigeladenen zu 4 und zu 11 folgt aus § 112c Abs. 1 Satz 1 BRAO, § 159 Satz 2 VwGO (vgl. BSG, BeckRS 2019, 25360 Rn. 22 f.). 91 Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 194 Abs. 1 Satz 1 BRAO, § 52 Abs. 1 GKG (vgl. Senat, Beschluss vom 3. Juli 2018 - AnwZ (Brfg) 15/18, juris Rn. 15 mwN). Grupp Paul Grüneberg Schäfer Lauer http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE302272022&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public

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