KORE302412021 ECLI:DE:BGH:2021:170621BIZB68.20.0 BGH 1. Zivilsenat 20210617 I ZB 68/20 Beschluss § 892 ZPO vorgehend LG Frankfurt (Oder), 11. August 2020, Az: 19 T 99/20vorgehend AG Eberswalde, 6. Apr

§ 892Rn. 4; Münch

Komm.ZPO/Gruber aaO § 892 Rn. 3; Lackmann in Musielak/Voit aaO § 892 Rn. 2; Sturhahn in Schuschke/Walker/Kessen/Thole aaO § 892 ZPO Rn. 3). Entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts musste die Gläubigerin diese Behauptung allerdings nicht durch die Angabe des Zählerstandorts konkretisieren. 20

1. c)Das Beschwerdegericht hat zu Recht nicht verlangt, dass die Gläubigerin zu erwartenden Widerstand nachweist oder glaubhaft macht. Ein solches Erfordernis mutete einem Gläubiger zu, sich zunächst selbst um die Vornahme der vom Schuldner nach dem Vollstreckungstitel zu duldenden Handlung zu bemühen und sich dabei möglicherweise in eine Auseinandersetzung mit dem Schuldner zu begeben (vgl. LG Braunschweig, DGVZ 1988, 140, 141; LG Berlin, DGVZ 1992, 91, 92; LG Koblenz, DGVZ 2008, 119 [juris Rn. 16]; LG Weiden, DGVZ 2008, 120 [juris Rn. 2]; LG Paderborn, Beschluss vom 24. Februar 2009 - 5 T 329/08, juris Rn. 13; AG Münster, DGVZ 1979, 28, 29; MünchKomm.ZPO/Gruber aaO § 892 ZPO Rn. 3; aA Brackhahn, DGVZ 1992, 145, 146; Kannowski/Keil, DGVZ 2008, 109, 114). Der Schuldner ist ausreichend dadurch geschützt, dass der Gläubiger die Kosten des Gerichtsvollziehers zu tragen hat, soweit ein Widerstand des Schuldners weder aus objektiver ex-ante-Sicht zu erwarten gewesen ist noch sich die Hinzuziehung des Gerichtsvollziehers ex post wegen des tatsächlich geleisteten Widerstands des Schuldners als notwendig erwiesen hat (§ 788 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 ZPO; vgl. LG Braunschweig, DGVZ 1988, 140, 141; LG Koblenz, DGVZ 2008, 119 [juris Rn. 18]; AG Münster, DGVZ 1979, 28, 29; Lugani in Prütting/Gehrlein, ZPO, 13. Aufl., § 892 Rn. 7; Schmidt in Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle aaO § 892 Rn. 4). 21 4. Der Gerichtsvollzieher hat die Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner jedoch zu Recht eingestellt, weil die Gläubigerin den erforderlichen (Mit-)Gewahrsam des Schuldners an dem verschlossenen Kellerraum, in dem sich die Zähler für alle Wohnungen des Mehrfamilienhauses nach seinen Angaben befinden, noch nicht einmal behauptet hat. 22
2. a)Die Ergreifung von Zwangsmaßnahmen nach § 892 ZPO setzt voraus, dass der Gerichtsvollzieher eine Widerstandsleistung des Schuldners feststellt (vgl. Kannowksi/Keil, DGVZ 2008, 109, 115). Widerstand ist ein auf Verhinderung des Vollstreckungserfolgs gerichtetes vorsätzliches Verhalten (vgl. Lugani in Prütting/Gehrlein aaO § 892 Rn. 3; Bendtsen in Kindl/Meller-Hannich aaO § 892 ZPO Rn. 1; ebenso § 62 Abs. 3 GVGA). Im Falle einer ergänzenden Handlungspflicht des Schuldners kann der Widerstand nicht nur in einem aktiven Tun, sondern auch in einem Unterlassen bestehen (vgl. LG Weiden, DGVZ 2008, 120, 121 [juris Rn. 3]; LG Paderborn, Beschluss vom 24. Februar 2009 - 5 T 329/08, juris Rn. 15; AG Bühl, DGVZ 2010, 61 [juris Rn. 13]; Bendtsen in Kindl/Meller-Hannich aaO § 892 Rn. 1; aA Brackhahn, DGVZ 1992, 145, 146; Kannowski/Keil, DGVZ 2008, 109, 114). 23 Der Gerichtsvollzieher darf nur solche Maßnahmen ergreifen, die zur Überwindung des Widerstands gegen die Durchführung der nach dem Titel zu duldenden Handlung erforderlich sind (vgl. LG Paderborn, Beschluss vom 24. Februar 2009 - 5 T 329/08, juris Rn. 19; Rensen in Wieczorek/

§ 892Rn. 9; Bartels in Stein/Jonas aa

O § 892 Rn. 4; Lackmann in Musielak/Voit aaO § 892 Rn. 3; Schmidt in Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle aaO § 892 Rn. 4; Lugani in Prütting/Gehrlein aaO § 892 Rn. 5; ebenso § 133 Satz 2 GVGA). Obwohl § 892 Halbsatz 2 ZPO nur auf § 758 Abs. 3 ZPO und nicht auf dessen Abs. 2 verweist, erstreckt sich die Befugnis des Gerichtsvollziehers nach § 892 ZPO auch auf die zwangsweise Öffnung von Türen, soweit dies der Durchsetzung einer nach dem Titel bestehenden ergänzenden Handlungspflicht des Schuldners dient (vgl. LG Braunschweig, DGVZ 1988, 140, 141; LG Berlin, DGVZ 1992, 91, 92; LG Paderborn, Beschluss vom 24. Februar 2009 - 5 T 329/08, juris Rn. 19; Rensen in Wieczorek/

§ 892Rn. 8; Bartels in Stein/Jonas aa

O § 892 Rn. 1; Sturhahn in Schuschke/Walker/Kessen/Thole aaO § 892 ZPO Rn. 4; Lugani in Prütting/Gehrlein aaO § 892 Rn. 5; Schmidt in Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle aaO § 892 Rn. 4; aA Brackhahn, DGVZ 1992, 145, 147; Kannowski/Keil, DGVZ 2008, 109, 117). 24

1. b)Soweit ein Duldungstitel den Schuldner auch dazu verpflichtet, Zutritt zu einem Raum zu gewähren, ist für eine Vollstreckung dieser ergänzenden Handlungspflicht nach § 892 ZPO erforderlich, dass der Schuldner zumindest Mitgewahrsam an diesem Raum hat. Andernfalls richtet sich die Zwangsvollstreckung insoweit nicht gegen ihn und fehlt es an einer Widerstandsleistung des Schuldners im Sinne von § 892 ZPO. 25
2. aa)Im Ausgangspunkt setzt der vollstreckungsrechtliche Zugriff auf eine Sache den Gewahrsam des Schuldners im Sinne des unmittelbaren Besitzes nach § 854 Abs. 1 BGB an dieser Sache voraus (vgl. § 808 Abs. 1, § 883 Abs. 2, § 886 ZPO). Erforderlich ist die von einem entsprechenden Willen getragene tatsächliche Sachherrschaft des Schuldners, die für den Gerichtsvollzieher äußerlich erkennbar sein muss. Der Gerichtsvollzieher muss die tatsächlichen Besitzverhältnisse beurteilen und prüfen, ob sich die Verpflichtung nach dem vom Gläubiger beigebrachten Titel gegen den von ihm nach diesem Maßstab festgestellten Mitbesitzer der Sache richtet. Allein diese Vorgehensweise entspricht dem formalisierten Verfahren der Zwangsvollstreckung (zu § 885 ZPO vgl. BGH, Beschluss vom 19. März 2008 - I ZB 56/07, NJW 2008, 1959 Rn. 12; Beschluss vom 14. August 2008 - I ZB 39/08, NJW 2008, 3287 Rn. 13; Beschluss vom 30. April 2020 - I ZB 61/19, BGHZ 225, 252 Rn. 33 mwN; Rensen in Wieczorek/

§ 885Rn.

19). In wessen tatsächlicher Herrschaftsgewalt sich die Sache befindet, hängt maßgeblich von der Verkehrsanschauung ab (vgl. BGH, Urteil vom 2. Dezember 2012 - V ZR 119/11, WM 2012, 1926 Rn. 10 mwN). 26 bb) Der Mitgewahrsam Dritter an einem Raum steht einer Vollstreckung nach § 892 ZPO nicht entgegen (vgl. AG Kaiserslautern, DGVZ 2016, 109 [juris Rn. 7]). 27 Nach § 758a Abs. 3 Satz 1 ZPO sind Personen, die Mitgewahrsam an der Wohnung des Schuldners haben, verpflichtet, die Durchsuchung der Wohnung zu dulden. Hierfür ist kein gegen diese Personen gerichteter Titel erforderlich (vgl. MünchKomm.ZPO/Heßler aaO § 758 Rn. 11). Das gilt aufgrund der geringeren Schwere des Eingriffs erst recht für die Zugänglichmachung von Räumen zur Ermöglichung einer Duldungsvollstreckung gegen den Schuldner, die keine Durchsuchung ist (vgl. hierzu BGH, NJW 2006, 3352 Rn. 7 bis 9). Anders als für eine Räumungsvollstreckung (vgl. hierzu BGHZ 225, 252 Rn. 32 mwN; Rensen in Wieczorek/

§ 885Rn.

36) bedarf es für eine Duldungsvollstreckung zum Ausbau eines Stromzählers in einem Raum, der im Mitgewahrsam mehrerer Personen steht, keines Vollstreckungstitels gegen sämtliche Gewahrsamsinhaber, weil die Vollstreckung nicht zu einer dauerhaften Gewahrsamsentziehung an dem Raum führt. 28 Ungeachtet dessen ist der Gerichtsvollzieher bei der Durchführung der Duldungsvollstreckung verpflichtet, unbillige Härten gegenüber Mitgewahrsamsinhabern zu vermeiden. Das folgt aus der entsprechend anwendbaren Vorschrift des § 758a Abs. 3 Satz 2 ZPO, die das verfassungsrechtliche Verhältnismäßigkeitsgebot konkretisiert. Danach muss der Gerichtsvollzieher grundsätzlich zunächst versuchen, den Zutritt zu dem Raum durch freiwillige Mitwirkung des Eigentümers oder der Hausverwaltung zu erlangen, bevor er die Tür zwangsweise öffnen lässt. 29 cc) Besteht kein (Mit-)Gewahrsam des Schuldners, ist für den Zutritt zu dem betreffenden Raum das Einverständnis eines (Mit-)Gewahrsamsinhabers oder ein Titel gegen einen (Mit-)Gewahrsamsinhaber erforderlich (vgl. MünchKomm.ZPO/Gruber aaO § 892 Rn. 3). 30 Eine Pfändung von Sachen kann gemäß § 809 ZPO auch bei einem zur Herausgabe bereiten Dritten erfolgen. Nach dem dieser Vorschrift zugrundeliegenden allgemeinen Rechtsgedanken (zu § 883 ZPO vgl. Schmidt in Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle aaO § 883 Rn. 8 mwN; zu § 885 ZPO vgl. Rensen in Wieczorek/

§ 885Rn. 36 mw

N; zu § 887 ZPO vgl. BGH, Beschluss vom 27. November 2008 - I ZB 46/08, NJW-RR 2009, 443 Rn. 8) kann die gegen einen Schuldner gerichtete Duldungsvollstreckung, die den Zutritt zu einem Raum erfordert, auch dann fortgesetzt werden, wenn ein (Mit-)Gewahrsamsinhaber zur Zutrittsgewährung bereit ist. 31 Andernfalls bedarf es eines Vollstreckungstitels gegen mindestens einen (Mit-)Gewahrsamsinhaber. Dem Netzbetreiber steht zwar gemäß § 21 Satz 1, § 1 Abs. 2 NAV ein Zutrittsanspruch gegen den Grundstückseigentümer zu, um die Anschlussnutzung nach § 24 Abs. 3 NAV im Auftrag des Lieferanten zu unterbrechen (zu den Voraussetzungen im Rahmen der Grundversorgung vgl. ergänzend § 19 Abs. 2 und 3 Stromgrundversorgungsverordnung - StromGGV). Nach § 750 Abs. 1 Satz 1 ZPO darf die Zwangsvollstreckung jedoch nur beginnen, wenn - zumindest auch - die Personen, für und gegen die sie stattfinden soll, in dem Urteil oder in der ihm beigefügten Vollstreckungsklausel namentlich bezeichnet sind (vgl. BGH, NJW 2008, 3287 Rn. 9; BGHZ 225, 252 Rn. 31). Diese allgemeine Voraussetzung jeder Zwangsvollstreckung kann nicht durch materiell-rechtliche Erwägungen außer Kraft gesetzt werden. Gegen andere als die in dem Titel oder der Klausel bezeichneten Personen darf die Zwangsvollstreckung selbst dann nicht erfolgen, wenn zweifelsfrei feststeht, dass diese nach materiellem Recht zu der gemäß dem Titel geschuldeten Handlung verpflichtet sind (vgl. BGH, NJW 2008, 3287 Rn. 11). 32

1. c)Im Streitfall war der Gerichtsvollzieher danach nicht befugt, den verschlossenen Kellerraum zu öffnen, den der Schuldner bei dem Vollstreckungsversuch als Standort des Stromzählers angegeben hat. 33
2. aa)Nach den Feststellungen des Gerichtsvollziehers, die die Gläubigerin weder im Erinnerungs- noch im Beschwerdeverfahren angegriffen hat, hat der Schuldner keinen Schlüssel für den und damit keinen Gewahrsam an dem verschlossenen Kellerraum, in dem sich die Zähler für alle Wohnungen des Mehrfamilienhauses nach seinen Angaben befinden. Der Gerichtsvollzieher dürfte diesen Kellerraum daher nicht nach § 892 ZPO zwangsweise öffnen. 34
3. bb)Vergeblich wendet die Rechtsbeschwerde ein, es handele sich hierbei um einen im Vollstreckungsverfahren unbeachtlichen materiell-rechtlichen Einwand des Schuldners, der im Erkenntnisverfahren zu erheben gewesen wäre oder im Wege einer Vollstreckungsabwehrklage geltend zu machen sei. Ob der Schuldner Gewahrsam an einem Raum hat, zu dem er aufgrund eines Duldungstitels im Wege einer ergänzenden Handlungspflicht Zutritt gewähren soll, ist ein vom Gerichtsvollzieher bei der Durchführung der Zwangsvollstreckung von Amts wegen zu prüfender Umstand. 35
4. cc)Unerheblich ist auch, ob der Schuldner einen vertraglichen oder gesetzlichen Anspruch gegen seinen Vermieter auf Zutrittsgewährung zu dem Raum hat. Im Zwangsvollstreckungsverfahren kommt es nur auf die tatsächlichen Besitzverhältnisse an (vgl. BGH, NJW 2008, 1959 Rn. 12 und 16; BGH, NJW 2008, 3287 Rn. 13; BGHZ 225, 252 Rn. 33). Der Schuldner wird durch einen Duldungstitel nicht verpflichtet, zur Ermöglichung der Vollstreckung Gewahrsam neu zu begründen. Ob ein Anspruch des Schuldners gegen seinen Vermieter besteht und der Gläubigerin auf ihren Antrag in entsprechender Anwendung des § 886 ZPO überwiesen werden könnte, bedarf vorliegend daher keiner Entscheidung. 36 C. Danach ist die Rechtsbeschwerde der Gläubigerin mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. Koch Pohl Schmaltz Odörfer Wille http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE302412021&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public