KORE302432018 ECLI:DE:BGH:2018:280618UIZR221.16.0 BGH 1. Zivilsenat 20180628 I ZR 221/16 Urteil Art 9 Abs 1 S 2 Buchst a EGV 207/2009, Art 13 EGV 207/2009, Art 22 Abs 3 EGV 207/2009, Art 9 Abs 2 Buchs

widersetzen, kommt es nicht entscheidend darauf an, ob die Form dieser Werbung in der Branche des Wiederverkäufers unüblich ist.

prüfen ist vielmehr, ob die konkrete Werbung die Herkunfts- oder Garantiefunktion der Marke berührt, ihre Unterscheidungskraft ausnutzt oder ihren Ruf beeinträchtigt. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Stuttgart - 2. Zivilsenat - vom 6. Oktober 2016 wird auf Kosten der Klägerin

rückgewiesen. Von Rechts wegen 1 Die Klägerin ist Lizenznehmerin der für Parfümerien eingetragenen Gemeinschaftswortmarken Nr. 002786713 "JOOP!" und Nr. 0876874 "DAVIDOFF". Sie ist von den Markeninhabern ermächtigt, Ansprüche wegen Verletzungen dieser Marken im eigenen Namen geltend

machen. 2 Die Beklagte vertreibt über ihren Onlineshop Parfüms und Kosmetikprodukte, darunter mit den Klagemarken gekennzeichnete Originalware. Die Beklagte ist keine autorisierte Händlerin der Markeninhaberin. Sie verschickte im September 2014 an einen Käufer bestellte Ware in einem Karton, auf dem neben anderen Marken auch die Klagemarken aufgedruckt waren. Eine der anderen Marken war falsch geschrieben ("Gautier" statt "Gaultier"). Auf dem Karton waren außerdem ein Gefahrgutzeichen und der Werbespruch "beauty for less" aufgedruckt. 3 Die Klägerin sieht die Verwendung der Klagemarken auf den Versandkartons als markenverletzend an, weil deren Verwendung in einer deren Image als Luxusmarken nicht entsprechenden Weise erfolge. 4 Mit ihrer nach erfolgloser Abmahnung erhobenen Klage hat die Klägerin beantragt, der Beklagten unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel

verbieten, in der Europäischen Gemeinschaft Parfüms und Kosmetikprodukte in Kartons

versenden, die auf der Innen- oder Außenseite mit den Zeichen "JOOP!" oder "DAVIDOFF" bedruckt sind, wenn dies wie aus fünf im Klageantrag wiedergegebenen Abbildungen der Kartons ersichtlich geschieht, von denen nachfolgend eine Abbildung exemplarisch eingefügt ist. 5 Die Klägerin hat ferner außergerichtliche Abmahnkosten sowie Auskunft und Feststellung der Schadensersatzpflicht begehrt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Senat

gelassenen Revision, deren

rückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter. 6 I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klage sei unbegründet, weil die Rechte der Klägerin, der Beklagten die Benutzung der Klagemarken im geschäftlichen Verkehr

untersagen, erschöpft seien. Es sei davon auszugehen, dass die von der Beklagten angebotenen Waren von der Klägerin oder mit ihrer

stimmung in der Europäischen Union in Verkehr gebracht worden seien. Die Marken seien für Produkte benutzt worden, die

lässig in der Europäischen Union in Verkehr gebracht worden seien. Der angegriffenen Markennutzung stünden keine berechtigten Interessen der Klägerin entgegen. Die Klägerin habe nicht bewiesen, dass die beanstandete Werbung unüblich sei. Der Ruf der Klagemarken werde durch die Verwendung auf dem Versandkarton nicht geschädigt. Die angegriffene Zeichenverwendung erwecke auch nicht den Eindruck, zwischen den Parteien bestünden Handelsbeziehungen oder die Beklagte gehöre dem Vertriebssystem der Klägerin an. Diese Annahme liege fern, weil auf dem Karton eine Vielzahl von Marken aufgedruckt sei. 7 II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat

Recht angenommen, dass der Klägerin keine Ansprüche gemäß Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 über die Gemeinschaftsmarke (GMV) bzw. Art. 9 Abs. 2 Buchst. a der Verordnung (EU) 2017/1001 über die Unionsmarke (UMV)

stehen. Die Rechte der Klägerin, die Benutzung der streitgegenständlichen Zeichen im geschäftlichen Verkehr

untersagen, sind auf der Grundlage der Art. 13 GMV, Art. 15 UMV erschöpft. 8 1. Soweit die Klägerin die geltend gemachten Unterlassungsansprüche auf Wiederholungsgefahr stützt, ist die Klage nur begründet, wenn das beanstandete Verhalten der Beklagten sowohl

m Zeitpunkt seiner Vornahme rechtswidrig war als auch

m Zeitpunkt der Entscheidung in der Revisionsinstanz rechtswidrig ist (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom

1. November 2017 - I ZR 160/16, GRUR 2018, 541 Rn. 12 = WRP 2018, 429 - Knochenzement II, mwN). An die Stelle des im Zeitpunkt der beanstandeten Handlung geltenden Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a GMV ist mit Wirkung vom
2. Oktober 2017 die Vorschrift des Art. 9 Abs. 2 Buchst. a UMV getreten. Für den Streitfall erhebliche Rechtsänderungen sind hiermit nicht verbunden (vgl. auch BGH, Urteil vom
3. November 2017 - I ZR 110/16, GRUR 2018, 516 Rn. 13 ff. = WRP 2018, 461 - form-strip II). Die Erschöpfung der Markenrechte und die Aktivlegitimation der Klägerin sind nach Art. 13 und 22 GMV sowie den wortgleichen Regelungen in Art. 15 und 25 UMV

beurteilen. Für die Ansprüche auf Erstattung von Abmahnkosten, Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht kommt es allein auf die Rechtslage im Zeitpunkt der Vornahme des beanstandeten Verhaltens an (vgl. BGH, Urteil vom

1. Januar 2018 - I ZR 187/16, GRUR 2018, 832 Rn. 45 = WRP 2018, 950 - Ballerinaschuh; Urteil vom
2. Juli 2018 - I ZR 64/17, GRUR 2018, 1044 Rn. 9 = WRP 2018, 1202 - Dead Island). 9
3. Das Berufungsgericht ist

Recht davon ausgegangen, dass die Klägerin berechtigt ist, die Rechte aus den Klagemarken

verfolgen. Nach Art. 25 Abs. 3 UMV (Art. 22 Abs. 3 GMV) kann der Lizenznehmer mit

stimmung des Markeninhabers Klage wegen der Verletzung der lizenzierten Marke erheben. Nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen haben die Markeninhaber der Klägerin die Nutzungsrechte an den Klagemarken eingeräumt und diese ermächtigt, Markenverletzungen im eigenen Namen

verfolgen. Dagegen wendet sich die Revision nicht. Rechtsfehler sind insoweit nicht ersichtlich. 10

1. Die Revision nimmt die Annahme des Berufungsgerichts, die angegriffenen Benutzungshandlungen stellten eine Verletzung der Klagemarken gemäß Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a GMV und Art. 9 Abs. 2 Buchst. a UMV dar, als für die Klägerin günstig hin. Rechtsfehler sind auch insoweit nicht erkennbar. 11
2. Das Berufungsgericht hat

treffend angenommen, dass die Rechte der Klägerin, die Benutzung der streitgegenständlichen Zeichen im geschäftlichen Verkehr

untersagen, erschöpft sind. 12 a) Das Berufungsgericht hat ausgeführt, es sei davon auszugehen, dass die von der Beklagten angebotenen Waren von der Klägerin oder mit ihrer

stimmung in der Europäischen Union in Verkehr gebracht worden seien. Die Marken seien für Produkte benutzt worden, die

lässig in der Europäischen Union in Verkehr gebracht worden seien. Die vom Erschöpfungseinwand umfasste Werbesituation bestehe auch nach der Kaufentscheidung des Kunden, weil dieser weiterhin im Onlineshop der Beklagten einkaufen solle. Dass die Beklagte auf ihren Versandkartons nicht für ein bestimmtes Produkt werbe, sondern allein die Markennamen ohne Hinweis auf konkrete Produkte aufführe, stehe der Erschöpfung nicht entgegen. Erschöpfung könne zwar immer nur in Bezug auf diejenigen Exemplare der Ware eintreten, die vom Markeninhaber selbst oder mit dessen

stimmung im Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden seien, so dass eine Bezugnahme auf Originalprodukte erforderlich sei. Diese Voraussetzung sei bei einer unternehmensbezogenen Werbung nicht erfüllt. Im Streitfall liege jedoch ein Bezug

mit den Klagemarken gekennzeichneten Waren vor. Die Situation sei vergleichbar mit derjenigen eines Händlers, der in seinem Laden auf Plakaten die Marken der von ihm vertriebenen Produkte abbilde. Es bestehe ein Bezug

konkreten Produkten, nämlich denen, die

m Warensortiment des Händlers gehörten. Es sei nicht erforderlich, dass der Händler die Ware bereits vorrätig habe. Vielmehr genüge es, dass er über sie im Zeitpunkt des Absatzes ohne Markenverletzung verfügen könne. Der angegriffenen Markennutzung stünden keine berechtigten Interessen der Klägerin entgegen. Die Klägerin habe nicht bewiesen, dass die beanstandete Werbung unüblich sei. Der Ruf der Klagemarken werde durch die Verwendung auf dem Versandkarton nicht geschädigt. Auf dem Karton seien auch Marken abgebildet, deren Produkte teurer als diejenigen der Klägerin seien. Die Abbildung eines Gefahrgutzeichens entspreche den gesetzlichen Vorschriften und sei nicht rufschädigend. Der Versandkarton erwecke keinen "billigen" Eindruck. Die falsche Schreibweise der Marke "Jean Paul Gautier" (statt "Jean Paul Gaultier") und der hervorgehobene Schriftzug "beauty for less" beeinträchtigten die Interessen der Klägerin nicht wesentlich. Die angegriffene Zeichenverwendung erwecke auch nicht den Eindruck, zwischen den Parteien bestünden Handelsbeziehungen oder die Beklagte gehöre dem Vertriebssystem der Klägerin an. Diese Annahme liege fern, weil auf dem Karton eine Vielzahl von Marken aufgedruckt sei. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand. 13 b) Nach Art. 15 Abs. 1 UMV (Art. 13 Abs. 1 GMV) gewährt die Unionsmarke ihrem Inhaber nicht das Recht, einem Dritten

verbieten, die Marke für Waren

benutzen, die unter dieser Marke von dem Inhaber oder mit dessen

stimmung im Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind. Die Erschöpfung tritt vorbehaltlich des Art. 15 Abs. 2 UMV (Art. 13 Abs. 2 GMV) hinsichtlich aller Handlungen ein, die nach Art. 9 Abs. 3 UMV (Art. 9 Abs. 2 GMV) eine Verletzung der Marke darstellen können. Sie erfasst insbesondere das so genannte Ankündigungsrecht, weshalb Waren, die mit einer Marke gekennzeichnet sind, bei ihrem Weitervertrieb durch Dritte grundsätzlich unter ihrer Marke beworben werden können (vgl.

Art. 7der Richtlinie 89/104/EWG Eu

GH, Urteil vom

1. November 1997 - C-337/95, Slg. 1997, I-6013 = GRUR Int. 1998, 140 Rn. 36 f. - Dior/Evora; Urteil vom
2. Februar 1999 - C-63/97, Slg. 1999, I-905 = GRUR Int. 1999, 438 Rn. 48 - BMW/Deenik; Urteil vom
3. Juli 2010 - C-558/08, Slg. 2010, I-6963 = GRUR 2010, 841 Rn. 77 - Portakabin/Primakabin; vgl.

§ 24Marken

G BGH, Urteil vom

1. November 2002 - I ZR 202/00, GRUR 2003, 340, 341 [juris Rn. 33] = WRP 2003, 534 - Mitsubishi; Urteil vom
2. Juli 2003 - I ZR 256/00, GRUR 2003, 878, 879 [juris Rn. 20] = WRP 2003, 1231 - Vier Ringe über Audi; Urteil vom
3. Februar 2007 - I ZR 77/04, GRUR 2007, 784 Rn. 20 = WRP 2007, 1095 - AIDOL). 14 Aus der Beschränkung des Rechts aus Art. 9 Abs. 2 Buchst. a UMV (Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a GMV) auf die Benutzung "für Waren" folgt, dass die Marke auch im Falle der Erschöpfung in der Werbung nur "für Waren" verwendet werden darf (Eisenführ/Eberhardt in Eisenführ/Schennen, UMV,
4. Aufl., Art. 13 Rn. 9; BeckOK.UMV/Müller, Stand
5. Mai 2018, Art. 15 Rn. 5; Thiering in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG,
6. Aufl. § 24 Rn. 66). Erforderlich ist eine konkrete Bezugnahme auf Originalprodukte. Daran fehlt es, wenn die Werbung entweder nicht produktbezogen, sondern unternehmensbezogen erfolgt oder sich auf andere Produkte als Originalprodukte bezieht (BGH, GRUR 2007, 784 Rn. 21 - AIDOL, mwN). Maßgeblich ist insoweit, wie der Verkehr die Benutzung des fremden Kennzeichens wahrnimmt (vgl. Ingerl/Rohnke, MarkenG,
7. Aufl., § 24 Rn. 51; Jacobs, GRUR 2011, 1069, 1072). Unternehmensbezogen ist eine Werbung jedenfalls, wenn sie aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise das Unternehmen von anderen Unternehmen abgrenzt oder sich ausschließlich auf dessen Leistungsvermögen bezieht. Dagegen weist das Kennzeichen einen Warenbezug auf, wenn der angesprochene Verkehr die Benutzung des Kennzeichens

mindest auch als Unterscheidungszeichen für Waren ansieht. Das ist dann der Fall, wenn das Zeichen als Herkunftshinweis für ein beworbenes Produkt verstanden wird (vgl.

r rechtserhaltenden Benutzung BGH, Urteil vom 21. Juli 2005 - I ZR 293/02, GRUR 2005, 1047, 1049 [juris Rn. 18] = WRP 2005, 1527 - OTTO, mwN). 15 c) Danach hat das Berufungsgericht die Voraussetzungen des Art. 15 Abs. 1 UMV (Art. 13 Abs. 1 GMV)

Recht als erfüllt angesehen. 16 aa) Gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die von der Beklagten angebotenen Originalprodukte seien unter den jeweiligen Marken vom Inhaber der Marken oder mit dessen

stimmung im Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden, wendet sich die Revision nicht. Sie lässt auch keinen Rechtsfehler erkennen. 17 bb) Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, die Verwendung der Marken JOOP! und DAVIDOFF auf den Versandkartons weise den erforderlichen Warenbezug auf, weil der Verkehr davon ausgehe, dass die Beklagte Produkte der auf dem Versandkarton genannten Marken vertreibe. 18

mindest ein bestimmtes Produkt verwendet wird. Mit der Anforderung einer Bezugnahme auf konkrete Originalprodukte ist keine Werbung für konkrete Warenstücke gemeint (vgl. BGH, GRUR 2003, 878, 879 f. [juris Rn. 21] - Vier Ringe über Audi). Vielmehr muss der Werbende nur tatsächlich Waren des Markeninhabers vertreiben und der Verkehr muss angesichts der Werbung davon ausgehen, dass der Verkäufer Originalprodukte in seinem Sortiment führt und veräußert. 22 Die Revision lässt unberücksichtigt, dass es für den Eintritt der Erschöpfung ausreicht, wenn der Werbende über die Ware, auf die sich die Werbung bezieht, im vorgesehenen Zeitpunkt ihres Absatzes ohne Verletzung des Rechts des Markeninhabers verfügen kann. Es ist nicht erforderlich, dass der Werbende die Ware im Zeitpunkt der Werbung bereits vorrätig hat (BGH, GRUR 2003, 878, 879 f. [juris Rn. 21] - Vier Ringe über Audi). Ein Unternehmen, das sich auf den Wiederverkauf von Waren fremder Marken spezialisiert hat, kann den Verkehr über seine - unter Umständen eine Vielzahl von Marken betreffende - Geschäftstätigkeit nur ausreichend in Kenntnis setzen, wenn es die Marken der von ihm vertriebenen Produkte auch in einer Werbung verwenden darf, die sämtliche Waren betrifft (vgl. EuGH, GRUR 2010, 841 Rn. 90 f. - Portakabin/Primakabin, betreffend den Wiederverkauf von Gebrauchtwaren). 23 cc) Die Revision macht ohne Erfolg geltend, die angegriffene Handlung berühre nicht nur das Ankündigungsrecht, sondern auch das Kennzeichnungsrecht des Markeninhabers, weil die Beklagte die Marke nicht nur

r Werbung für Produkte des Markeninhabers, sondern auch

r Kennzeichnung der in der Versandpackung enthaltenen Waren anderer Unternehmen benutze. Auch hier nimmt die Revision eine abweichende tatsächliche Würdigung vor, ohne Rechtsfehler der tatrichterlichen Würdigung des Berufungsgerichts aufzuzeigen, der

folge es sich im Streitfall aus Sicht der maßgeblichen, durch die Verpackung angesprochenen Verkehrskreise um Werbung und nicht um die Kennzeichnung konkreter, in der Versandverpackung befindlicher Waren handelt. 24 dd) Der Annahme einer Benutzung der Marken

produktbezogener Werbung steht schließlich nicht entgegen, dass der Empfänger der Verpackung seine Entscheidung für den Erwerb der darin versandten Waren bereits getroffen hat. Er bleibt auch danach (potentieller) Kunde der Beklagten und damit tauglicher Adressat einer vom Anwendungsbereich des Art. 15 Abs. 1 UMG (Art. 13 Abs. 1 GMV) erfassten produktbezogenen Werbung. 25

1. d)Frei von Rechtsfehlern ist auch die Beurteilung des Berufungsgerichts, der streitgegenständlichen Benutzung der Marken auf den Versandkartons der Beklagten stünden keine berechtigten Interessen des Markeninhabers entgegen. 26
2. aa)Der Inhaber des Markenrechts kann sich nach Art. 15 Abs. 2 UMV (Art. 13 Abs. 2 GMV) dem weiteren Vertrieb der Waren widersetzen, wenn berechtigte Gründe dies rechtfertigen, insbesondere wenn der

stand der Waren nach ihrem Inverkehrbringen verändert oder verschlechtert ist. Ein solcher berechtigter Grund liegt vor, wenn durch die konkrete Verwendung die Herkunfts- und Garantiefunktion seines Zeichens verletzt oder die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der Marke in unlauterer Weise ausgenutzt oder beeinträchtigt wird (vgl.

Art. 7Abs. 2 der Richtlinie 89/104/EWG Eu

GH, GRUR Int. 1999, 438 Rn. 51 f. - BMW/Deenik; GRUR 2010, 841 Rn. 79 f. - Portakabin/Primakabin; BGH, Urteil vom

1. November 2005 - I ZR 29/03, GRUR 2006, 329 Rn. 28 = WRP 2006, 470 - Gewinnfahrzeug mit Fremdemblem; Urteil vom
2. Februar 2007 - I ZR 63/04, GRUR 2007, 882 Rn. 22 = WRP 2007, 1197 - Parfümtester; Urteil vom
3. Oktober 2011 - I ZR 6/10, GRUR 2012, 392 Rn. 19 = WRP 2012, 469 - Echtheitszertifikat, jeweils mwN). 27 Erforderlich ist insoweit eine Abwägung zwischen den berechtigten Interessen des Markeninhabers und des Wiederverkäufers, wobei auf der Seite des Markeninhabers dessen Interesse

berücksichtigen ist, gegen Wiederverkäufer geschützt

sein, die seine Marke in rufschädigender Weise nutzen, während auf der Seite des Wiederverkäufers dessen Interesse

beachten ist, die betreffende Ware unter Verwendung einer für seine Branche üblichen Werbeform weiterveräußern

können (vgl. EuGH, GRUR Int. 1998, 140 Rn. 43 ff. - Dior/Evora; BGH, GRUR 2006, 329 Rn. 31 - Gewinnfahrzeug mit Fremdemblem). 28 bb) Die Annahme des Berufungsgerichts, insoweit sei kein berechtigtes Interesse der Klägerin anzuerkennen, ist revisionsrechtlich nicht

beanstanden. 29

Art. 7Abs. 2 der Richtlinie 89/104/EWG Eu

GH, GRUR Int. 1998, 140 Rn. 46 - Dior/Evora). Diese Rechtsprechung ist dahin

verstehen, dass ein berechtigtes Interesse des Markeninhabers nicht schon deshalb gegeben ist, weil die vom Wiederverkäufer betriebene (übliche) Form der Werbung von derjenigen des Markeninhabers oder seiner Vertriebspartner abweicht, sondern erst dann, wenn die konkrete Art und Weise der Benutzung der Marke in der Werbung rufschädigend ist. Hingegen folgt aus dieser Rechtsprechung nicht, dass im Falle einer für die Branche des Wiederverkäufers unüblichen Werbung stets ein berechtigtes Interesse des Markeninhabers gegeben ist. Das berechtigte Interesse des Markeninhabers kann nicht allein im Blick auf werbliche Gepflogenheiten in der Branche des Wiederverkäufers beurteilt werden. Entscheidend ist vielmehr auch im Fall einer für die Branche des Wiederverkäufers unüblichen Werbeform, ob die Herkunfts- oder Garantiefunktion der Marke tangiert ist oder eine Ausnutzung der Unterscheidungskraft oder Beeinträchtigung des Rufs der Marke vorliegt (vgl. EuGH, GRUR 2010, 841 Rn. 79 f. - Portakabin/Primakabin). 32

gunsten der Klägerin auswirkten, legt sie keinen Verstoß gegen Verfahrensvorschriften dar, sondern setzt erneut ihre Einschätzung an die Stelle der von ihr nicht geteilten tatrichterlichen Würdigung. 34

1. Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ist nicht veranlasst (vgl. EuGH, Urteil vom
2. Oktober 1982 - C-283/81, Slg. 1982, 3415 Rn. 21 = NJW 1983, 1257 - C.I.L.F.I.T.; Urteil vom
3. Oktober 2015 - C-452/14, GRUR Int. 2015, 1152 Rn. 43 - Doc Generici, mwN). Im Streitfall stellt sich keine entscheidungserhebliche Frage

r Auslegung des Unionsrechts, die nicht bereits durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs geklärt oder nicht zweifelsfrei

beantworten ist. 35 III. Danach ist die Revision mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO

rückzuweisen. Koch Schaffert Kirchhoff Feddersen Schmaltz http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE302432018&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public