KORE302582017 ECLI:DE:BGH:2016:151216UIZR63.15.0 BGH 1. Zivilsenat 20161215 I ZR 63/15 Urteil § 85 BGB, § 275 BGB, § 256 ZPO vorgehend LG Saarbrücken, 6. März 2016, Az: 10 S 125/14vorgehend Verfassung

§ 3Abs.

4 der Förderrichtlinien zur Vergabe von Stipendien aus den Erträgen des Gründungskapitals der Beklagten (im Folgenden: Förderrichtlinien) erfolgt die Ausschreibung der Stipendien über die jeweilige Hochschule. Unter den eingegangenen Bewerbungen führt diese ein mit der Beklagten abgestimmtes Vorauswahlverfahren durch. Die endgültige Entscheidung über die Vergabe der Stipendien erfolgt durch den Vorstand der Beklagten unter Beachtung der fachlichen Bewertung der Bewerber im Rahmen der Vorauswahl.

§ 4Abs.

4 der Satzung der Beklagten und

§ 4Abs.

3 Förderrichtlinien besteht kein Rechtsanspruch auf Förderung und auf Gewährung eines Stipendiums. 3 Die Beklagte veröffentlichte im Jahr 2010 die Ausschreibung eines Stipendiums für das Projekt "THINK EUROPE - THINK DIFFERENT" (im Folgenden: Stipendium). Gefördert werden sollte die Teilnahme an dem zweisprachigen Studiengang "Europäische Integration" des Europa-Instituts der Universität des Saarlandes (im Folgenden: Europa-Institut) mit dem Abschluss "Master of European Law" mit einer monatlichen Förderung von 666 Euro über 12 Monate, insgesamt 8.000 €, beginnend ab Oktober 2010. Bewerben konnten sich

dem Inhalt der Ausschreibung junge Studierende aus aller Welt mit einem sehr guten Abschluss eines juristischen oder vergleichbaren Studiums, das zum Masterstudium berechtigt. Die Bewerber sollten über sehr gute englische und/oder deutsche Sprachkenntnisse verfügen und ein aussagekräftiges Motivationsschreiben verfassen. Weiter war in der Ausschreibung angegeben, dass am Europa-Institut ein schriftliches Auswahlverfahren stattfinden sollte. 4 Der Kläger studierte Rechtswissenschaften und legte im Juli 2010 die Erste Juristische Staatsprüfung mit einer sehr guten Gesamtnote ab. Er bewarb sich mit Schreiben vom 9. Juli 2010 um das Stipendium. Mit E-Mail vom 1. September 2010 teilte ihm das Europa-Institut mit, dass seine Bewerbung wegen starker

frage und nur eines verfügbaren Stipendiums nicht in die Vorauswahl gekommen sei. Die Beklagte vergab das Stipendium an einen anderen Bewerber. Der Kläger absolvierte im Jahr 2010/2011 den Masterstudiengang "Europäische Integration", ohne das Stipendium erhalten zu haben. 5 Der Kläger hat im März 2011 Klage erhoben, mit der er die Beklagte auf Auskunftserteilung darüber in Anspruch genommen hat, warum das Stipendium nicht an ihn vergeben worden ist. 6 Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen (AG Ottweiler, Urteil vom

1. Dezember 2011 - 16 C 147/11, juris). Das Berufungsgericht hat in einem ersten Urteil die Berufung des Klägers zurückgewiesen, vom Kläger in der Berufungsinstanz neu eingeführte Klageanträge abgewiesen und die Revision nicht zugelassen. Auf die Verfassungsbeschwerde des Klägers hat der Verfassungsgerichtshof des Saarlandes dieses Berufungsurteil aufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen (SaarlVerfGH, NVwZ-RR 2014, 865). 7 Die Beklagte hat im wiedereröffneten Berufungsverfahren näher zu ihrer Auswahlentscheidung vorgetragen. Der Kläger hat im Hinblick hierauf sein Auskunftsbegehren für in der Hauptsache erledigt erklärt, die im Berufungsverfahren erweiterte Klage geändert und zuletzt beantragt,
2. …
3. die Beklagte zu verurteilen, über die Bewerbung des Klägers für das von der Beklagen im Sommer 2010 ausgeschriebene Stipendium unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts eine neue Entscheidung herbeizuführen und dem Kläger das Ergebnis und die maßgeblichen Gründe schriftlich mitzuteilen, hilfsweise, festzustellen, dass die Beklagte nicht berechtigt war, die Bewerbung des Klägers für das von der Beklagten im Sommer 2010 ausgeschriebene Stipendium ohne vorherige Durchführung eines Auswahlgesprächs allein mit der Begründung abzulehnen, die Mitbewerber hätten im Vergleich zum Kläger bessere Motivationsschreiben eingereicht, weiter hilfsweise festzustellen, dass die Ablehnung der Bewerbung des Klägers für das von der Beklagten im Sommer 2010 ausgeschriebene Stipendium rechtswidrig war. 8 Das Berufungsgericht hat diese Klageanträge abgewiesen (LG Saarbrücken, Urteil vom
4. März 2015 - 10 S 125/14, juris). 9 Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt der Kläger den Klageantrag zu 2 (im Folgenden: Hauptantrag) einschließlich der beiden dazu gestellten Hilfsanträge weiter. 10 A. Das Berufungsgericht hat angenommen, dem Kläger stünden die im Berufungsverfahren zuletzt geltend gemachten Ansprüche nicht zu. Zur Begründung hat es ausgeführt: 11 Der Kläger habe keinen Anspruch auf Neubescheidung seiner Bewerbung für das im Sommer 2010 ausgeschriebene Stipendium. Die Geltendmachung dieses Anspruchs stelle zwar eine im Berufungsverfahren zulässige Klageerweiterung dar. Der Anspruch bestehe aber in der Sache nicht. Falls das Rechtsverhältnis der Parteien als Preisausschreiben zu qualifizieren wäre, sei ein Anspruch auf Neubescheidung

§ 661Abs.

2 Satz 2 BGB ausgeschlossen. Nichts anderes könne gelten, wenn von einem vorvertraglichen Schuldverhältnis eigener Art auszugehen sei.

dem der zwölfmonatige Förderzeitraum ab Oktober 2010 abgelaufen und der Kläger bereits am Aufbaustudiengang "Europäische Integration" teilgenommen habe, kämen allenfalls auf Schadensersatz gerichtete Sekundäransprüche in Betracht. 12 Der vom Kläger gestellte erste Hilfsantrag sei unzulässig, weil es an einem feststellungsfähigen Rechtsverhältnis der Parteien fehle; dieser Hilfsantrag habe bloße Vorfragen eines Rechtsverhältnisses zum Gegenstand. 13 Der zweite Hilfsantrag sei zwar insoweit zulässig, als er sich auf das von der Beklagten durchgeführte Auswahlverfahren als Ganzes beziehe. Zweifelhaft sei aber, ob dem Kläger an der Feststellung, dass die Ablehnung seiner Bewerbung rechtswidrig war, ein rechtlich schützenswertes Interesse zur Seite stehe. Jedenfalls sei der zweite Hilfsantrag unbegründet, weil der Kläger nicht

gewiesen habe, dass die Ablehnung seiner Bewerbung rechtswidrig gewesen sei. 14 B. Diese Beurteilung hält den Angriffen der Revision stand. Die Revision ist zulässig (dazu B I). Sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Klage mit ihrem Hauptantrag zulässig, aber unbegründet ist (dazu B II). Die Klage kann weder mit ihrem ersten Hilfsantrag (dazu B III) noch mit dem zweiten Hilfsantrag (dazu B IV) Erfolg haben, weil beide Hilfsanträge unzulässig sind. 15 I. Die Revision ist - anders als die Revisionserwiderung meint - nicht teilweise mangels Begründung unzulässig. Die Revision wendet sich nicht dagegen, dass das Berufungsgericht den mit dem Klageantrag zu 1 geltend gemachten Auskunftsanspruch teilweise als unbegründet erachtet hat. Dies ergibt sich aus der Fassung der Revisionsanträge, mit denen eine Aufhebung des Berufungsurteils nur insoweit begehrt wird, als die im Berufungsverfahren erweiterte Klage ohne Erfolg geblieben ist. Damit ist der bereits erstinstanzlich geltend gemachte Auskunftsanspruch nicht Gegenstand des Revisionsverfahrens. 16 II. Der vom Kläger gestellte Hauptantrag ist zulässig, aber unbegründet. 17

1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass es sich bei dem auf Verurteilung der Beklagten zu einer erneuten Entscheidung über die Bewerbung des Klägers um das in Rede stehende Stipendium gerichteten Hauptantrag des Klägers nicht um eine Klageänderung, sondern um eine Klageerweiterung handelte, die unabhängig von den für eine Klageänderung im Berufungsverfahren geltenden Voraussetzungen des § 533 ZPO zulässig war. Der Übergang von einem Auskunftsanspruch zu einem auf der Auskunft beruhenden Leistungsanspruch stellt zwar eine Klageerweiterung dar; sie ist aber gemäß § 264 Nr. 2 ZPO nicht als Klageänderung anzusehen (vgl. BGH, Beschluss vom
2. Juni 1969 - II ZB 5/68, BGHZ 52, 169, 171; Urteil vom
3. November 1978 - VIII ZR 199/77, NJW 1979, 925, 926; Urteil vom
4. März 2004 - V ZR 104/03, NJW 2004, 2152, 2154; SaarlVerfGH, NVwZ-RR 2014, 865, 867). 18
5. Dem Kläger steht der mit dem Hauptantrag geltend gemachte Anspruch nicht zu. 19 a) Das Berufungsgericht hat angenommen, ein Anspruch auf Neubescheidung der Bewerbung des Klägers bestehe nicht, wenn man die Vergabe des Stipendiums als Preisausschreiben im Sinne von § 661 BGB ansehe. Für die Anwendung dieser Vorschrift spreche, dass der vorliegende Sachverhalt mit einem Preisausschreiben vergleichbar sei. Charakteristisch seien die Verbindlichkeit der Vergabeentscheidung und eine nur beschränkte gerichtliche Kontrolle des Auswahlverfahrens unter Berücksichtigung eines Beurteilungsspielraums. Wende man § 661 BGB an, sei ein Anspruch des Klägers auf Neubescheidung seiner Bewerbung durch § 661 Abs. 2 Satz 2 BGB ausgeschlossen. Nichts anderes könne gelten, wenn das Rechtsverhältnis der Parteien als vorvertragliches Schuldverhältnis eigener Art anzusehen sei. Zweck des Stipendiums sei die Förderung der Teilnahme an einem bestimmten Studiengang gewesen. Diese Förderung habe ab Oktober 2010 für die Dauer von zwölf Monaten begonnen.

Ablauf des Förderungszeitraums seien Primäransprüche ausgeschlossen und allenfalls noch Sekundäransprüche denkbar. Gegen einen Anspruch auf Neubescheidung spreche zudem die Interessenlage der Beteiligten. Käme es aufgrund der vom Kläger begehrten Neubescheidung über dessen Bewerbung dazu, dass er das Stipendium erhalten müsse, müsste das dem letztlich ausgewählten Bewerber gewährte Stipendium zurückgefordert werden. Dem stehe entgegen, dass dieser sich darauf habe verlassen dürfen, dass seine Teilnahme an dem Studiengang durch die Gewährung des Stipendiums gefördert werde. Außerdem habe der Kläger in dem Förderzeitraum das Studium durchgeführt und abgeschlossen. Damit könne der mit der Gewährung des Stipendiums verfolgte Zweck nicht mehr erreicht werden. Der Kläger werde nicht schutzlos gestellt. Ihm bleibe unbenommen, wegen einer von ihm als unrechtmäßig angesehenen Auswahlentscheidung Schadensersatz geltend zu machen. Dem Kläger stehe auch kein Bewerberverfahrensanspruch in entsprechender Anwendung von § 40 SVwVfG, Art. 3 Abs. 1 und Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit den Förderrichtlinien zu. Weder gehe es um ein Recht des Klägers auf gleichen Zugang zu einem öffentlichen Amt noch sei die Entscheidung einer Stiftung des privaten Rechts verwaltungsverfahrensrechtlichen Regeln unterworfen. Einem solchen Anspruch stehe zudem entgegen, dass die Vergabeentscheidung verbindlich sei. 20 Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen

prüfung im Ergebnis stand. 21 b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann die Rechtsbeziehung der Parteien allerdings weder als Preisausschreiben noch als vorvertragliches Schuldverhältnis eigener Art angesehen werden. 22 aa)

§ 85

BGB sind die Rechtsverhältnisse von Stiftungen

den gesetzlichen Vorschriften des Bundes- und Landesrechts und

der Stiftungsurkunde oder der Stiftungssatzung zu beurteilen (BGH, Urteil vom

1. Januar 1987 - III ZR 26/95, BGHZ 99, 344, 350). Die Rechtsbeziehungen von Stiftungen zu potentiellen Empfängern von Stiftungsleistungen, den sogenannten Destinatären, sind gesetzlich nicht geregelt (BGH, Urteil vom
2. Januar 1957 - IV ZR 221/56, NJW 1957, 708; Staudinger/Hüttemann/Rawert, BGB [2010], § 85 Rn. 34; Blydt-Hansen, Die Rechtsstellung der Destinatäre der rechtsfähigen Stiftung Bürgerlichen Rechts, 1998, S. 107). Der Gesetzgeber hat davon abgesehen, in das Bürgerliche Gesetzbuch Bestimmungen darüber aufzunehmen, ob die dem Kreis der Destinatäre angehörenden Personen einen klagbaren Anspruch auf die Stiftungsleistungen haben oder nicht (Prot. I 596 ff.). Die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über Stiftungen verleihen den Destinatären im Verhältnis zur Stiftung keine Rechtsposition im Sinne mitgliedschaftsähnlicher oder aufsichtsmäßiger Befugnisse, in deren Wahrnehmung sie auf die Verfolgung und Wahrung des Stiftungszwecks sowie die Verwaltung Einfluss nehmen könnten (BGHZ 99, 344, 350). Vielmehr ist der Wille des Stifters maßgeblich, wenn es um die konkrete Ausprägung der Stiftungsverfassung geht, insbesondere hinsichtlich des Stiftungszwecks, der Befugnisse der Organe sowie der Stellung der Begünstigten (vgl. BGH, NJW 1957, 708; BGHZ 99, 344, 351; OLG Stuttgart, OLGR 2000, 177; Stumpf in Stumpf/Suerbaum/Schulte/Pauli, Stiftungsrecht,
3. Aufl., B § 85 BGB Rn. 23; Hof in v. Campenhausen/Richter, Stiftungsrechts-Handbuch,
4. Aufl., § 7 Rn. 161; MünchKomm.BGB/Weitemeyer,
5. Aufl., § 85 Rn. 38; Staudinger/Hüttemann/Rawert aaO § 85 Rn. 7). Dabei gehört die Bestimmung der Destinatäre zum Kernbereich der Stifterautonomie (vgl. MünchKomm.BGB/Weitemeyer aaO Rn. 38; Hof in v. Campenhausen/Richter aaO § 7 Rn. 161). Die Rechtsstellung der Destinatäre ist daher danach zu beurteilen, ob und inwieweit der Stifter hierzu Anordnungen getroffen hat (BGHZ 99, 344, 351; vgl. BGH, Urteil vom
6. September 2016 - III ZR 7/15, NZG 2016, 1187 Rn. 14). Grenzen sind der Gestaltungsfreiheit nur dort gezogen, wo aus Gründen des öffentlichen Interesses Mindestanforderungen an das Stiftungsgeschäft zu stellen sind und die Privatrechtsordnung einem Rechtsgeschäft die Anerkennung versagen muss, etwa weil es gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten verstößt (BGHZ 99, 344, 352; vgl. BGH, Urteil vom
7. Februar 1978 - III ZR 59/76, BGHZ 70, 313, 324 ff.). 23 bb) Maßgeblich für die Beurteilung der Rechtsbeziehung der Parteien zueinander ist

diesen Maßstäben ausschließlich, wie die Beklagte als Stiftung das Verhältnis zum Kläger als potentiellem Destinatär von Stiftungsleistungen ausgestaltet hat. Diese Beziehung kann deshalb weder

den für eine Auslobung im Sinne von § 657 BGB noch

den für ein Preisausschreiben geltenden Regelungen des § 661 BGB beurteilt werden. Durch die Ausschreibung des Stipendiums und die Bewerbung des Klägers ist auch kein vorvertragliches Schuldverhältnis eigener Art begründet worden. Weiterhin liegt in der vom Kläger begehrten Entscheidung der Beklagten über seine Bewerbung kein Antrag auf Entscheidung über eine Schenkung. Selbst wenn die Stiftung wie im Streitfall einem Destinatär unentgeltlich etwas zuwendet, handelt es sich nicht um eine Schenkung oder ein formbedürftiges Schenkungsversprechen. Rechtsgrund für derartige Zuwendungen ist vielmehr der Stiftungszweck selbst (BGH, NJW 1957, 708; BGH, Urteil vom 7. Oktober 2009 - Xa ZR 8/08, NJW 2010, 234 Rn. 12 ff.; Hof in v. Campenhausen/Richter aaO § 7 Rn. 178). 24 c) Der Hauptantrag kann

stiftungsrechtlichen Grundsätzen keinen Erfolg haben. 25 aa) Dem Kläger steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Gewährung des Stipendiums zu. 26

der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann der Anspruch eines Destinatärs auf Stiftungsleistungen unmittelbar durch die Stiftungssatzung oder durch die einseitige Zuerkennung durch ein Stiftungsorgan begründet werden, sofern dies dem in der Satzung niedergelegten Willen des Stifters entspricht und die satzungsmäßigen Voraussetzungen erfüllt sind (vgl. BGH, NJW 1957, 708; BGH, NJW 2010, 234 Rn. 12; Blydt-Hansen aaO S. 107). Darüber hinaus kann ein Anspruch des Destinatärs auf Stiftungsleistungen vertraglich begründet werden (BGH, NJW 2010, 234 Rn. 13). 27

dem in der Stiftungsurkunde oder der Stiftungssatzung niedergelegten Willen des Stifters, der erforderlichenfalls durch Auslegung der Satzung zu ermitteln ist (vgl. RG, Urteil vom 18. November 1920 - VI 357/20, RGZ 100, 230, 234; BGH, NJW 1957, 708; NJW 1987, 2364, 2366; Stumpf in Stumpf/Suerbaum/Schulte/Pauli aaO B § 85 BGB Rn. 25; Blydt-Hansen aaO S. 107). Maßgeblich ist, ob die Satzung für den Kreis der in Frage kommenden Destinatäre bestimmte objektive Merkmale aufstellt, durch deren Erfüllung die Eigenschaft eines Destinatärs unmittelbar erworben wird, ohne dass den Stiftungsorganen die Möglichkeit einer Auswahl gelassen ist, oder ob einem Stiftungsorgan oder einem Dritten die Befugnis eingeräumt wird, die Stiftungsdestinatäre, die in den Genuss des Stiftungsnutzens kommen sollen, aus einem in der Satzung näher umschriebenen Kreis von Personen auszuwählen (BGH, NJW 1957, 708; BGHZ 99, 344, 352; OLG Hamm, NJW-RR 1992, 451, 452). Soweit keine klare Regelung besteht, erhalten Dritte mit der Satzung lediglich eine nicht rechtlich definierte Chance auf den Erhalt von Stiftungsleistungen und nicht bereits einen Rechtsanspruch (vgl. BGHZ 99, 344, 354; Stumpf in Stumpf/Suerbaum/Schulte/Pauli aaO B § 85 Rn. 23; Blydt-Hansen aaO S. 107; Muscheler, Stiftungsrecht, 2005, S. 240; Hof in v. Campenhausen/Richter aaO Rn. 174; vgl. auch Thymm, Das Kontrollproblem der Stiftung und die Rechtsstellung der Destinatäre, 2007, S. 322 ff.). So liegen die Dinge im Streitfall. 29

der Satzung der Beklagten ist ihr Ziel die Förderung der Studierenden an den saarländischen Hochschulen, insbesondere durch die Gewährung von Stipendien. Damit wird der Kreis der zu begünstigenden Personen nur mittels ausfüllungsbedürftiger Merkmale umschrieben. In einem solchen Fall ist es Aufgabe des Stiftungsvorstands, den Kreis der begünstigten Personen zu konkretisieren (Blydt-Hansen aaO S. 106 f.; vgl. zur ähnlichen Rechtslage

dem Gesetz zur Schaffung eines nationalen Stipendienprogramms vom

1. Juli 2010 [BGBl. I, S. 957] VG Frankfurt am Main, Urteil vom
2. Februar 2014 - 3 K 1058/12, juris Rn. 17). So verhält es sich auch bei der Beklagten.

§ 7Abs.

3 der Satzung hat ihr Vorstand die Aufgabe, den vom Stifter gewollten Zweck im Rahmen des Stiftungsgesetzes und der Satzung so wirksam wie möglich zu erfüllen (vgl. auch § 5 des Saarländischen Stiftungsgesetzes vom 9. August 2004, Amtsblatt des Saarlandes 2004, S. 1825). Da die Satzung der Beklagten den Kreis der Destinatäre nicht festlegt, die Festlegung der Kriterien für die Auswahl der Destinatäre vielmehr ihrem Vorstand überlässt, gewährt sie den Destinatären keinen klagbaren Anspruch auf Stiftungsleistungen. Den in § 4 Abs. 4 der Satzung der Beklagten und in § 4 Abs. 3 der Förderrichtlinien enthaltenen Regelungen, wonach unmittelbare Ansprüche Dritter ausgeschlossen sind und kein Rechtsanspruch Dritter auf Förderung durch die Beklagte besteht, kommt daher nur klarstellende Bedeutung zu (vgl. Stumpf in Stumpf/Suerbaum/Schulte/Pauli aaO B § 85 BGB Rn. 23). 30 bb) Ein Anspruch auf neue Entscheidung über seine Bewerbung um das Stipendium steht dem Kläger ebenfalls nicht zu. 31

auf die Gewährung eines zweiten Stipendiums gerichtet ist, zu der die beklagte Stiftung nicht verpflichtet werden kann,

dem sie das von ihr ausgeschriebene Stipendium an einen anderen Bewerber vergeben hat. 32

Ablauf des Förderzeitraums und

dem der Kläger den in Rede stehenden Studiengang erfolgreich abgeschlossen hat, stellte sich eine positive Entscheidung der Beklagten über die Bewerbung des Klägers und eine daraus resultierende Pflicht der Beklagten zur Gewährung von Geldleistungen in der ausgeschriebenen Höhe nicht mehr als Förderung des konkreten, in der Ausschreibung genannten Studiengangs dar. Vielmehr kann der mit der Stipendiengewährung verfolgte Zweck durch die vom Kläger begehrte neue Entscheidung über seine Bewerbung nicht mehr erreicht werden. Der Zeitablauf führt dazu, dass eine spätere Leistung der Beklagten wie beim absoluten Fixgeschäft nicht mehr als dieselbe Leistung angesehen werden kann, die die Beklagte im Jahr 2010 ausgeschrieben hat. In einem derartigen Fall ist die begehrte Entscheidung der Beklagten auf eine unmögliche Leistung gerichtet (vgl. Staudinger/Caspers, BGB [2014], § 275 Rn. 16; MünchKomm.BGB/Ernst, 7. Aufl., § 275 Rn. 47). 33

1. d)Ohne Erfolg macht die Revision zur Begründung des mit dem Hauptantrag verfolgten Begehrens geltend, dem Kläger stehe gegen die Beklagte ein Bewerberverfahrensanspruch zu. 34
2. aa)Der Kläger kann sich schon deshalb nicht auf einen "Bewerberverfahrensanspruch" entsprechend Art. 33 Abs. 2 GG oder auf eine unmittelbare oder analoge Anwendung des § 39 SVwVfG stützen, weil er zum einen keinen Zugang zu einem öffentlichen Amt begehrt und zum anderen die Entscheidung einer Stiftung des privaten Rechts verwaltungsverfahrensrechtlichen Regeln nicht unterworfen ist (SaarlVerfGH, NVwZ-RR 2014, 865, 867). 35
3. bb)Es kann offen bleiben, ob eine von einem Träger hoheitlicher Gewalt gegründete gemeinnützige Stiftung des bürgerlichen Rechts

verwaltungsprivatrechtlichen Grundsätzen unmittelbar an die Grundrechte gebunden ist, ob im Verhältnis einer solchen Stiftung zu ihren Destinatären eine Drittwirkung der Grundrechte besteht (vgl. SaarlVerfGH, NVwZ-RR 2014, 865, 867) und ob einem nicht berücksichtigten Bewerber um ein von einer solchen Stiftung vergebenes Stipendium dieselben prozessualen Möglichkeiten wie einem erfolglosen Bewerber um ein öffentliches Amt zur Seite stehen. Selbst wenn die für den Bewerberverfahrensanspruch geltenden Grundsätze im Streitfall entsprechend anzuwenden wären, kann die Klage mit dem Hauptantrag keinen Erfolg haben. 36

der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Selbstbindung, die für den Adressatenkreis der Vorschrift einen Vertrauensschutz eröffnet (vgl. BGH, Urteil vom

1. November 1984 - VII ZR 51/84, NJW 1985, 1466; Beschluss vom
2. Dezember 1993 - NotZ 56/92, BGHZ 124, 327, 332). Danach hat der Bewerber einen Anspruch darauf, zumindest

den aufgestellten Bedingungen des Verteilungsprogramms behandelt zu werden (vgl. BVerwGE 104, 220, 223). Diese Verpflichtung entspricht der Verpflichtung eines Monopolverbands in Form eines eingetragenen Vereins, sich an die von ihm selbst aufgestellten Kriterien für die Nominierung von Sportlern zu den Olympischen Spielen zu halten (BGH, Urteil vom 13. Oktober 2015 - II ZR 23/14, BGHZ 207, 144 Rn. 22). Es kann zugunsten des Klägers unterstellt werden, dass auf Seiten der Beklagten eine Selbstbindung besteht und er einen Anspruch darauf hat, dass sie sich bei der Auswahlentscheidung an die veröffentlichten Bedingungen für die Gewährung des in Streit stehenden Stipendiums hält. 37

dem Grundsatz der Ämterstabilität nicht mehr rückgängig gemacht werden kann, so dass das Amt unwiderruflich vergeben ist (BVerwG, NJW 2011, 695 Rn. 27). Im Streitfall ist das ausgeschriebene Stipendium vergeben, so dass ein etwaiger Bewerberverfahrensanspruch des Klägers, selbst wenn er bestanden hätte, jedenfalls untergegangen wäre. 38

der ein unterlegener Bewerber seinen Bewerberverfahrensanspruch durch eine Anfechtungsklage gegen die Ernennung weiterverfolgen kann, wenn er unter Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 GG daran gehindert worden ist, seine Rechtsschutzmöglichkeiten vor der Ernennung des Konkurrenten auszuschöpfen (BVerwG, NJW 2011, 695 Rn. 27). Die Revision legt nicht dar, dass der Kläger im vorliegenden Fall keinen Rechtsschutz im Eilverfahren zur Verhinderung der Vergabe des Stipendiums in Anspruch nehmen konnte. Dafür ist auch nichts ersichtlich.

den Feststellungen des Berufungsgerichts ist dem Kläger am 1. September 2010 mitgeteilt worden, dass er nicht in die Vorauswahl gekommen sei. Am 21. September 2010 wurde er darüber informiert, dass das Bewerbungsverfahren noch andauere. Bei einer solchen Sachlage spricht nichts dafür, dass der Kläger gehindert war, innerhalb angemessener Zeit vor der Entscheidung der Beklagten über die Vergabe des Stipendiums Eilrechtsschutz zu erlangen. Es kann deshalb offen bleiben, ob die Beklagte überhaupt verpflichtet war, dem Kläger so rechtzeitig von seiner unterbliebenen Berücksichtigung Mitteilung zu machen, dass er Primärrechtsschutz hätte erlangen können. 39 III. Das Berufungsgericht hat den ersten Hilfsantrag, mit dem der Kläger die Feststellung begehrt hat, dass die Beklagte nicht berechtigt war, seine Bewerbung für das Stipendium ohne vorherige Durchführung eines Auswahlgesprächs allein mit der Begründung abzulehnen, drei Mitbewerber hätten bessere Motivationsschreiben eingereicht, zu Recht als unzulässig angesehen. 40 1. Das Berufungsgericht hat angenommen, dieser Hilfsantrag sei unzulässig, weil es insoweit an einem feststellungsfähigen Rechtsverhältnis der Parteien fehle. Das bereits abgeschlossene Vergabeverfahren könne zwar noch Gegenstand einer Feststellungsklage sein. Die Modalitäten des Auswahlverfahrens stellten jedoch nur Vorfragen dieses Rechtsverhältnisses dar, die nicht zulässiger Gegenstand einer Feststellungsklage sein könnten. 41 2. Dagegen wendet sich die Revision im Ergebnis ohne Erfolg. 42

1. a)Zulässiger Gegenstand einer Feststellungsklage kann nur das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses sein. Dazu können auch einzelne, aus einem Rechtsverhältnis sich ergebende Rechte und Pflichten gehören, nicht aber bloße Elemente oder Vorfragen eines Rechtsverhältnisses, reine Tatsachen oder etwa die Wirksamkeit von Willenserklärungen oder die Rechtswidrigkeit eines Verhaltens (BGH, Urteil vom 19. April 2000 - XII ZR 332/99, NJW 2000, 2280; Urteil vom 20. Februar 2008 - VIII ZR 139/07, NJW 2008, 1303; zur Unzulässigkeit eines Antrags auf Feststellung der Rechtmäßigkeit eines Verhaltens BGH, Urteil vom 7. Juni 2001 - I ZR 21/99, GRUR 2001, 1036 = WRP 2001, 1231 - Kauf auf Probe). Unter einem Rechtsverhältnis ist die rechtlich geregelte Beziehung einer Person zu anderen Personen oder zu Gegenständen zu verstehen (BGH, Urteil vom 2. Oktober 1991 - VIII ZR 21/91, NJW-RR 1992, 252, 253). 43
2. b)Ohne Erfolg macht die Revision geltend, der erste Hilfsantrag sei auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Ablehnung der Bewerbung des Klägers mit der von der Beklagten gegebenen Begründung gerichtet und stelle damit lediglich eine Konkretisierung der als rechtswidrig beanstandeten Verhaltensweise der Beklagten dar. Die vom Kläger beanstandete konkrete Begründung betrifft Einzelfragen der Gestaltung des Auswahlverfahrens und der von der Beklagten getroffenen ablehnenden Entscheidung. Bei diesen Einzelfragen handelt es sich nicht um selbständige und damit feststellungsfähige Einzelbestandteile des zugrundeliegenden Rechtsverhältnisses. Der Kläger macht im Ergebnis in unzulässiger Weise die Rechtswidrigkeit eines Verhaltens geltend. 44 IV. Die Revision wendet sich ohne Erfolg gegen die Abweisung des zweiten Hilfsantrags, mit dem der Kläger die Feststellung begehrt, dass die Ablehnung seiner Bewerbung um das Stipendium rechtswidrig gewesen ist. 45 1. Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob der Kläger ein rechtlich schützenswertes Interesse daran hat, dass die Ablehnung seiner Bewerbung rechtswidrig war. Zwar könne bei einem erledigten Verwaltungsakt ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse bestehen, wenn der erledigte Verwaltungsakt diskriminierend wirke. Soweit die Beklagte dem Kläger mitgeteilt habe, andere Bewerber hätten bessere Motivationsschreiben eingereicht, liege darin kein diskriminierendes Unwerturteil und auch keine Herabsetzung der Leistungen des Klägers. Zudem bestünden an der von dem Kläger behaupteten Wiederholungsgefahr Zweifel. Dass der Kläger sich erneut um die Bewilligung eines Stipendiums zur Förderung der Teilnahme an dem Studiengang "Europäische Integration" bewerbe, komme nicht in Betracht, weil der Kläger diesen Studiengang bereits absolviert habe. Außerdem verfüge der Kläger mit einer Leistungsklage in Form einer Schadensersatzklage über die besseren Rechtsschutzmöglichkeiten. Da der Kläger selbst von der Erfüllung seines Auskunftsanspruchs ausgehe, hätte er im Wege der Stufenklage beantragen können, dass die Beklagte die Richtigkeit der erteilten Auskunft an Eides Statt versichere, und sodann einen bezifferten Schadensersatzanspruch geltend machen können. Jedenfalls sei der zweite Hilfsantrag unbegründet, weil der Kläger nicht

gewiesen habe, dass die Ablehnung seiner Bewerbung rechtswidrig gewesen sei. Diese Beurteilung hält der rechtlichen

prüfung im Ergebnis stand. 46

1. Der zweite Hilfsantrag kann schon deshalb keinen Erfolg haben, weil er unzulässig ist. Er ist weder als Fortsetzungsfeststellungsantrag noch als allgemeiner Feststellungsantrag zulässig. Die Unzulässigkeit des Feststellungsantrags ist ein Mangel, der im Revisionsverfahren von Amts wegen zu berücksichtigen ist, da er eine notwendige Prozessvoraussetzung betrifft (BGH, Urteil vom
2. Juni 1994 - V ZR 34/92, NJW-RR 1994, 1272, 1273). Auf die Ausführungen des Berufungsgerichts zur fehlenden Begründetheit des zweiten Hilfsantrags kommt es daher nicht an. 47 a) Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts kann die Zulässigkeit des vom Kläger geltend gemachten zweiten Hilfsantrags nicht

den für die verwaltungsgerichtliche Fortsetzungsfeststellungsklage geltenden Grundsätzen beurteilt werden. 48 aa) Im öffentlichen Recht ist eine Fortsetzungsfeststellungsklage

§ 113Abs. 1 Satz 4 Vw

GO für den Fall vorgesehen, dass sich ein Verwaltungsakt

Klageerhebung erledigt und der Kläger ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit des erledigten Verwaltungsakts hat. Diese Vorschrift, die

ihrem Wortlaut allein für die Anfechtung eines Verwaltungsakts gilt, wird

allgemeiner Meinung in Rechtsprechung und Literatur entsprechend auf den Fall angewendet, dass sich eine Verpflichtungsklage

träglich erledigt (vgl. BVerwGE 51, 264, 265; BVerwGE 61, 128, 134 f.). Ein besonderes Feststellungsinteresse im Sinne dieser Vorschrift kann rechtlicher, wirtschaftlicher oder auch ideeller Natur sein. Entscheidend ist, dass die gerichtliche Entscheidung geeignet ist, die Position des Klägers in den genannten Bereichen zu verbessern (st. Rspr. des BVerwG: vgl. BVerwGE 53, 134, 137; BVerwGE 146, 303 Rn. 20). Für den Bewerberverfahrensanspruch ist anerkannt, dass eine Präjudizwirkung für Schadensersatz- oder Amtshaftungsansprüche oder eine Wiederholungsgefahr ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit einer erledigten Maßnahme begründen kann. Eine Wiederholungsgefahr ist allerdings nur gegeben, wenn die hinreichend konkrete Gefahr besteht, dass dem Kläger künftig eine vergleichbare Maßnahme durch die Beklagte droht. Ein bloß abstraktes Rechtsklärungsinteresse genügt hierfür nicht (BVerwGE 127, 203 Rn. 27; BVerwGE 151, 14 Rn. 42). Ein Fortsetzungsfeststellungsantrag im verwaltungsrechtlichen Konkurrentenverfahren setzt voraus, dass der Kläger in erster Linie Primärrechtsschutz beansprucht hat und dass sich dieses Rechtsschutzbegehren während des laufenden Verfahrens infolge einer wirksamen Stellenbesetzung erledigt hat. In einem derartigen Fall soll der Kläger nicht um die Früchte seiner bisherigen Prozessführung gebracht werden und erneut bei den Zivilgerichten Klage erheben müssen (BVerwG, Buchholz 310 § 161 VwGO Nr. 69 mwN). 49

1. bb)Das Zivilprozessrecht kennt dagegen keine Fortsetzungsfeststellungsklage, sondern nur die allgemeine Feststellungsklage (vgl. BGH, Urteil vom 30. Oktober 2009 - V ZR 253/08, NJW 2010, 534 Rn. 8). Soweit die Zivilgerichte mit Fortsetzungsfeststellungsklagen befasst werden, betrifft dies verwaltungsgerichtliche Verfahren, die der Gesetzgeber den Zivilgerichten zur Entscheidung zugewiesen hat und in denen er entweder die Anwendung der Verwaltungsgerichtsordnung angeordnet hat, so dass § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO unmittelbar zur Anwendung gelangt (vgl. in Anwaltssachen § 112c Abs. 1 Satz 1 BRAO und in Notarsachen § 111b Abs. 1 Satz 1 BNotO), oder in denen er dieser Norm entsprechende Regelungen geschaffen hat (vgl. in Kartellverwaltungsverfahren § 71 Abs. 2 Satz 2 GWB und in Vergabenachprüfungsverfahren § 178 Satz 3 GWB). 50
2. cc)Da das Zivilprozessrecht keine Fortsetzungsfeststellungsklage kennt, kommt es nicht darauf an, ob der Kläger in zulässiger Weise ein Fortsetzungsfeststellungsbegehren

verwaltungsrechtlichen Grundsätzen geltend machen könnte. Daran bestehen insofern Zweifel, als sich sein Begehren bereits vor Erhebung seiner Auskunftsklage im März 2011 erledigt hatte und die mit dem zweiten Hilfsantrag erhobene Feststellungsklage

dem Vorbringen des Klägers jedenfalls auch der Vorbereitung eines Schadensersatzprozesses dienen soll. Den Anspruch auf erneute Entscheidung über seine Bewerbung hat der Kläger zudem erst Anfang 2012 im Berufungsverfahren und damit zu einem Zeitpunkt geltend gemacht, zu dem nicht nur die Auswahlentscheidung der Beklagten bereits getroffen, sondern auch der Förderzeitraum abgelaufen war. 51 b) Die Feststellungsklage ist auch nicht als allgemeine Feststellungsklage

§ 256Abs.

1 ZPO zulässig. 52 aa) Grundsätzlich ist eine Feststellungsklage nicht zulässig, wenn der Kläger bessere Rechtsschutzmöglichkeiten hat und Leistungsklage erheben kann (BGH, Urteil vom 6. Mai 1993 - I ZR 144/92, GRUR 1993, 926 = WRP 1993, 762 - Apothekenzeitschriften). Im Streitfall ist eine Klage auf Leistung in Form einer Schadensersatzklage möglich,

dem eine Klage auf Neuentscheidung über die Bewerbung des Klägers um das Stipendium wegen der bereits erfolgten Stipendienvergabe keinen Erfolg mehr haben kann. Den ihm entstandenen Schaden in Form des positiven oder negativen Interesses kann der Kläger ohne weiteres beziffern. Die Höhe der Stipendienzahlungen, um deren Erlangung der Kläger sich beworben hat, steht fest. Der Kläger kann zudem die Beklagte auf Ersatz des negativen Interesses in Anspruch nehmen, das in dem Ersatz der ihm für die Bewerbung entstandenen Kosten liegt. 53 bb) Im Streitfall besteht auf Seiten des Klägers auch nicht ausnahmsweise ein Rechtsschutzbedürfnis für die Erhebung einer Feststellungsklage. Die Revision macht vergeblich geltend, dass die Gründe, die die Zulässigkeit einer verwaltungsgerichtlichen Fortsetzungsfeststellungsklage begründen können, insbesondere ein Rehabilitierungsinteresse oder eine Wiederholungsgefahr, im Rahmen der Prüfung des für § 256 Abs. 1 ZPO erforderlichen Rechtsschutzbedürfnisses zu berücksichtigen seien. Ob diese Ansicht zutrifft, kann offen bleiben, weil der Kläger sich nicht mit Erfolg auf derartige Gründe berufen kann. Die Revision wendet sich nicht gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, dass keine Wiederholungsgefahr besteht. Ein Rehabilitierungsinteresse des Klägers ist ebenfalls nicht gegeben. 54

diesen Erklärungen der Beklagten seinen Auskunftsanspruch in der Hauptsache für erledigt erklärt und zur Begründung des Feststellungsantrags im Einzelnen vorgetragen, dass die Beklagte sich bei der Entscheidung über die Vergabe des Stipendiums nicht an die von ihr bekannt gemachten Kriterien gehalten habe. 55 Soweit die Beklagte im Rechtsstreit erklärt hat, das ihr bei der Auswahlentscheidung nicht bekannte Engagement des Klägers in einer europafeindlichen Partei hätte ohnehin dazu geführt, dass er bei der Vergabe eines Stipendiums für den Studiengang "Europäische Integration" nicht berücksichtigt worden wäre, kann dies ein Rehabilitationsinteresse nicht mehr begründen, weil die Beklagte ihre ursprüngliche Entscheidung, den Kläger nicht zu berücksichtigen,

ihren nicht widerlegten Auskünften hierauf nicht gestützt hat. 56

der die Schädigung anderer Rechtsgüter als des Vermögens wie etwa die Verletzung der Ehre ein rechtliches Interesse im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO begründen kann (BGH, NJW 2010, 534 Rn. 9). Diese Entscheidung betraf einen Fall, in dem der Kläger gegen ein bundesweites befristetes Stadionverbot in zulässiger Weise Klage auf Leistung - Aufhebung des Stadionverbots - erhoben hatte, das sich infolge Zeitablaufs während des Rechtsstreits erledigt hatte. Der Bundesgerichtshof hat dort ein besonderes Feststellungsinteresse des Klägers bejaht, weil das Stadionverbot die gesellschaftliche Stellung des Klägers fühlbar beeinträchtigt hatte. Dieser hatte wegen des gegen ihn ausgesprochenen Verbots seine Vereinsmitgliedschaft verloren und war nicht mehr zum Bezug von Dauerkarten für die Fußballspiele des Vereins berechtigt. 57 Damit ist der Sachverhalt im Streitfall nicht vergleichbar. Während ein Stadionverbot eine Außenwirkung hat, die für die Ehre des Betroffenen abträglich ist und die im vom V. Zivilsenat entschiedenen Fall zudem Auswirkungen für den Betroffenen über die Dauer des Stadionverbots hinaus hatte, sind auf Seiten des Klägers Beeinträchtigungen in seiner Ehre oder seiner gesellschaftlichen Stellung weder von ihm vorgetragen noch erkennbar. Die abschlägige Entscheidung über eine Bewerbung um ein Stipendium ist - anders als ein bundesweites Stadionverbot - nicht bereits an sich ehrenrührig. Die Beklagte hat ihre die Bewerbung des Klägers ablehnende Entscheidung zudem nicht öffentlich gemacht. Dass der Kläger in deren Folge im gesellschaftlichen Leben

teile hinnehmen muss, macht die Revision nicht geltend. Dass der Kläger die abschlägige Entscheidung der Beklagten als diskriminierend empfunden hat, begründet kein Feststellungsinteresse. Maßgebend ist vielmehr, ob bei objektiver und vernünftiger Betrachtungsweise abträgliche

wirkungen von der beanstandeten Entscheidung ausgehen können (vgl. BGH, Urteil vom 17. Juni 2016 - V ZR 272/15, NJW-RR 2016, 1404 Rn. 19). Das ist nicht der Fall. 58

weis für einen ihm durch die Auswahlentscheidung der Beklagten entstandenen Schaden wegen eines der Beklagten zustehenden weiten Beurteilungsspielraums nicht führen kann. Zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes müsse ihm die Möglichkeit offenstehen, die Frage zu klären, ob die Beklagte ihn aus den von ihr angeführten Gründen als ungeeignet ansehen durfte. 61

allgemeinen Grundsätzen darlegen und gegebenenfalls auch beweisen, dass er bei einer ordnungsgemäßen Auswahlentscheidung der Beklagten das Stipendium erhalten hätte. Schwierigkeiten bei der Durchsetzung eines Leistungsanspruchs rechtfertigen jedoch nicht die Zulässigkeit einer Feststellungsklage. 62

weis führen muss, dass die Auswahlentscheidung der Beklagten deshalb rechtswidrig ist, weil die Beklagte verpflichtet gewesen wäre, ihm das Stipendium zu gewähren. 63 3. Im Streitfall muss dem Kläger nicht durch eine Zurückverweisung an das Berufungsgericht

träglich Gelegenheit gegeben werden, einen zulässigen Leistungsantrag zu stellen (vgl. BGH, NJW-RR 1994, 1272, 1273). Wie sich aus dem Vorbringen des Klägers zu seinem Rechtsschutzinteresse für eine Feststellungsklage ergibt, hat er bewusst davon abgesehen, eine Leistungsklage zu erheben, weil er eine Schadensersatzklage wegen des weiten Ermessens der Beklagten bei der Stipendienvergabe als aussichtslos angesehen hat. Die Revision macht auch nicht geltend, dass der Kläger für den Fall, dass das Berufungsgericht die Klage zu Recht als unzulässig angesehen hätte, eine Leistungsklage hätte erheben wollen. Bei einer solchen Sachlage bedarf es keiner Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 64 C.

alledem ist die Revision des Klägers mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. Büscher Schaffert Kirchhoff Löffler Schwonke http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE302582017&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public