KORE302592014 BGH 7. Zivilsenat 20131107 VII ZR 167/11 Urteil § 3 Abs 1 S 1 Nr 3 GewO§34cDV, § 3 Abs 1 S 3 GewO§34cDV, § 3 Abs 1 S 5 Halbs 1 GewO§34cDV, § 12 GewO§34cDV, § 100 BGB, § 134 BGB, § 307 BG

§ 3Abs. 1, § 3 Abs. 2, § 12 Ma

BV verstößt, gemäß § 134 BGB nichtig. Die Nichtigkeit erfasst ausschließlich die von § 3 Abs. 1, § 3 Abs. 2 MaBV abweichende Vereinbarung und berührt die Wirksamkeit des Vertrages im Übrigen nicht. An die Stelle der nichtigen Vereinbarung tritt § 641 Abs. 1 BGB, so dass mit der Abnahme die Zahlungsverpflichtung des Auftraggebers fällig wird. Erfüllt der Auftraggeber in einem solchen Fall vor der Abnahme seine Zahlungspflichten, verstößt die Entgegennahme der Zahlungen durch den Bauträger gegen ein gesetzliches Verbot. Dem Auftraggeber steht deshalb ein Bereicherungsanspruch aus § 817 Satz 1 BGB zu, der nach § 818 Abs. 1, § 100 BGB das Recht umfasst, von dem Bauträger die Herausgabe der gezogenen Nutzungen in Form von Zinszahlungsersparnissen (BGH, Urteil vom 6. März 1998 - V ZR 244/96, BGHZ 138, 160, 164 f.) zu verlangen. Dieser Anspruch ist nach § 813 Abs. 2 BGB grundsätzlich nicht ausgeschlossen. 15 2.

1. a)Das Berufungsgericht meint des Weiteren zutreffend, dass die Vertreten-müssen-Klausel in der Pfandfreistellungsverpflichtungserklärung der L.-Bank § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, Satz 3 MaBV widerspricht. 16 Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 MaBV darf der Bauträger Vermögenswerte des Auftraggebers erst entgegennehmen, wenn die Freistellung des Vertragsobjekts von allen Grundpfandrechten, die der zugunsten des Auftraggebers eingetragenen Vormerkung im Rang vorgehen oder gleichstehen, gesichert ist, und zwar auch für den Fall der Nichtvollendung des Bauvorhabens. Diese Regelung wird durch § 3 Abs. 1 Satz 3 MaBV ergänzt. Danach kann sich der Kreditgeber für den Fall der Nichtvollendung des Bauvorhabens vorbehalten, an Stelle der Freistellung alle vertragsgemäß geleisteten Zahlungen bis zum anteiligen Wert des Vertragsobjekts zurückzuzahlen. 17 Mit diesen Regelungen ist es unvereinbar, die Verpflichtung zur Pfandfreistellung an die Bedingung zu knüpfen, den Auftraggeber dürfe hinsichtlich der Nichtvollendung des Bauvorhabens kein Verschulden treffen. Durch diese in der Makler- und Bauträgerverordnung nicht vorgesehene Bedingung wird systemwidrig ohne sachliche Rechtfertigung eine Einwendung aus dem Verhältnis zwischen Bauträger und Auftraggeber in das Verhältnis von Kreditgeber zum Auftraggeber eingeführt (heute allgemeine Meinung: Basty, Der Bauträgervertrag, 7. Aufl., Rn. 419; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 5. Aufl., III. Rn. 278; Bischof in Grziwotz, MaBV, 2. Aufl., § 3 Rn. 84; Grziwotz, BauRB 2004, 246, 248; Bundesnotarkammer, DNotZ 2002, 402, 405). Soweit die Revision meint, der Senat habe diese Klausel in seinem Urteil vom 30. September 2004 (VII ZR 458/02, BGHZ 160, 277) gebilligt, ist das unzutreffend. Zwar lag der Entscheidung eine entsprechende Klausel zugrunde. Die Frage, ob eine solche Klausel von der Makler- und Bauträgerverordnung abweicht, war jedoch nicht entscheidungserheblich, weshalb sich der Senat mit diesem Problem nicht auseinandergesetzt hat. 18
2. b)Ob, wie das Berufungsgericht weiterführend meint, auch die Zug-um-Zug-Klausel im Widerspruch zu § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, Satz 3 MaBV steht, ist umstritten (bejahend: Basty, aaO, Rn. 385 ff.; Schmitz in Grziwotz/Koeble, Handbuch Bauträgerrecht, 2004, 5. Teil, Rn. 118; Holland in Lambert-Lang/Tropf/Frenz, Handbuch der Grundstückspraxis, 2. Aufl., Teil 2 Abschnitt 1, Rn. 806; Pause, aaO, Rn. 267; Kutter, Beck'sches Notar-Handbuch, 5. Aufl., A II Bauträgervertrag, Rn. 68; Häublein, ZWE 2001, 303, 308 f.; Grziwotz, BauRB 2004, 246, 248; verneinend: Reithmann, NJW 1997, 1816, 1818; Blank, ZfIR 2005, 678, 680; Eue in Münchener Vertragshandbuch Bd. 5, Bürgerliches Recht I, 6. Aufl., S. 346 f.). Für den Senat bestand bisher keine Veranlassung, zu dem Problem Stellung zu nehmen (vgl. Beschluss vom 16. April 2009 - VII ZR 240/06). Es bedarf auch in diesem Verfahren keiner Entscheidung zu dieser Frage, da ein möglicher Verstoß der Klausel gegen § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, Satz 3 MaBV nicht zu den vom Berufungsgericht angenommenen Rechtsfolgen führt. 19 3. Von Rechtsfehlern beeinflusst ist die Auffassung des Berufungsgerichts, ein Verstoß der Vertreten-müssen-Klausel und/oder der Zug-um-Zug-Klausel gegen § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, Satz 3 MaBV führe über § 12 MaBV, § 134 BGB wegen der Nichtigkeit der Klauseln zur Gesamtnichtigkeit der Pfandfreistellungsverpflichtungserklärung der L.-Bank (a). Entsprechendes gilt für eine Überprüfung der Klauseln im Rahmen der Inhaltskontrolle nach §§ 305 ff. BGB (b). 20
3. a)
4. aa)Nach § 12 MaBV darf der Bauträger seine sich aus § 3 MaBV ergebenden Verpflichtungen durch eine vertragliche Vereinbarung mit dem Auftraggeber weder ausschließen noch beschränken. Diese Vorschrift findet keine unmittelbare Anwendung auf die Pfandfreistellungsverpflichtungserklärung der kreditgebenden Bank, da diese nicht das Vertragsverhältnis von Bauträger und Auftraggeber betrifft, sondern Ansprüche des Auftraggebers gegen die kreditgebende Bank begründet (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juni 1983 - V ZR 252/80, DNotZ 1984, 322, 323). Eine Vereinbarung zwischen Bauträger und Auftraggeber, wie in § 12 MaBV vorausgesetzt (vgl. BGH, Urteil vom 22. Dezember 2000 - VII ZR 310/99, BGHZ 146, 250, 258; Urteil vom 22. Oktober 1998 - VII ZR 99/97, BGHZ 139, 387, 392), liegt deshalb nicht vor. 21
5. bb)Ob § 12 MaBV wegen der in § 3 Abs. 1 Satz 5 MaBV vorgesehenen Verknüpfung der Pfandfreistellungsverpflichtungserklärung mit dem Bauträgervertrag analog anzuwenden ist, kann dahingestellt bleiben. Die Anwendung von § 12 MaBV analog, § 134 BGB würde jedenfalls nicht zur Gesamtnichtigkeit der Pfandfreistellungsverpflichtungserklärung führen. 22 Rechtsfolge des § 134 BGB ist in Verbindung mit § 139 BGB grundsätzlich die Gesamtnichtigkeit des Rechtsgeschäfts. Das gilt aber nicht, wenn sich aus dem Zweck des Verbotsgesetzes anderes ergibt (BGH, Urteil vom 21. Oktober 2010 - IX ZR 48/10, NJW 2011, 373, 374; Urteil vom 16. Dezember 1999 - IX ZR 117/99, NJW 2000, 1333, 1335; MünchKommBGB/Armbrüster, 6. Aufl., § 134 Rn. 103; Staudinger/Sack/Seibl, BGB, Neubearbeitung 2011, § 134 Rn. 88; Palandt/Ellenberger, BGB, 72. Aufl., § 134 Rn. 13, § 139 Rn. 18). Zweck des § 3 MaBV ist es, den Erwerber vor Vermögensschäden zu bewahren, indem der Bauträger nicht unbeschränkt und ohne Sicherung Vermögenswerte entgegennehmen darf. Damit wird der Erwerber in zweifacher Weise geschützt. Zum einen wird die Herstellung des Bauwerks gewährleistet. Zum anderen erfolgt die Eigentumsverschaffung lastenfrei (Basty, aaO, Rn. 86; Bischof in Grziwotz, aaO, § 3 Rn. 1, 15; Marcks, Makler- und Bauträgerverordnung, 8. Aufl., § 3 Rn. 1). Letzterer Zweck liegt § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, Satz 3 MaBV zugrunde. Damit wäre es unvereinbar, die Freistellungsverpflichtungserklärung insgesamt als nichtig anzusehen und damit dem Auftraggeber den Anspruch auf Freistellung zu nehmen. Zugunsten des Auftraggebers muss die Freistellungsverpflichtung grundsätzlich bestehen bleiben; nichtig sind nur die Teile der Verpflichtung,

§ 3Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, Satz 3 Ma

BV verstoßen. Damit ist das Interesse des Erwerbers an einer lastenfreien Eigentumsverschaffung vollständig gewahrt. 23 Das steht nicht im Widerspruch zum Urteil des Senats vom 22. März 2007 (VII ZR 268/05, BGHZ 171, 364 Rn. 20 ff.), in dem über die Rechtsfolgen entschieden wurde, die sich aus einem § 3 Abs. 2 MaBV widersprechenden Zahlungsplan ergeben. In diesem Fall ist ein Rückgriff auf die gesetzliche Regelung des § 3 Abs. 2 MaBV (nur deshalb) nicht möglich, weil diese Norm lediglich einen Rahmen vorgibt. Dieser Gedanke kann für § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, Satz 3 MaBV nicht herangezogen werden. 24 b) Die das Vertragsverhältnis von Auftraggeber und kreditgebender Bank betreffenden Klauseln unterliegen in diesem Verhältnis der Inhaltskontrolle nach §§ 305 ff. BGB. Soweit die Vertreten-müssen-Klausel und die Zug-um-Zug-Klausel gegen § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, Satz 3 MaBV verstoßen, können sie nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB, Art. 2 EGBGB unwirksam sein. Die Wirksamkeit der Pfandfreistellungsverpflichtungserklärung im Übrigen bliebe davon jedoch unberührt. 25 Zwar darf eine Bestimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen,

§ 307

BGB verstößt, nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht im Wege der geltungserhaltenden Reduktion auf den gerade noch zulässigen Inhalt zurückgeführt und damit aufrechterhalten werden. Lässt sich eine Formularklausel jedoch nach ihrem Wortlaut aus sich heraus verständlich und sinnvoll in einen inhaltlich zulässigen und in einen unzulässigen Regelungsteil trennen, so ist die Aufrechterhaltung des zulässigen Teils rechtlich unbedenklich (BGH, Urteil vom 12. Februar 2009 - VII ZR 39/08, BGHZ 179, 374 Rn. 15). 26 Diese Voraussetzungen liegen vor. Die Vertreten-müssen-Klausel und die Zug-um-Zug-Klausel können gestrichen werden, und es verbleiben inhaltlich zulässige, in sich geschlossene, verständliche Regelungen über die Verpflichtungen der kreditgebenden Bank. 27 4. Da die Pfandfreistellungsverpflichtungserklärung der L.-Bank trotz teilweise bedenklicher Klauseln wirksam ist, lagen die Voraussetzungen von § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, Satz 3 MaBV vor, als die Beklagte die Zahlungen der Klägerin entgegennahm. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann deshalb der Klageanspruch nicht gerechtfertigt werden. Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar. 28

1. a)Die Beklagte hat die Zahlungen der Klägerin nicht unter Missachtung von § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 MaBV in Verbindung mit § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbsatz 1 MaBV entgegengenommen. 29
2. aa)Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 MaBV ist der Bauträger nur berechtigt, Vermögenswerte des Auftraggebers entgegenzunehmen, wenn der Bauträgervertrag rechtswirksam ist. Zum Inhalt des Bauträgervertrages bestimmt § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbsatz 1 MaBV, dass auf die zur Sicherung der Freistellung erforderlichen Erklärungen einschließlich etwaiger Erklärungen nach § 3 Abs. 1 Satz 3 MaBV in dem Bauträgervertrag Bezug genommen werden muss, wenn sie zu diesem Zeitpunkt bereits vorliegen. Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt. Die Freistellungsverpflichtungserklärung der L.-Bank vom 9. Mai 2005 lag bei Abschluss des "Bauträgerkaufvertrages" am 8. Mai 2006 bereits vor, ohne dass in dem "Bauträgerkaufvertrag" auf die Erklärung Bezug genommen wird. 30
3. bb)Dieser Verstoß beeinträchtigt die Wirksamkeit des Bauträgervertrages nicht. 31 § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbsatz 1 MaBV ist im Zusammenhang mit Halbsatz 2 auszulegen. Die in Halbsatz 1 geforderte Bezugnahme vermeidet die in den Bauträgervertrag aufzunehmenden Hinweise nach Halbsatz 2. In diesem Sinne ist das "Muss" nicht als Wirksamkeitsvoraussetzung des Vertragsschlusses zu verstehen (Wolfsteiner in Kersten/Bühler, Formularbuch und Praxis der freiwilligen Gerichtsbarkeit, 23. Aufl., § 33 Rn. 60; Schmucker in Grziwotz/Koeble, aaO, Rn. 510; Grziwotz/Bischof, aaO, § 3 Rn. 93). Eine andere Auslegung, die die Durchführung des Erwerbsvertrages dauerhaft behinderte, wäre zudem mit dem von der MaBV beabsichtigten Erwerberschutz nicht zu vereinbaren (Schmucker in Grziwotz/Koeble, aaO). Aus diesem Grund ist es ebenfalls nicht gerechtfertigt, wie vereinzelt in der Literatur vertreten wird (Schmucker in Grziwotz/Koeble, aaO, Rn. 511; Basty, aaO, Rn. 427), zwar die Wirksamkeit des Erwerbsvertrages zu bejahen, dem Bauträger aber das Recht zu versagen, Zahlungen des Auftraggebers entgegenzunehmen. 32
4. b)Die Beklagte hat die Zahlungen der Klägerin nicht unter Missachtung von § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 MaBV in Verbindung mit § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbsatz 2 MaBV entgegengenommen. 33 Sind die Voraussetzungen von § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbsatz 1 MaBV nicht erfüllt, verlangt § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbsatz 2 MaBV, dass der Bauträgervertrag einen ausdrücklichen Hinweis auf die Verpflichtung des Bauträgers zur Aushändigung der Freistellungsverpflichtungserklärungen und deren notwendigen Inhalt enthält. 34 § 6 Abs. 1
5. c)des "Bauträgerkaufvertrages" enthält einen Hinweis auf die Aushändigung der Freistellungsverpflichtungserklärung und beschreibt deren Inhalt auf der Grundlage von § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 und Satz 3 MaBV. Auf das in § 3 Abs. 1 Satz 3 MaBV vorgesehene Wahlrecht ist hinreichend Bezug genommen. 35
6. c)Die Beklagte hat die Zahlungen nicht unter Missachtung von § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 MaBV entgegengenommen. Nach dieser Vorschrift darf der Bauträger Leistungen des Auftraggebers erst entgegennehmen, wenn zu dessen Gunsten eine Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Eigentumsübertragung im Grundbuch an der vereinbarten Rangstelle eingetragen ist. Diese Voraussetzung war hinsichtlich des Tiefgaragenstellplatzes nicht erfüllt, weshalb die Beklagte zunächst nicht berechtigt war, die Teilbeträge entgegenzunehmen, die die Klägerin bezogen auf den Preis für den Tiefgaragenstellplatz zu zahlen hatte. 36 Das Fehlen der Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 MaBV hinsichtlich des Tiefgaragenstellplatzes hatte aber keine Auswirkungen auf die weitergehenden Zahlungspflichten der Klägerin. Der Erwerb des Tiefgaragenstellplatzes und der Erwerb des Teil- und Gemeinschaftseigentums stellen rechtlich selbständige Vorgänge dar, für die der "Bauträgerkaufvertrag" jeweils gesonderte "Kaufpreise" vorsah. Die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 MaBV sind deshalb für den Tiefgaragenstellplatz einerseits und das Teil- und Gemeinschaftseigentum andererseits getrennt festzustellen (vgl. Basty, aaO, Rn. 311, 593; Reithmann/Meichssner/von Heymann, Kauf vom Bauträger, 7. Aufl., B 116). 37
7. d)Die Beklagte hat die Zahlungen nicht unter Missachtung von § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 MaBV entgegengenommen. Nach dieser Vorschrift ist der Bauträger nur berechtigt, Vermögenswerte des Auftraggebers entgegenzunehmen, wenn die erforderliche Baugenehmigung erteilt ist. Das war der Fall. Der von der Klägerin vorgetragene Umstand, die Beklagte habe statt des vertraglich geschuldeten Blechdachs ein begrüntes Dach errichtet, ändert daran nichts. Selbst wenn das begrünte Dach nicht der vertraglich vereinbarten Beschaffenheit entspräche, läge darin - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - keine nennenswerte Abweichung von der Baugenehmigung, die die Anwendung von § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 MaBV rechtfertigen würde. 38 Die nach dem Vortrag der Klägerin nicht vertragsgerechte Ausführung des Dachs stellte zudem für die Beklagte kein öffentlich-rechtliches Hindernis nach § 3 Abs. 2 MaBV in Verbindung mit § 6 Nr. 3
8. c)"Bauträgerkaufvertrag" dar, Zahlungen der Klägerin entgegenzunehmen. Mängel der Bauleistung führen ausschließlich zu zivilrechtlichen Vertragserfüllungsansprüchen und Zurückbehaltungsrechten (Marcks, aaO, § 3 Rn. 43; Basty, aaO, Rn. 553; Hertel in Münchener Vertragshandbuch Bd. 5, Bürgerliches Recht I, 7. Aufl., S. 456; Pause, aaO, Rn. 305; Reithmann/Meichssner/von Heymann, aaO, B 121; OLG Naumburg, NJW-RR 2010, 1323, juris Rn. 104). 39 5. Da das Urteil des Berufungsgerichts auf einer Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis beruht und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist, kann der Senat unter teilweiser Aufhebung des angefochtenen Urteils in der Sache selbst entscheiden (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 3 ZPO). III. 40 Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1, § 92 Abs. 1 ZPO. Kniffka Eick Halfmeier Kartzke Jurgeleit http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE302592014&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public