KORE302652014 BGH 9. Zivilsenat 20140116 IX ZR 31/12 Urteil § 129 Abs 1 InsO, § 129 Abs 2 InsO, § 133 Abs 1 S 1 InsO vorgehend OLG Düsseldorf, 12. Januar 2012, Az: I-12 U 149/10vorgehend LG Düsseldorf

Rn. 10). 8

1. Nach diesen Maßstäben hat das Berufungsgericht eine Rechtshandlung der Schuldnerin zutreffend verneint. 9 a) Die Schuldnerin hat nicht durch aktives Tun zur Befriedigung der Beklagten aus dem anfechtungsfest erworbenen Pfändungspfandrecht beigetragen. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts sind der Beklagten die von den Drittschuldnern auf den Konten eingezahlten Beträge allein aufgrund der Pfändung zugeflossen und die Schuldnerin hat keinen für den Vollstreckungserfolg wenigstens mitursächlichen Beitrag geleistet. Für einen mitursächlichen Beitrag, wie er etwa bei einer vom Schuldner bewusst zum Zwecke der Befriedigung des Gläubigers veranlassten Einzahlung auf ein gepfändetes Konto bestehen kann (vgl. BGH, Urteil vom
2. September 2013,

Rn. 2, 10), besteht kein Anhalt. Vielmehr waren die Drittschuldner schon vor der Aufforderung des Geschäftsführers der Schuldnerin gehalten, auf eines der bereits bekannten, wenn auch gepfändeten Konten zu zahlen. Den Drittschuldnern war es nicht möglich, ihren Zahlungsverpflichtungen gegenüber der Schuldnerin durch Überweisungen auf bestehende andere, nicht gepfändete Konten nachzukommen. Über solche weiteren Kontoverbindungen verfügte die Schuldnerin nach den für die Revisionsinstanz bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts nicht. Damit lag in der wiederholten Aufforderung, weiterhin auf die bekannten, Konten der Schuldnerin zu zahlen, lediglich eine gegenüber den Drittschuldnern zum Ausdruck gebrachte Hinnahme des bisherigen Zahlungswegs. Mangels einer bestehenden Alternative liegt hierin kein über das bloße Stillhalten hinausgehender Beitrag der Schuldnerin, mit dem die Befriedigung der Beklagten gefördert wurde. 10 Aus diesem Grund kann auch nicht angenommen werden, dass die Schuldnerin an der Erlangung eines werthaltigen Pfändungspfandrechts der Beklagten aktiv mitgewirkt hat, indem die Voraussetzungen für eine erfolgreiche Zwangsvollstreckung durch sie erst geschaffen wurden (vgl. BGH, Urteil vom 3. Februar 2011,

Rn. 12; vom 21. November 2013,

Rn. 14). Vielmehr hat die Schuldnerin nur die Fortzahlung der Drittschuldner auf die gepfändeten Konten nicht unterbunden. Das im Wege der Forderungspfändung erwirkte Pfandrecht der Beklagten beruht damit allein auf einer Zwangsvollstreckungsmaßnahme und nicht auf einer Rechtshandlung der Schuldnerin im Sinne von § 133 Abs. 1 Satz 1 InsO (vgl. BGH, Urteil vom 22. November 2012,

Rn. 15). 11

1. b)Weder in der unterbliebenen Eröffnung eines neuen Kontos noch in der fehlenden Anweisung an die Drittschuldner, zu Barzahlungen überzugehen, kann ein der Rechtshandlung nach § 133 Abs. 1 InsO gleichgestelltes Unterlassen (§ 129 Abs. 2 InsO) gesehen werden. 12
2. aa)Im Insolvenzanfechtungsrecht ist eine Gleichstellung mit einer Rechtshandlung nur gerechtfertigt, wenn die Unterlassung auf einer Willensbetätigung beruht, also bewusst und gewollt erfolgt (BGH, Urteil vom 24. Oktober 1996 - IX ZR 284/95, BB 1997, 436, 437; vom 22. Dezember 2005 - IX ZR 190/02, BGHZ 165, 343, 348). Eine bloße Unachtsamkeit oder Vergesslichkeit genügt nicht (MünchKomm-InsO/Kayser, 3. Aufl., § 129 Rn. 24; Gehrlein in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, InsO, § 129 Rn. 35). Der Schuldner muss das Gebotene in dem Bewusstsein unterlassen haben, dass sein Nichthandeln irgendwelche Rechtsfolgen auslöst (BGH, Urteil vom 22. Dezember 2005,

; Jaeger/Henckel, InsO, § 129 Rn. 12; HK-InsO/Kreft,

1. Aufl., § 129 Rn. 24). Dabei müssen sich die Vorstellungen des Schuldners nicht auf eine konkrete Rechtsfolge beziehen oder rechtlich zutreffend sein; es genügt, wenn aus einer Situation, die naheliegender Weise materiellrechtliche Ansprüche zur Folge hat, bewusst keine Konsequenzen gezogen werden (BGH, Urteil vom
2. Dezember 2005,

; vom 3. Februar 2011,

Rn. 8). 13 Bei der Vorsatzanfechtung nach § 133 Abs. 1 InsO ergibt sich aus deren subjektiven Voraussetzungen die weitergehende Anforderung, dass die gebotene Handlung bewusst und wenigstens unter Inkaufnahme der Gläubigerbenachteiligung unterlassen worden sein muss (vgl. Jaeger/Henckel,

Rn. 18). Die untätige Hinnahme von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen muss also gerade in der Vorstellung und mit dem Willen erfolgen, dass durch das Unterlassen einer möglichen Handlung die anstehende Vermögensverlagerung auf den vollstreckenden Gläubiger gefördert wird (vgl. BGH, Urteil vom 3. Februar 2011

Rn. 10). Für ein entsprechend zielgerichtetes Unterlassen (vgl. MünchKomm-InsO/Kayser,

§ 133Rn.

7) reicht es nicht aus, dass der Schuldner die Bevorzugung eines einzelnen Gläubigers lediglich geschehen lässt. Vielmehr hat er andere Handlungsmöglichkeiten zum Schutz der Gläubigergesamtheit in Erwägung zu ziehen und muss hiervon bewusst im Interesse einzelner Gläubiger absehen. Dieses Bewusstsein kann vorhanden sein, wenn von der Geltendmachung bestehender Erstattungsansprüche kein Gebrauch gemacht wird (vgl. BGH, Urteil vom 22. Dezember 2005,

S. 348 f) oder erfolgversprechende Rechtsbehelfsmöglichkeiten gegen eine rechtswidrige Vollstreckung nicht genutzt werden (vgl. BGH, Urteil vom 30. April 1959 - VIII ZR 179/58, WM 1959, 891, 892; vom 3. Februar 2011,

Rn. 10). 14

1. bb)Im Streitfall hat das Berufungsgericht ein solches Bewusstsein der Schuldnerin in revisionsrechtlich hinzunehmender tatrichterlicher Würdigung nicht festgestellt. Aus der Aussage des Geschäftsführers, dass die theoretische Möglichkeit bestanden habe, die Geschäftskunden zur Zahlung auf andere, nicht gepfändete Konten aufzufordern, musste das Berufungsgericht nicht zwingend den Schluss ziehen, dass er zur Zeit der Kundenzahlungen die Eröffnung eines neuen Kontos als Handlungsalternative gesehen und bewusst von dieser Möglichkeit abgesehen hat. Dies gilt auch unter Berücksichtigung der Erklärung des Geschäftsführers, dass er insbesondere die Befriedigung der Vermieterin sichern wollte und sich zu ihr absolut solidarisch verhalten habe. Ebensowenig lag bei seiner Aufforderung die Vorstellung nahe, damit auf die Möglichkeit von Barzahlungen zu verzichten. Das Berufungsgericht hat damit in zulässiger und für das Revisionsgericht bindender Art und Weise die Voraussetzungen eines zielgerichteten Unterlassens der Schuldnerin verneint. 15
2. cc)Ebenso scheidet ein anfechtungsrechtlich erhebliches, prozessuales Unterlassen (vgl. MünchKomm-InsO/Kayser,

§ 129Rn.

27 ff; Gehrlein,

Rn. 36) aus, weil es keine Gründe gibt, auf die eine Erinnerung gegen die Pfändung der Konten erfolgreich hätte gestützt werden können. Werden von vorneherein aussichtslose Rechtsbehelfe nicht ergriffen, kann dies eine Vermögensverlagerung zugunsten des vollstreckenden Gläubigers nicht gefördert haben; eine Gleichstellung mit einer Rechtshandlung scheidet aus (vgl. BGH, Urteil vom 30. April 1959,

; vom 3. Februar 2011,

Rn. 8). 16 3. Ob die Schuldnerin durch ihre Untätigkeit eine spezielle Pflicht zum Handeln verletzt hat, ist nach dem Schutzzweck des Insolvenzanfechtungsrechts unerheblich (vgl. MünchKomm-InsO/Kayser,

§ 129Rn. 24; Hmb

Komm-InsO/Rogge/Leptien, InsO,

1. Aufl., § 129 Rn. 15). So rechtfertigt die Verletzung der Insolvenzantragspflicht keine Insolvenzanfechtung (BGH, Urteil vom
2. Februar 2005,

S. 154 ff; vgl. auch Bork in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2012, § 133 Rn. 18). Anfechtungsrechtlich soll nicht die Rechtswidrigkeit des Tuns oder Unterlassens sanktioniert werden, sondern der mitherbeigeführte gläubigerbenachteiligende Erfolg (vgl. MünchKomm-InsO/Kayser,

). In der bewussten Bevorzugung einzelner Gläubiger unter Inkaufnahme der Benachteiligung anderer Gläubiger liegt das anfechtungsrechtlich zu missbilligende Verhalten des Schuldners (vgl. Jaeger/Henckel,

§ 133Rn. 4). Auf die benachteiligende Wirkung hat auch der Gesetzgeber bei Einführung des § 129 Abs. 2 Ins

O maßgeblich abgestellt, um die Anfechtbarkeit von Unterlassungen zu rechtfertigen (vgl. Begr.RegE, BT-Drucks. 12/2443, S. 157). Damit kommt es unter anfechtungsrechtlichen Gesichtspunkten nicht darauf an, ob nach der Pfändung der bestehenden Geschäftskonten eine im Gesellschaftsrecht wurzelnde Verpflichtung der Schuldnerin zur Eröffnung eines neuen Kontos bestand, um die Zahlungen ihrer Drittschuldner auf jenes Konto zu leiten und sie allen Gläubigern zugutekommen zu lassen. 17 Das Berufungsgericht hat deshalb folgerichtig einen Widerspruch zur Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verneint, wonach der Geschäftsführer einer GmbH, der seiner Insolvenzantragspflicht gemäß § 15a Abs. 1 InsO nicht rechtzeitig nachkommt, aufgrund seiner Masseerhaltungspflicht dafür zu sorgen hat, dass Zahlungen als Äquivalent für dadurch erfüllte Gesellschaftsforderungen der Masse zugutekommen und nicht auf ein debitorisch geführtes Konto mit der Folge der bevorzugten Befriedigung bestimmter Gesellschaftsgläubiger gelangen (vgl. BGH, Urteil vom 26. März 2007 - II ZR 310/05, ZInsO 2007, 542 Rn. 12). Als Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung mag er in einer solchen Situation aufgrund seiner gesellschaftsrechtlichen Pflichten gehalten sein, ein neues, kreditorisch geführtes Konto bei einer anderen Bank zu eröffnen und den aktuellen Gesellschaftsschuldnern die geänderte Bankverbindung unverzüglich bekannt zu geben (vgl. BGH, Urteil vom 29. November 1999 - II ZR 273/98, BGHZ 143, 184, 188; vom 26. März 2007,

). Anfechtungsrechtlich bleibt das Unterlassen einer Kontoeröffnung indes bedeutungslos. Die Regelung des § 133 Abs. 1 InsO soll zwar das Interesse der Gläubiger daran schützen, dass der Schuldner ihre prinzipiell gleichen Befriedigungschancen nicht beeinträchtigt (BGH, Urteil vom 10. Februar 2005,

S. 150). Hieraus folgt jedoch keine Garantenpflicht des Schuldners, die es gebieten könnte, schon vor Eintritt der Krise sämtliche ihm möglichen Maßnahmen zu ergreifen, um eine gleichmäßige Befriedigung aller Gläubiger zu gewährleisten. Der insolvenzrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz wurde nach dem System der Anfechtungsregeln bewusst auf die Zeit der Krise beschränkt und verdrängt gemäß §§ 130, 131 InsO erst in der „kritischen“ Zeit das die Einzelvollstreckung beherrschende Prioritätsprinzip (BGH, Urteil vom 10. Februar 2005,

S. 148 ff). Außerhalb der Krise ist der Schuldner jedenfalls anfechtungsrechtlich nicht dazu verpflichtet, Maßnahmen zum Schutz einer gleichen Befriedigungsmöglichkeit aller Gläubiger einzuleiten. Kayser Lohmann Pape Grupp Möhring http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE302652014&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public