die Umwandlung von Ansprüchen aus § 4 Nr. 7 VOB/B in Gewährleistungsansprüche aus § 13 VOB/B erst mit der Abnahme stattfinde, sodass auch erst ab diesem Zeitpunkt die Verjährungsregelung in § 13 Nr. 4 VOB/B anwendbar werde. Hemmungstatbestände seien nicht erfüllt und die Ansprüche somit seit
die Beklagte die Werkleistung der Klägerin abgenommen hat oder eine Abnahmefiktion eingreift. Das wird von den Parteien im Revisionsverfahren nicht angegriffen. 2. Zutreffend weisen die Parteien im Revisionsverfahren darauf hin,
sich der auf Erstattung der Mängelbeseitigungskosten gerichtete Anspruch des Auftraggebers nicht aus § 4 Nr. 7 Satz 2 VOB/B , sondern nur aus § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 VOB/B ergeben kann ( BGH, Urteil vom
der auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten gerichtete Anspruch grundsätzlich nur unter den Voraussetzungen des § 4 Nr. 7 Satz 3 in Verbindung mit § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 VOB/B geltend gemacht werden kann. Zur Entstehung dieses Anspruchs ist es grundsätzlich erforderlich,
der Auftraggeber dem Auftragnehmer vor einer Fremdnachbesserung eine angemessene Frist zur Mängelbeseitigung setzt und die Auftragsentziehung nach fruchtlosem Ablauf der Frist androht. Nach fruchtlosem Fristablauf kann der Auftraggeber gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B den Vertrag kündigen und dann die Ersatzvornahmekosten gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 VOB/B geltend machen. Dieser Grundsatz erfährt jedoch dann eine Ausnahme, wenn die Fristsetzung und die Kündigung eine reine Förmelei wären, weil der mit ihnen verfolgte Zweck, den Auftragnehmer zur Vertragserfüllung anzuhalten und klare Verhältnisse zu schaffen, um Streitigkeiten nach Möglichkeit zu verhindern, nicht berührt ist. Das ist der Fall, wenn der Auftragnehmer die Mängelbeseitigung endgültig verweigert und ein Nebeneinander von Auftragnehmer und Drittunternehmer, das zu Streitigkeiten auf der Baustelle führen könnte, ausgeschlossen ist. Unter diesen Voraussetzungen ist der Auftraggeber ohne vorherige Fristsetzung und Kündigung berechtigt, die Ersatzvornahmekosten geltend zu machen ( BGH, Urteil vom 9. Oktober 2008 - VII ZR 80/07 , BauR 2009, 99 = NZBau 2009, 173 = ZfBR 2009, 141 ; Urteil vom 20. April 2000 - VII ZR 164/99 , aaO). Es spricht viel dafür,
diese Voraussetzungen vorliegen, jedenfalls ist in der Revision zugunsten der Beklagten davon auszugehen. 10 3. Ein der Beklagten gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 4 Nr. 7 Satz 3 VOB/B zustehender Anspruch auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten wäre nach den getroffenen Feststellungen nicht verjährt. 11 a) Der Senat hat bisher nicht entschieden, ob der dem Auftraggeber wegen Mängeln der Bauleistung vor der Abnahme zustehende Anspruch auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten vor der Abnahme verjähren kann. Er hat allerdings, ohne
es für die Entscheidung des Rechtsstreits darauf angekommen wäre, die Auffassung vertreten,
Ansprüche aus § 4 Nr. 7 VOB/B in der im Zeitpunkt der Entscheidungen geltenden dreißigjährigen Regelfrist verjähren (BGH, Urteil vom
diese Ansprüche in der Regelfrist verjähren, weil eine Abnahme noch nicht erfolgt ist. 12 b) Die Verjährung des dem Auftraggeber gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 VOB/B zustehenden Anspruchs beginnt grundsätzlich erst mit der Abnahme. Der Senat hat inzwischen klargestellt,
die Verjährung der nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch in der Fassung bis zum
der Gesetzgeber mit § 638 BGB die Verjährung der werkvertraglichen Gewährleistungsansprüche insgesamt den für die Regelverjährung maßgeblichen Vorschriften in §§ 195, 198 BGB entzogen hat. Die Anwendbarkeit des § 638 BGB hängt nicht davon ab, wann die Ansprüche entstanden sind. Vielmehr erfasst die Regelung sowohl die vor der Abnahme als auch danach entstandenen Ansprüche auf Beseitigung eines Mangels des Werkes sowie die dem Besteller wegen des Mangels zustehenden Ansprüche auf Wandelung, Minderung oder Schadensersatz, sofern der Mangel nicht arglistig verschwiegen worden ist. 14 bb) Es stellt sich die Frage, ob die dem § 638 Abs. 1 BGB entsprechende Regelung des § 13 Nr. 4 VOB/B in gleicher Weise verstanden werden muss oder ob sich aus den verschiedenen Regelungen der VOB/B beziehungsweise ihrem Gesamtzusammenhang ergibt,
die Verjährung der vor der Abnahme entstandenen Ansprüche wegen Mängeln des Bauwerks vor der Abnahme zu laufen beginnen kann. Letzteres ist nicht der Fall. 15
die VOB/B in der Regelung der vor der Abnahme bestehenden Ansprüche von der Systematik des Gesetzes abweicht. Während das Gesetz keine Unterschiede in den Anspruchsgrundlagen vor und nach der Abnahme sieht, enthält die VOB/B besondere Regelungen, die auch eigene Anspruchsgrundlagen enthalten. So wird der vor der Abnahme bestehende Mängelbeseitigungsanspruch in § 4 Nr. 7 Satz 1 VOB/B geregelt, während sich der Mängelbeseitigungsanspruch nach der Abnahme aus § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 1 VOB/B ergibt. Der Anspruch auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten vor der Abnahme ergibt sich aus § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 VOB/B, derjenige nach der Abnahme aus § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B. Der vor der Abnahme entstandene Anspruch auf Ersatz weitergehender Schäden ist in § 4 Nr. 7 Satz 2 VOB/B geregelt, der Anspruch nach der Abnahme wird aus § 13 Nr. 7 VOB/B hergeleitet. 16
die Ansprüche des Auftraggebers vor der Abnahme in anderen Anspruchsgrundlagen geregelt sind als die Ansprüche nach der Abnahme, lässt jedoch nicht den Schluss zu, die Ansprüche vor der Abnahme sollten abweichend von der gesetzlichen Regelung selbständig verjähren. Der Senat hat bereits in anderem Zusammenhang darauf hingewiesen,
es nicht zu rechtfertigen und unverständlich wäre, wenn gleichartige Ansprüche wegen Mängeln vor und nach der Abnahme unterschiedlichen Verjährungsregeln unterlägen (vgl. schon BGH, Urteil vom 25. Februar 1982 - VII ZR 161/80, BauR 1982, 277 = ZfBR 1982, 122). Er hat daraus den Schluss gezogen,
die vor der Abnahme entstandenen Ansprüche der kurzen Verjährungsfrist des § 13 Nr. 4 VOB/B unterliegen, wenn die Abnahme erfolgt ist (BGH, Urteil vom
der Umstand,
die VOB/B für die vor und nach Abnahme entstandenen Ansprüche unterschiedliche Anspruchsgrundlagen vorsieht, verjährungsrechtlich keine Bedeutung haben sollte, soweit die Ansprüche vergleichbar sind. Das muss auch gelten, soweit es um die Frage geht, ob die Verjährung der vor der Abnahme entstandenen Ansprüche wegen Mängeln des Bauwerks überhaupt zu laufen beginnt. Es wäre nicht nachvollziehbar, wenn die VOB/B abweichend vom Gesetz eine Regelung hätte treffen wollen, wonach mit der Schaffung eigener Anspruchsgrundlagen und der Regelung des § 13 Nr. 4 VOB/B zum Ausdruck gebracht werden sollte,
die vor der Abnahme bereits entstandenen Ansprüche auch dann selbständig verjähren, wenn sie mit den nach der Abnahme entstandenen Ansprüchen vergleichbar sind. Denn das würde dazu führen,
der Auftraggeber nach Verjährung der vor der Abnahme entstandenen Ansprüche die Abnahme erklären könnte und trotz der Vertragswidrigkeit des Werkes erklären müsste, um den Lauf der Verjährung seiner Gewährleistungsansprüche (erneut) in Gang zu setzen. Das kann nicht gewollt sein. Es spricht vielmehr alles dafür,
4 VOB/B in gleicher Weise wie § 638 Abs. 1 BGB zum Ausdruck bringt,
die Verjährung der wegen Mängeln vor der Abnahme entstandenen und gleichartig nach der Abnahme geregelten Ansprüche nicht beginnt, wenn die Abnahme nicht erklärt worden ist und kein Umstand gegeben ist, nach dem die Erfüllung des Vertrages nicht mehr in Betracht kommt (so auch Locher, Das private Baurecht, 8. Aufl., § 15 Rn. 207). Zu diesen Ansprüchen gehört der Anspruch des Auftraggebers auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten nach § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 VOB/B. Er ist gleichartig in § 13 Nr. 5 VOB/B geregelt, weil die Voraussetzungen für die Entstehung des Anspruchs lediglich dem Umstand angepasst sind,
eine Kündigung des Vertrages nicht mehr in Betracht kommt. 17
4 VOB/B sich auf "die Gewährleistung" bezieht. Jedenfalls soweit die vor der Abnahme entstandenen Ansprüche wegen Mängeln mit den nach der Abnahme entstandenen Ansprüchen vergleichbar sind, handelt es sich auch um die Übernahme der Gewähr dafür,
die Leistung des Auftragnehmers vertragsgerecht erfolgt ist. Der vom Gesetz abweichenden Wortwahl lässt sich nicht entnehmen,
die VOB/B eine vom Gesetz systematisch abweichende Verjährungsregelung hat schaffen wollen. 18 cc) Ohne Erfolg bleibt schließlich auch der Hinweis der Revisionserwiderung darauf,
7 Satz 1 VOB/B den Erfüllungsanspruch regele und nach Verjährung dieses Anspruchs gemäß § 218 BGB eine Kündigung nicht mehr wirksam erfolgen könne, so
auch der Anspruch aus § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 VOB/B nicht entstehen könne. Es trifft zwar zu,
die Mängelbeseitigung gemäß § 4 Nr. 7 Satz 1 VOB/B auf Erfüllung des Vertrages gerichtet ist (vgl. BGH, Urteil vom 25. Februar 1982 - VII ZR 161/80, BauR 1982, 277 = ZfBR 1982, 122). Die Revisionserwiderung lässt jedoch unberücksichtigt,
der Besteller nach der gesetzlichen Regelung des § 633 Abs. 1 BGB auch einen Anspruch auf Beseitigung des Mangels hätte. § 4 Nr. 7 Satz 1 VOB/B betrifft auch diesen Anspruch. Das ergibt sich nicht nur aus seinem Wortlaut, wonach den Auftragnehmer die Pflicht trifft, die mangelhafte oder vertragswidrige Leistung auf eigene Kosten durch eine mangelfreie zu ersetzen, sondern vor allem daraus,
es das wesentliche Ziel der Regelung in § 4 Nr. 7 VOB/B ist, die Gewährleistungsregelung des Gesetzes abzuändern, wonach der Verzug des Auftragnehmers mit der Beseitigung des Mangels ausreicht, um den Anspruch auf Mängelbeseitigungskosten zu begründen, § 633 Abs. 3 BGB. 19 Gemäß § 638 Abs. 1 BGB beginnt auch die Verjährung des Anspruchs auf Beseitigung der Mängel nicht vor der Abnahme. Es gibt keinen Hinweis in der VOB/B darauf,
diese Verjährung deshalb anders geregelt sein soll, weil der Anspruch in § 4 Nr. 7 Satz 1 VOB/B inhaltlich gleich ausdrücklich erwähnt wird. Geht es in der Regelung des § 4 Nr. 7 VOB/B im Wesentlichen um die Modifikation der gesetzlichen Gewährleistungsansprüche, wird jedoch der Beginn der Verjährung nicht anders geregelt als im Gesetz, so verbietet sich die Annahme, die Verjährung des Anspruchs auf Mängelbeseitigung beginne in einem Vertrag, in den die VOB/B einbezogen ist, vor der Abnahme. 20 dd) Aus allem ergibt sich,
es entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht darauf ankommt, ob der geltend gemachte Anspruch sich aus der Nichterfüllung eines Mängelbeseitigungsanspruchs herleitet oder dieser von vornherein nicht besteht, wie etwa in dem Fall,
ein Schadensersatzanspruch aus § 635 BGB gegen den Architekten geltend gemacht wird, nachdem sich Mängel seiner Planung bereits im Bauwerk verkörpert haben. 21 4. Das Berufungsurteil unterliegt daher im angefochtenen Umfang der Aufhebung. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen, da dem Senat eine eigene Entscheidung nicht möglich ist. Kniffka Kuffer Bauner http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE302662012&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public
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