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BGH VIII ZR 275/19

KORE302662021 ECLI:DE:BGH:2021:210721UVIIIZR275.19.0 BGH 8. Zivilsenat 20210721 VIII ZR 275/19 Urteil § 133 BGB, § 157 BGB, § 275 Abs 1 BGB, § 434 Abs 1 S 2 Nr 2 BGB, § 437 Nr 1 BGB, § 438 Abs 1 Nr 3

§ 474Abs.

1 Satz 1, § 475 Abs. 3 Satz 1 BGB). Bereits aus diesem Grund ist bei einer nach beiden Seiten interessengerechten Auslegung der Willenserklärungen der Parteien eines Verbrauchsgüterkaufs - vor allem beim Kauf von Fahrzeugen, die bereits nach kurzer Zeit einen deutlichen Wertverlust erleiden - eine Austauschbarkeit von Kaufgegenstand und Ersatzsache regelmäßig nur dann anzunehmen, wenn der Verbraucher sein Nachlieferungsbegehren innerhalb eines an der Länge der regelmäßigen kaufrechtlichen Verjährungsfrist (zwei Jahre - § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB) angelehnten Zeitraums - beginnend mit dem für die Willensbildung maßgeblichen Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses - geltend macht. 56 Die beschriebene zeitliche Begrenzung der Beschaffungspflicht führt zugleich dazu, dass sich eine mögliche Beschaffungspflicht des Verkäufers allein auf das Nachfolgemodell beschränkt, das zu dem Zeitpunkt hergestellt wird, zu dem das Nachlieferungsverlangen erstmals innerhalb von zwei Jahren ab Vertragsschluss gestellt worden ist. Auf diese Weise wird sichergestellt, dass im Fall einer sich etwa anschließenden gerichtlichen Geltendmachung des Nachlieferungsanspruchs bei langer Prozessdauer nicht auch weitere Folgemodelle erfasst sind. Andernfalls könnte der Verkäufer - was im Rahmen einer beiderseits interessengerechten Auslegung ebenfalls zu berücksichtigen ist - nicht kalkulierbar prüfen, ob er das zeitgerecht gestellte Nachlieferungsbegehren als berechtigt anerkennt und damit das ausgelieferte Fahrzeug ohne noch größeren Wertverlust zurückerlangen kann (§ 439 Abs. 4 BGB aF bzw. § 439 Abs. 5 BGB nF). 57 Unabhängig von der Berücksichtigung einer zeitlichen Grenze einer Beschaffungspflicht kann im Rahmen der nach beiden Seiten interessengerechten Auslegung der zum Vertragsschluss führenden Willenserklärungen bei einem erheblichen Mehrwert der Ersatzsache Anlass bestehen zu prüfen, ob die Parteien bei Vertragsschluss die Ersatzlieferung eines Nachfolgemodells (insbesondere bei Fahrzeugen) übereinstimmend nur gegen eine vom Käufer von sich aus anzubietende Zuzahlung als austauschbar mit dem ursprünglich gelieferten Kaufgegenstand angesehen haben (vgl. auch EuGH, C-65/09 und C-87/09, Slg. 2011, I-5257 Rn. 76 - Gebr. Weber und Putz; Senatsurteile vom

  1. Dezember 2011 - VIII ZR 70/08, BGHZ 192, 148 Rn. 27, 35; vom
  2. April 2021 - VIII ZR 191/19, juris Rn. 33 [zur Kostenbeteiligung des Verkäufers bei dem Ausbau der mangelhaften und dem Einbau der mangelfreien Sache durch den Käufer]; OLG Stuttgart, NJW-RR 2011, 1589 unter II 3 [zur Kostenbeteiligung des Bestellers bei einer über den Stand der Technik bei Vertragsschluss hinausgehenden werkvertraglichen Nacherfüllung]). Falls die vom Käufer angebotene Zuzahlung aus Sicht des Tatrichters nach dessen freiem Schätzungsermessen nicht angemessen sein sollte, um einem solchen Wertunterschied Rechnung zu tragen, entfällt nach dem interessengerecht auszulegenden Parteiwillen regelmäßig eine Beschaffungspflicht des Verkäufers. Die Frage einer eventuellen Kostenbeteiligung des Käufers oder eines gänzlichen Ausschlusses einer sich auf das Nachfolgemodell erstreckenden Beschaffungspflicht des Verkäufers stellt sich damit vor allem in den Fällen, in denen der Verkäufer die Einrede nach § 439 Abs. 3 BGB aF (§ 439 Abs. 4 BGB nF) erheben könnte. 58 Dies führt jedoch nicht dazu, dass die Frage, ob eine Beschaffungspflicht bei erheblichem Mehrwert des Nachfolgemodells nur gegen Kostenbeteiligung des Käufers oder überhaupt nicht besteht, im Hinblick auf das Vorliegen der Voraussetzungen des § 439 Abs. 3 BGB aF (§ 439 Abs. 4 BGB nF) aus prozessökonomischer Sicht stets offenbleiben könnte. Denn diese Einredemöglichkeit steht dem Verkäufer nicht immer zur Verfügung. Die Erhebung der Unverhältnismäßigkeitseinrede ist ihm im Verbrauchsgüterkauf verwehrt, wenn die andere Art der Nacherfüllung - die Nachbesserung - wegen § 275 Abs. 1 BGB ausgeschlossen ist oder der Verkäufer diese nach § 275 Abs. 2 oder 3 BGB oder nach § 439 Abs. 3 BGB aF (§ 439 Abs. 4 BGB nF) berechtigterweise verweigert (vgl. auch Ring, SVR 2019, 161, 165, sowie 448, 451). Wie der Senat aufgrund der Rechtsprechung des Gerichtshofs (EuGH, C-65/09 und C-87/09, aaO Rn. 71 - Gebr. Weber und Putz) bereits entschieden hat, ist § 439 Abs. 3 BGB aF beim Verbrauchsgüterkauf richtlinienkonform einschränkend dahingehend anzuwenden, dass dem Verkäufer in diesem Fall die Berufung auf die Unverhältnismäßigkeitseinrede - betreffend die Nachlieferung - nicht erlaubt ist (Senatsurteil vom
  3. Dezember 2011 - VIII ZR 70/08, BGHZ 192, 148 Rn. 35; seit
  4. Januar 2018 ausdrücklich geregelt in § 475 Abs. 4 Satz 1 BGB). 59

(2)Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hat das Berufungsgericht im Ausgangspunkt noch zutreffend angenommen, dass auch im Fall eines Neuwagenkaufs der Anspruch eines Verbrauchers auf Ersatzlieferung eines mangelfreien Fahrzeugs gemäß § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB ein Fahrzeug der nachfolgenden Serienproduktion erfassen kann, sofern das im Vertrag beschriebene Modell nicht mehr hergestellt wird und nicht mehr als Neufahrzeug beschafft werden kann. Es ist nicht davon auszugehen, dass die Parteien eines Kaufvertrags über ein Neufahrzeug ein Nachfolgemodell aufgrund zahlreicher Unterschiede zwischen den Modellen grundsätzlich nicht für erfüllungstauglich halten. 60 (
  1. a)Selbst wenn sich Nachfolgemodelle von ihrem Vorgänger üblicherweise aufgrund ihrer Ausstattungsmerkmale und ihrer Marktbewertung deutlich unterscheiden sollten, wäre dies allein nicht ausschlaggebend, weil beim Kauf eines Neufahrzeugs mit der Produktion und dem Markteintritt eines Nachfolgemodells typischerweise zu rechnen ist. Den Parteien, namentlich dem Fahrzeughändler, ist bei Abschluss des Kaufvertrags in der Regel bewusst, dass der Fahrzeughersteller nach gewisser Zeit das bisherige Modell nicht mehr in der im Kaufvertrag beschriebenen Form herstellt. Am Markt tritt das Nachfolgemodell eines Neufahrzeugs regelmäßig für beide Seiten erkennbar an die Stelle des nicht mehr aktuellen Vorgängermodells. Nachfolgemodelle sind dabei in der Regel in mancher Hinsicht fortentwickelt, sei es durch die Klassifikation nach neuen europäischen Abgasnormen und Änderungen der Motortechnik, durch Fortschritte bei Sicherheits- und Assistenzsystemen und entsprechend umfangreicherem Einsatz von Steuerungssoftware, durch Änderungen bei Abmessungen, Gewicht, Kraftstoffverbrauch und Formensprache oder etwa durch vermehrten Komfort. Auf diese Weise ersetzt das Nachfolgemodell am Markt seinen Vorgänger und tritt an dessen Stelle (zum Ganzen bereits Senatsbeschluss vom 8. Januar 2019 - VIII ZR 225/17, NJW 2019, 1133 Rn. 35). 61 (
  2. b)Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass die Parteien eines Neuwagengeschäfts sich hinsichtlich der wesentlichen Fahrzeugeigenschaften auf ein konkretisiertes Fahrzeug einigten, hierfür einen bestimmten Kaufpreis vereinbarten und deshalb kein hiervon abweichendes - besser ausgestattetes und/oder teureres oder aber schlechter ausgestattetes und/oder günstigeres - Fahrzeug für erfüllungstauglich hielten. Denn diese Argumentation nimmt die beiderseitige Interessenlage (insbesondere den Vorrang der Nacherfüllung, an dem beide Seiten ein berechtigtes Interesse haben) nicht hinreichend in den Blick und übersieht zudem, dass die Frage, ob und mit welcher Reichweite den Verkäufer eine Beschaffungspflicht bezüglich eines Nachfolgemodells trifft, letztlich von den konkreten Umständen des Einzelfalls abhängt. Davon abgesehen lässt sich dies nicht damit vereinbaren, dass der Gesetzgeber bei der Nacherfüllung die Unterscheidung zwischen Stückkauf und Gattungskauf ausdrücklich als verzichtbar angesehen (BT-Drucks. 14/6040, S. 94, 230; Senatsbeschluss vom 8. Januar 2019 - VIII ZR 225/17, aaO Rn. 31) und damit zu verstehen gegeben hat, dass die zu liefernde Ersatzsache nicht notwendigerweise mit der im Kaufvertrag konkret festgelegten Sache identisch sein muss. Es kommt in Anbetracht der mit § 439 BGB vom Gesetzgeber verfolgten Zielsetzung der Vermeidung einer Rückabwicklung des Vertrags (BT-Drucks. 14/6040, S. 89, 221) und des diesbezüglich von den Parteien bei Vertragsschluss gebildeten Willens allein darauf an, ob der Verkäufer vertraglich eine Beschaffungspflicht übernommen hat, deren Inhalt und Reichweite durch interessengerechte Auslegung des Kaufvertrags im jeweiligen Einzelfall zu bestimmen ist (Senatsurteil vom 11. Dezember 2019 - VIII ZR 361/18, BGHZ 224, 195 Rn. 41 f.). 62 Die Leistungsmerkmale und Eigenschaften des ursprünglich erworbenen Fahrzeugs sind auch nicht als - durch ein Nachfolgemodell nicht erfüllbare - Beschaffenheitsvereinbarungen im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB zu werten. Dies trifft bereits deswegen nicht zu, weil an das Vorliegen einer Beschaffenheitsvereinbarung nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB strenge Anforderungen zu stellen sind. Unter der Geltung des neuen Schuldrechts kommt sie nicht mehr im Zweifel, sondern nur noch in eindeutigen Fällen in Betracht (st. Rspr.; siehe etwa Senatsurteile vom 20. März 2019 - VIII ZR 213/18, NJW 2019, 1937 Rn. 22; vom 27. September 2017 - VIII ZR 271/16, NJW 2018, 146 Rn. 18; vom 18. Oktober 2017 - VIII ZR 32/16, NJW 2018, 150 Rn. 16). Allein der Umstand, dass ein Fahrzeug über bestimmte Eigenschaften verfügt, begründet keine tragfähigen Anhaltspunkte für das Vorliegen einer (konkludenten) Beschaffenheitsvereinbarung. Damit ist für die teilweise vertretene Auffassung, einer interessengerechten Auslegung der Parteierklärungen stünden getroffene Beschaffenheitsvereinbarungen entgegen, kein Raum. 63 (
  3. c)Soweit teilweise einer möglichen Beschaffungspflicht bezüglich eines Nachfolgemodells entgegengehalten wird, dass die Käufer eines Neuwagens aus der Sicht eines objektiven Empfängers kein Interesse an einer Nacherfüllung durch ein Nachfolgemodell hätten, weil die Veränderungen gegenüber dem Vorgängermodell aus ihrer Sicht - etwa, weil es nicht die Garageneinfahrt passieren könne, weniger Motorleistung aufweise oder mit einem SCR-Katalysator ausgerüstet sei - nachteilig sein könnten, berücksichtigt dies nicht, dass solche Umstände nicht isoliert, sondern mit weiteren auslegungsrelevanten Gesichtspunkten zu würdigen sind. Die gebotene Auslegung mag zwar im konkreten Einzelfall ergeben, dass bestimmten Merkmalen eines Fahrzeugs aufgrund der - für den Verkäufer erkennbaren - Interessenlage des Käufers eine solch gewichtige Bedeutung zukommt, dass sie eine Nacherfüllung durch ein Nachfolgemodell, welches über die entsprechenden Merkmale nicht (mehr) verfügt, ausschließt. Anhaltspunkte hierfür bestehen im Streitfall indes nicht. 64 (
  4. d)Die teilweise vertretene Auffassung, es widerspreche dem objektiv erkennbaren Interesse eines Verkäufers, dass dieser sich ohne jede Nachzahlung des Käufers dazu verpflichte, ein noch nicht einmal bekanntes Nachfolgemodell zu einem unbekannten Preis liefern zu müssen und damit bereit sei, entweder einen Teil seiner Marge zu verlieren oder sogar einen Verlust hinzunehmen, nimmt allein die Interessen des Verkäufers und nicht die Belange beider Seiten in den Blick. Zwar dürfen im Rahmen der gebotenen nach beiden Seiten interessengerechten Auslegung der Parteierklärungen die wirtschaftlichen Interessen des Verkäufers nicht vernachlässigt werden. Diesen wird aber durch die oben (unter 2 c aa
(1)(
  1. b)(dd)) beschriebenen, sich aus einer nach beiden Seiten interessengerechten Auslegung ergebenden Beschränkungen einer Beschaffungspflicht des Verkäufers (zeitliche Grenze für die Geltendmachung einer Ersatzlieferung, unter Umständen von sich aus anzubietende Zuzahlung des Käufers oder Wegfall der Beschaffungspflicht bei deutlichem Mehrwert des Nachfolgemodells) hinreichend Rechnung getragen. Auch mag es - wie oben ausgeführt - Fälle geben, in denen eine Beschaffungspflicht des Verkäufers bezüglich eines Nachfolgemodells des erworbenen Fahrzeugs gänzlich ausscheidet. 65 (
  2. e)Schließlich folgt auch aus Ziffer IV. 6. S. 1 der "Neuwagen-Verkaufsbedingungen" ("Konstruktions- oder Formänderungen, Abweichungen im Farbton sowie Änderungen des Lieferumfanges seitens des Herstellers bleiben während der Lieferungszeit vorbehalten, sofern die Änderungen oder Abweichungen unter Berücksichtigung des Interesses des Verkäufers für den Käufer zumutbar sind") nicht ("im Umkehrschluss"), dass der Verkäufer nach Ablauf der Lieferzeit nach dem Parteiwillen grundsätzlich nicht mehr zu einer Nachlieferung durch ein anderes (Nachfolge-)Modell verpflichtet sein sollte (so aber Riehm, ZIP 2019, 589, 591). Unabhängig davon, ob diese "Verkaufsbedingungen" überhaupt wirksam in den vorliegend geschlossenen Vertrag einbezogen worden sind, betrifft der dort geregelte Änderungsvorbehalt erkennbar allein die Primärleistungspflicht des Verkäufers und nicht den Fall einer mangelbedingten Ersatzlieferung. Die betreffende Klausel ist allein dem Interesse des Verkäufers geschuldet, bei seitens des Herstellers vorgenommenen Änderungen am und Abweichungen vom im Kaufvertrag bezeichneten Modell seiner Lieferverpflichtung aus § 433 Abs. 1 BGB gegenüber dem Käufer nachkommen zu können, indem er das geänderte Modell als vertragsgemäß liefert (so etwa OLG Karlsruhe, NJW-RR 2019, 869 Rn. 88). Rückschlüsse auf die Frage des Bestehens oder Nichtbestehens einer Beschaffungspflicht im Nachlieferungsfall lassen sich folglich daraus nicht ziehen. 66
  3. bb)Nach alledem ist die Annahme des Berufungsgerichts nicht zu beanstanden, dass sich nach der Rechtsprechung des Senats ein mangelbedingter Nachlieferungsanspruch beim Kauf eines Neufahrzeugs grundsätzlich auch auf ein zwischenzeitlich hergestelltes Nachfolgemodell erstrecken kann. Jedoch hat es bei der gebotenen beiderseits interessengerechten Auslegung der auf den Abschluss des Kaufvertrags gerichteten Erklärungen der Vertragsparteien rechtsfehlerhaft nicht alle maßgeblichen Umstände des Einzelfalls hinreichend berücksichtigt, sondern unter Verweis auf den - nur in die Thematik einführenden und lediglich einer vorschnellen Bejahung der Unmöglichkeit einer Nachlieferung eine Absage erteilenden - Hinweisbeschluss des Senats vom 8. Januar 2019 (VIII ZR 225/17, NJW 2019, 1133) eine zu schematische Betrachtung angestellt. Insbesondere hat es dem im Rahmen einer interessengerechten Auslegung ersichtlich relevanten Gesichtspunkt, dass der Kläger erstmals nach fast sieben Jahren seit Kaufvertragsabschluss die Ersatzlieferung eines Nachfolgemodells verlangt hat, keine hinreichende Beachtung geschenkt. Bereits dieser Umstand und die mit ihm verbundenen wirtschaftlichen Auswirkungen für die Beklagte schließen bei einer rechtsfehlerfreien Auslegung eine Nacherfüllung durch Ersatzlieferung des Nachfolgemodells aus. 67 Denn eine nach beiden Seiten hin interessengerechte Auslegung des Parteiwillens bei Vertragsschluss führt bei einem Verbrauchsgüterkauf zu dem Ergebnis, dass die von einem Verkäufer übernommene Beschaffungspflicht bezüglich eines neuwertigen Nachfolgemodells nicht uneingeschränkt, sondern nur dann besteht, wenn ein Nachlieferungsanspruch innerhalb eines als sachgerecht und angemessen zu bewertenden Zeitraums von zwei Jahren ab Vertragsabschluss geltend gemacht wird. Da der genannte Zeitraum vorliegend deutlich überschritten ist, ist das Nachlieferungsbegehren des Klägers entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts bereits mangels Verfügbarkeit eines nacherfüllungstauglichen Neufahrzeugs im Ergebnis wegen Unmöglichkeit (§ 275 Abs. 1 BGB) ausgeschlossen. 68 Eine in der mündlichen Verhandlung seitens der Revision angeregte Vorlage an den Gerichtshof nach Art. 267 AEUV ist nicht veranlasst, da nicht die Auslegung von Unionsrecht in Frage steht, sondern der Gesichtspunkt, welchen Willen die Vertragsparteien bei Vertragsschluss bei beiderseits interessengerechter Auslegung gebildet haben. 69
(1)Beim Neuwagenkauf tritt durch die Nutzung des Fahrzeugs durch den Käufer recht schnell ein deutlicher Wertverlust ein. Der Käufer hat im Falle der Nachlieferung die an ihn ausgelieferte mangelhafte Sache gemäß § 439 Abs. 4 BGB (in der bis zum 31. Dezember 2017 geltenden Fassung,

§ 439Abs.

5 BGB) lediglich in dem abgenutzten Zustand (ohne Wertersatz) an den Verkäufer herauszugeben. Zudem hat der Käufer bei einem - auch hier vorliegenden - Verbrauchsgüterkauf nach § 474 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 Satz 1 BGB (in der bis zum 31. Dezember 2017 geltenden Fassung,

§ 474Abs.

1 Satz 1, § 475 Abs. 3 Satz 1 BGB) einen Ersatz für die Nutzung des ursprünglich gelieferten Fahrzeugs gemäß § 439 Abs. 4 BGB aF (§ 439 Abs. 5 BGB nF) in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB - anders als etwa nach einem Rücktritt - nicht zu leisten. 70 (

  1. a)In Ansehung dieser Umstände gebietet eine nach beiden Seiten hin interessengerechte Auslegung des Parteiwillens (§§ 133, 157 BGB), bei der neben allen Umständen des Einzelfalls auch die Gebote von Treu und Glauben zu berücksichtigen sind, dass eine Nachfolgemodelle umfassende Beschaffungspflicht des Verkäufers im Fall einer mangelbedingten Ersatzlieferung beim Verbrauchsgüterkauf von vornherein auf den Zeitraum begrenzt ist, innerhalb dessen die Vertragsparteien - ausgehend von der ihnen bei Vertragsabschluss bekannten Sach- und Rechtslage - mit dem Eintritt eines Gewährleistungsfalls und einem entsprechenden Nachlieferungsbegehren üblicherweise rechnen konnten. 71 Im Rahmen einer typisierenden Betrachtung ist dabei ein Zeitraum von zwei Jahren interessen- und sachgerecht, der - da der übereinstimmende Parteiwille zu diesem Zeitpunkt maßgebend ist - ab Vertragsschluss zu laufen beginnt. Einen vergleichbaren Zeitraum hat der Gesetzgeber - wenngleich zum Zwecke der Verjährung an die Ablieferung der Sache anknüpfend (§ 438 Abs. 2 Alt. 2 BGB) - bei der Neuregelung des kaufrechtlichen Gewährleistungsrechts in § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB als angemessen erachtet, damit die Vertragspartner einerseits "eine faire Chance erhalten, ihre Ansprüche geltend zu machen" (BT-Drucks. 14/6040, S. 228), andererseits aber auch "Berechenbarkeit und Voraussehbarkeit" gewährleistet sowie der Schutz des Verkäufers vor unbilligen Einschränkungen seiner Dispositionsfreiheit erreicht werden (BT-Drucks. 14/6040, S. 96). Auch die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie, zu deren Umsetzung § 439 BGB geschaffen worden ist, geht in ihrem Anwendungsbereich gemäß Art. 5 Abs. 1 von einer Haftungsdauer (Satz 1; siehe hierzu EuGH, C-133/16, JZ 2018, 298 Rn. 32 ff. - Ferenschild; Senatsurteil vom 18. November 2020 - VIII ZR 78/20, NJW 2021, 1008 Rn. 19 ff.) beziehungsweise von einer Verjährungsfrist (Satz 2) von zwei Jahren aus, was nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs ebenfalls dem Schutz der finanziellen Interessen des Verkäufers und der Kompensation dafür dient, dass dieser für jede Vertragswidrigkeit haftet, die zum Zeitpunkt der Lieferung des Verbrauchsguts besteht (siehe EuGH, C-65/09 und C-87/09, Slg. 2011, I-5257 Rn. 58 - Gebr. Weber und Putz; C-404/06, Slg. 2008, I-2685 Rn. 40 - Quelle). 72 (
  2. b)Hieran anknüpfend trägt es den Interessen der am Neuwagenkauf beteiligten Vertragsparteien grundsätzlich in angemessener Weise Rechnung, wenn der Verkäufer im Falle eines mangelbedingten Nacherfüllungsbegehrens zwar grundsätzlich auch zur Nachlieferung eines zwischenzeitlich hergestellten Nachfolgemodells verpflichtet ist, dies aber nur für den Fall gilt, dass der Verbraucher einen entsprechenden Anspruch binnen eines den widerstreitenden Interessen beider Seiten hinreichend Rechnung tragenden Zeitraums von zwei Jahren ab Vertragsschluss geltend macht (in dem Fall des Senatsbeschlusses vom 8. Januar 2019 - VIII ZR 225/17, NJW 2019, 1133, Vorinstanz OLG Bamberg, DAR 2018, 143, lagen nur einige Monate zwischen Vertragsschluss und Nachlieferungsbegehren). 73

(2)Ausgehend von den dargestellten Auslegungsgrundsätzen ist im Streitfall der vom Kläger geltend gemachte Nachlieferungsanspruch gemäß § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB mangels Verfügbarkeit eines nacherfüllungstauglichen Neufahrzeugs wegen Unmöglichkeit (§ 275 Abs. 1 BGB) ausgeschlossen, da das ursprünglich vom Kläger erworbene Fahrzeugmodell Audi A5 Sportback 2.0 TDI erster Generation bereits seit dem Jahr 2016 nicht mehr hergestellt wird und dessen Nachfolgemodell nicht mehr von der Beschaffungspflicht der Beklagten im mangelbedingten Nacherfüllungsfall umfasst ist. 74 (
  1. a)Diesbezüglich ist der Senat, da das Berufungsgericht bei seiner Würdigung den Sachverhalt nicht vollständig ausgeschöpft und damit letztlich auch den Auslegungsgrundsatz einer nach beiden Seiten hin interessengerechten Auslegung nicht ausreichend berücksichtigt hat, vorliegend an dessen gegenteiliges Auslegungsergebnis nicht gebunden und kann, da weitere tatsächliche Feststellungen insoweit nicht zu erwarten sind, die betreffende Auslegung selbst vornehmen (vgl. etwa Senatsurteile vom 6. Dezember 2017 - VIII ZR 219/16, NJW-RR 2018, 822 Rn. 30 f.; vom 25. April 2018 - VIII ZR 176/17, NJW 2018, 2472 Rn. 31 f.; jeweils mwN). 75 (
  2. b)Danach entspricht es auch vorliegend einer nach beiden Seiten hin interessengerechten Auslegung des übereinstimmenden Willens der Parteien bei Vertragsschluss, dass sich die von der Beklagten für den Fall einer mangelbedingten Nachlieferung nach § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB übernommene Beschaffungspflicht auch auf ein das ursprüngliche Fahrzeugmodell am Markt ersetzendes Nachfolgemodell nur für den Fall erstrecken sollte, dass der Kläger ein entsprechendes Nacherfüllungsverlangen innerhalb eines Zeitraums von zwei Jahren ab Vertragsschluss an die Beklagte richtete. Denn ansonsten würde die auf einer vertraglichen Abrede beruhende Beschaffungspflicht der Beklagten zu ihren Lasten zu weit ausgedehnt. Insbesondere wäre die Beklagte bei einem erst nach Ablauf des genannten Zeitraums gestellten Nachlieferungsbegehren der Gefahr ausgesetzt, ein höherwertiges und dementsprechend teureres Nachfolgemodell liefern zu müssen, ohne für das gelieferte Fahrzeug, das infolge seiner langjährigen Nutzung erheblich an Wert eingebüßt hat, Nutzungs- oder Wertersatz zu erhalten. 76 Im Streitfall lagen zwischen dem Vertragsschluss im Oktober 2009 und dem erstmaligen Nachlieferungsverlangen des Klägers mit Schriftsatz vom 30. August 2016 fast sieben Jahre. Somit kann der Kläger weder Nachlieferung des Nachfolgemodells noch - weil dieses nicht mehr hergestellt wird - des ursprünglich erworbenen Fahrzeugtyps verlangen (im Ergebnis ähnlich auch OLG Koblenz, NJW 2019, 2246 Rn. 26 [acht Jahre zwischen Kauf und Nachlieferungsbegehren]; Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen im Verfahren VIII ZR 274/19). 77 (
  3. c)Anhaltspunkte für das Vorliegen besonderer Umstände, aufgrund derer die Beklagte vorliegend ausnahmsweise eine deutlich weitergehende und damit namentlich auch das vom Kläger begehrte Fahrzeugmodell erfassende Beschaffungspflicht treffen würde, sind weder vorgetragen noch sonst erkennbar. 78 (
  4. aa)Dies gilt zunächst für den Umstand, dass die Beklagte gegenüber dem Kläger mit Schreiben vom 12. September 2016 erklärt hat, sie verzichte (auch für bereits verjährte Ansprüche) "ausdrücklich bis zum 31. Dezember 2017 auf die Erhebung der Verjährungseinrede im Hinblick auf etwaige Ansprüche, die im Zusammenhang mit der in Fahrzeugen mit Motortyp EA 189 eingebauten Software bestünden". Da die Reichweite der den Verkäufer im Nachlieferungsfall treffenden Beschaffungspflicht durch interessengerechte Auslegung der zum Abschluss des Kaufvertrags führenden Parteierklärungen zu ermitteln ist, kommt es hierbei auf erst nach dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses eintretende und nicht vorhersehbare Umstände - wie den vorliegend erklärten Verjährungsverzicht - für die Bestimmung der den Verkäufer im Fall eines Nachlieferungsbegehrens treffenden Beschaffungspflicht nicht an. 79 Entsprechendes gilt für den in der mündlichen Verhandlung angesprochenen Umstand, dass das Vorhandensein der Abschalteinrichtung erst im Herbst 2015 öffentlich bekannt gemacht worden ist. 80 (
  5. bb)Eine erweiterte Beschaffungspflicht ergibt sich auch nicht auf Grund von Ziffer IV.6. S. 1 der "Neuwagen-Verkaufsbedingungen". Wie oben (unter 2 c aa
(2)(e)) ausgeführt, lassen sich hieraus Rückschlüsse auf die Frage des Bestehens oder Nichtbestehens einer Beschaffungspflicht nicht ziehen. Insbesondere folgt hieraus nicht der Parteiwille zu einer Ausdehnung der Beschaffungspflicht über den Zeitraum von zwei Jahren hinaus. 81
  1. Entgegen der von der Revision vertretenen Auffassung ergibt sich der von dem Kläger geltend gemachte Nacherfüllungsanspruch auch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 263 StGB. 82 Es ist weder dargetan noch ersichtlich, dass die Beklagte im Zusammenhang mit der unzulässigen Abschalteinrichtung selbst den Betrugstatbestand verwirklicht haben könnte. Gegen die Feststellung des Berufungsgerichts, dass die Beklagte keine Kenntnis von der Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung gehabt hat, wendet sich die Revision nicht. Eine deliktische Haftung der Beklagten aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 263 StGB kann auch nicht im Wege der Zurechnung einer Täuschungshandlung seitens der Herstellerin erfolgen - eine einschlägige Zurechnungsnorm, auf deren Grundlage das etwaige betrügerische Handeln der Herstellerin der Beklagten als Vertragshändlerin zugerechnet werden könnte, besteht nicht. Überdies könnte sich aus einer deliktischen Anspruchsgrundlage nicht der von dem Kläger allein geltend gemachte Nacherfüllungsanspruch nach § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB ergeben, der einen spezifisch gewährleistungsrechtlichen Anspruch darstellt und nicht mit der sich aus Deliktsrecht ergebenden Naturalrestitution (§ 249 Abs. 1 BGB) gleichzusetzen ist (vgl. hierzu Senatsbeschluss vom
  2. Juni 2020 - VIII ZR 315/19, NJW 2020, 3312 Rn. 24 f., mwN). 83
  3. Im Hinblick darauf, dass die Klage bereits deshalb unbegründet ist, weil der Nachlieferungsanspruch sich nicht auf das vom Kläger begehrte Nachfolgemodell aus der aktuellen Serienproduktion bezieht und ein Nachlieferungsanspruch bezüglich eines mangelfreien Fahrzeugs der ersten Generation - weil dieses nicht mehr hergestellt wird - nicht erfüllbar wäre, kommt es nicht darauf an, ob dem Anspruch auch - wie das Berufungsgericht meint - die Einrede des § 439 Abs. 3 BGB aF entgegenstünde. Nicht erheblich ist auch, ob - wie die Revision geltend macht - neben der unzulässigen Abschalteinrichtung auch ein Mangel wegen fehlender Funktion des OBD-Systems vorlag und dem Grund nach hieraus Gewährleistungsrechte geltend gemacht werden könnten. Denn auch insoweit bestünde jedenfalls der geltend gemachte Anspruch auf Nachlieferung aus den oben genannten Gründen nicht. Dr. Milger Dr. Schneider Dr. Fetzer Kosziol Dr. Liebert http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE302662021&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public

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