BGH VII ZR 7/10

KORE302682011 BGH

1. Zivilsenat 20101209 VII ZR 7/10 Urteil § 9 Abs 1 AGBG, § 768 Abs 1 S 1 BGB vorgehend OLG München,
2. Dezember 2009, Az: 9 U 1937/09, Urteilvorgehend LG München I,
3. Dezember 2008, Az: 24 O 2016/07, Urteil DEU Bundesrepublik Deutschland (AGB eines Bauvertrages: Übersicherung des Auftraggebers durch Verwendung von zwei Sicherungsklauseln) Die in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers eines Bauvertrags enthaltene Klausel, dass der Auftragnehmer zur Sicherung der vertragsgemäßen Ausführung der Werkleistungen eine Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 10 % der Auftragssumme zu stellen hat, ist unwirksam, wenn in dem Vertrag zusätzlich bestimmt ist, dass die sich aus den geprüften Abschlagsrechnungen ergebenden Werklohnforderungen des Auftragnehmers nur zu 90 % bezahlt werden. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des
4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom
5. Dezember 2009 aufgehoben. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der
6. Zivilkammer des Landgerichts München I wird zurückgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten der Rechtsmittelverfahren zu tragen. Von Rechts wegen 1 Die Parteien streiten um Ansprüche aus einer Vertragserfüllungsbürgschaft. 2 Die Klägerin ist Rechtsnachfolgerin der ARGE Medizinische Klinik H. (im Folgenden: ARGE). Diese führte als Generalunternehmerin den Neubau des Universitätsklinikums in H. aus. 3 Die ARGE beauftragte die inzwischen insolvente K.-GmbH aus dem Konzern der Nebenintervenientin gemäß Nachunternehmervertrag vom
7. Juni 2001 mit Leistungen für raumlufttechnische Anlagen. Vertragsbestandteil waren u.a. die zusätzlichen Vertragsbedingungen für Nachunternehmer (ZVB) und die VOB Teile B und C. 4 In Ziffer 5 des Nachunternehmervertrags ist unter Hinweis auf ZVB 17 bestimmt, dass der Auftragnehmer dem Auftraggeber kostenlos eine Vertragserfüllungsbürgschaft von 10 % der vereinbarten Auftragssumme und damit in Höhe von 414.575,91 € zu übergeben hat. Diese dient gemäß ZVB 17.1 zur Sicherstellung der vertragsgemäßen und fristgerechten Ausführung der Leistung sowie zur Absicherung etwaiger Rückforderungsansprüche des Auftraggebers aus Überzahlungen während der Bauzeit und ist gemäß ZVB 17.5 entsprechend dem beigefügten Muster des Auftraggebers zu stellen. Nach Ziffer 3 des Nachunternehmervertrags i.V.m. ZVB 16.1 und 16.2 werden Abschlagszahlungen auf die vereinbarte Vergütung nach Rechnungsstellung und nach vereinfachter Prüfung zur Vermeidung des Aufwands und der Zeit, die mit der genauen Ermittlung des Wertes der abgerechneten Leistungen verbunden sind, in Höhe von 90 % der jeweils nachgewiesenen, vertragsgemäßen, nicht mit wesentlichen Mängeln behafteten Leistungen und abzüglich der vertraglich vereinbarten Kostenbeteiligung geleistet. Davon abweichend kann der Auftragnehmer Abschlagszahlungen in Höhe von 100 %, in der Summe jedoch wegen des 5 %-igen Gewährleistungseinbehalts des Auftraggebers nicht mehr als 95 % der Bruttoauftragssumme, verlangen. In diesen Fällen verlängert sich die Frist, innerhalb derer der Auftraggeber dem Auftragnehmer den geprüften Leistungsnachweis zu übergeben hat, von 7 auf 25 Arbeitstage. 5 Die K.-GmbH stellte in der vereinbarten Höhe gemäß dem Muster des Auftraggebers unter dem
8. Juli 2001 eine Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern der W.-AG, deren Rechtsnachfolgerin die Beklagte ist. Ausweislich der Bürgschaftsurkunde wurde die Bürgschaft erteilt "für die vertragsgemäße und fristgerechte Ausführung der dem Auftragnehmer übertragenen Leistungen, für Schadensersatz, für die Zahlung einer Vertragsstrafe, für die Erstattung von Überzahlungen". In Höhe von 2 % der Abrechnungssumme zzgl. Mehrwertsteuer sichert die Bürgschaft auch Ansprüche des Auftraggebers gegen den Auftragnehmer auf Freistellung von der Haftung des Auftraggebers nach § 1a AEntG. 6 Die ARGE hat mit Schreiben vom
9. Januar 2004 den Nachunternehmervertrag aus wichtigem Grunde gekündigt. Die Klägerin als deren Rechtsnachfolgerin nimmt die Beklagte wegen sich daraus ergebender zusätzlicher Kosten und eines Vertragsstrafenanspruchs in voller Höhe aus der Vertragserfüllungsbürgschaft in Anspruch. Die Beklagte bestreitet eine Zahlungsverpflichtung aus der Bürgschaft. Die Kombination der im Nachunternehmervertrag und insbesondere in den ZVB der ARGE vorgesehenen Sicherungsvereinbarungen und Einbehalte führe zu einer Übersicherung der Auftraggeberin und damit zur Unwirksamkeit der Sicherungsvereinbarung. Das Landgericht ist dieser Argumentation gefolgt und hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht die Beklagte dem Grunde nach verurteilt, aus der Bürgschaft an die Klägerin Zahlung zu leisten. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstreben die Beklagte und die Nebenintervenientin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. 7 Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückweisung der Berufung der Klägerin. 8 Auf das Rechtsverhältnis der Parteien sind die bis
10. Dezember 2001 geltenden Rechtsvorschriften anwendbar (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). I. 9 Das Berufungsgericht, dessen Urteil in BauR 2010, 1230 veröffentlicht ist, sieht die formularmäßige Sicherungsabrede als wirksam an. Die Sicherungsabrede stelle einen sprachlich und inhaltlich ausreichend abgegrenzten Teil des Vertrages dar und sei daher Ansatzpunkt der AGB-rechtlichen Prüfung. Die vereinbarte Bürgschaft von 10 % der Bruttoauftragssumme übersteige nicht das Sicherungsinteresse eines Auftraggebers und sei daher nicht unbillig benachteiligend. Sie verschaffe dem Auftraggeber keine zusätzliche Finanzierungsmöglichkeit und beeinträchtige die Liquidität des Auftragnehmers weitaus weniger als ein Einbehalt. Eine wesentliche Abweichung von einer gesetzlichen Regelung gemäß § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG liege nicht vor, weil eine gesetzliche Regelung der Vertragserfüllungsbürgschaft nicht bestehe. Die Sicherungsabrede sei auch nicht gemäß § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG unwirksam. Die Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft von 10 % der Bruttoauftragssumme laufe weder der Natur des Vertrags zuwider noch gefährde dies den Vertragszweck. In der Vertragserfüllungsbürgschaft von 10 % des Auftragswertes liege für sich genommen keine Übersicherung, die den Vertragszweck gefährden würde. Ein sonstiger Grund für die Unwirksamkeit der Sicherungsabrede bestehe nicht. Insbesondere genüge die Erklärung der Klägerin, die als Bürgschaft auf erstes Anfordern ausgestellte Bürgschaft nur als selbstschuldnerische Bürgschaft in Anspruch nehmen zu wollen. Eine Gesamtbetrachtung mehrfacher Klauseln sei nicht anzustellen. II. 10 Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. A. 11 Die Beklagte verteidigt sich, unterstützt von der Nebenintervenientin, gegen die Inanspruchnahme aus der Vertragserfüllungsbürgschaft allein mit dem Einwand, die der Bürgschaft zugrunde liegende Sicherungsvereinbarung im Nachunternehmervertrag sei insgesamt unwirksam. Dieser Einwand ist zulässig. Dem Bürgen stehen gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB die Einwendungen des Schuldners aus der Sicherungsabrede mit dem Gläubiger zu. Hat der Bürge eine Sicherung gewährt, obwohl die Sicherungsabrede zwischen Hauptschuldner und Gläubiger unwirksam ist, kann er sich gegenüber dem Leistungsverlangen des Gläubigers auf die Unwirksamkeit der Sicherungsabrede und auf den Einwand des Hauptschuldners berufen, dass der Gläubiger die Inanspruchnahme des Bürgen zu unterlassen habe (BGH, Urteil vom
11. Februar 2009 - VII ZR 39/08, BGHZ 179, 375, 378 m.w.N.). B. 12 Der von der Beklagten erhobene Einwand ist begründet. Die Sicherungsvereinbarung ist unwirksam, weil sie im Zusammenwirken mit den Vereinbarungen zu den Abschlagszahlungen zu einer Übersicherung der Klägerin und zu einer unangemessenen Benachteiligung ihrer Auftragnehmerin führt, § 9 Abs. 1 AGBG. 13
12. Das Berufungsgericht hat die zusätzlichen Vertragsbedingungen (ZVB) zu Recht als wirksam in das Vertragsverhältnis zwischen der ARGE und der K.-GmbH einbezogene Allgemeine Geschäftsbedingungen i.S.v. § 1 AGBG angesehen. Dies wird von der Revision nicht beanstandet. 14
13. Das Berufungsgericht hat sich auf die Inhaltskontrolle der Sicherungsabrede beschränkt, soweit die Gestellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft vereinbart worden ist. Das ist rechtsfehlerhaft. 15 a) Das Berufungsgericht hat unter Bezugnahme auf das Urteil des Senats vom
14. Februar 2009 (VII ZR 39/08, BGHZ 179, 374) angenommen, dass die Sicherungsabrede zur Vertragserfüllungsbürgschaft als sprachlich und inhaltlich ausreichend abgetrennter Teil des Vertrags unabhängig von den sonstigen vertraglichen Regelungen einer AGB-rechtlichen Überprüfung zu unterziehen sei. Dies ist unzutreffend. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist es allerdings rechtlich unbedenklich, eine Formularklausel, die nach ihrem Wortlaut aus sich heraus verständlich ist und sich sinnvoll in einen inhaltlich zulässigen und einen unzulässigen Regelungsteil trennen lässt, in ihrem zulässigen Teil aufrechtzuerhalten (BGH, Urteil vom
15. März 1998 - VIII ZR 244/97, NJW 1998, 2284 m.w.N.). Nichts anderes ergibt sich aus der Entscheidung des Senats vom
16. Februar
17. Das Berufungsgericht hat jedoch verkannt, dass es nach der in Bezug genommenen Rechtsprechung nicht darum geht, ob zwei getrennte, an sich voneinander unabhängig zu beurteilende Klauseln in ihrem Zusammenwirken zu einer unangemessenen Benachteiligung führen. 16 b) Das Berufungsgericht hat daher die höchstrichterliche Rechtsprechung nicht berücksichtigt, wonach die belastende Wirkung einer für sich allein gesehen noch hinnehmbaren Klausel durch eine oder mehrere weitere Vertragsbestimmungen derart verstärkt werden kann, dass der Vertragspartner des Verwenders im Ergebnis unangemessen benachteiligt wird (BGH, Urteil vom
18. Mai 2003 - VIII ZR 308/02, NJW 2003, 2234; Urteil vom
19. Juni 2003 - VIII ZR 335/02, NJW 2003, 3192; vgl. auch Urteil vom
20. März 2004 - VIII ZR 453/02, BauR 2004, 1143 = NZBau 2004, 322 = ZfBR 2004, 550; vgl. auch Staudinger/Coester [2000], § 307 BGB Rn. 138 f.). Dies kann sogar für den Fall gelten, dass die weitere Klausel für sich genommen bereits unwirksam ist (BGH, Beschluss vom
21. Oktober 1994 - VIII ARZ 3/94, BGHZ 127, 245, 253 f.; Urteil vom
22. Mai 2003 - VIII ZR 308/02, NJW 2003, 2234; Urteil vom
23. Juni 2003 - VIII ZR 335/02, NJW 2003, 3192; Roloff in: Erman, BGB,
24. Aufl., § 307 Rn. 11). Ergibt sich eine unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers erst aus der Gesamtwirkung zweier, jeweils für sich genommen nicht zu beanstandender Klauseln, sind beide Klauseln unwirksam. Denn es ist nicht Sache des Gerichts auszusuchen, welche der beiden Klauseln bestehen bleiben soll (BGH, Beschluss vom
25. Oktober 1994 - VIII ARZ 3/94, BGHZ 127, 245, 253). 17
26. Die dahingehende Überprüfung durch den Senat ergibt, dass die der Vertragserfüllungsbürgschaft zugrunde liegende Sicherungsabrede die K.-GmbH unter Berücksichtigung der zu den Abschlagszahlungen getroffenen Vereinbarungen entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt, § 9 Abs. 1 AGBG. 18 a) Als unangemessen i.S.d. § 9 Abs. 1 AGBG wird nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Klausel angesehen, in der der Verwender missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten des Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne die Interessen des Vertragspartners hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen (BGH, Urteil vom
27. Juni 1997 - VII ZR 324/95, BGHZ 136, 27; Urteil vom
28. April 2000 - VII ZR 458/97, BauR 2000, 1498 = NZBau 2000, 424 = ZfBR 2000, 477). 19 aa) Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings entschieden, dass die Sicherungsvereinbarung zur Vertragserfüllungsbürgschaft für sich genommen nicht zu beanstanden ist. Das gilt auch für die vereinbarte Höhe der Bürgschaft. Zwar ordnet § 14 Nr. 2 VOB/A